A possibilidade jurídica da aplicação da eutanásia no Brasil

A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA APLICAÇÃO DA EUTANÁSIA NO BRASIL.

Weyzer Pilotti Ferreira – Advogado.

Conforme preceitua Kant, o homem é um fim em si mesmo e, desta feita, possui um valor absoluto. Daí então a assertiva de que a dignidade é valor próprio do ser humano, inalienável e irrenunciável, sendo, pois, dever do Estado proporcionar mecanismos de proteção e tutela que garantam sua efetividade desde a concepção até a morte.

A vida, pressuposto fundamental para exercício de todos os direitos, é um ciclo biológico que inevitavelmente chega a um fim, deste modo, o mesmo direito de gozar uma vida digna deve ser preservado quando a medicina encontra o obstáculo intransponível da morte.

E de introito, temos que a própria conceituação de vida é penosa e transcende o significado técnico, porquanto envolve uma série de aspectos objetivos e subjetivos que transitam por diversas áreas, tais como medicina, filosofia, bioética, direito, teologia, dentre outras.

Tecnicamente, o dicionário Aurélio dispõe que vida é o “espaço de tempo compreendido entre o nascimento e a morte”. E juridicamente, o Código civil limita-se a expor que a vida tem início com o nascimento, tutelando-a desde sua concepção e se garantido alguns direitos ao nascituro,

Mas não é só. A complexidade se revela ainda maior, uma vez que desse direito fundamental emanam todos os outros direitos e obrigações dispostos em nosso sistema legal. O expoente jurista José Afonso da Silva (2005) ensina que:

“a vida não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante autoatividade funcional [...] É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou geminação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte [...]”.[i] [2]

Adira-se que no Brasil, cuja população é majoritariamente composta por pessoas ligadas a algum tipo de religião, seu significado ultrapassa o conteúdo biológico e passa a ter um aspecto divino, sendo que início e fim dependem única e exclusivamente de um ser superior, uma divindade.

Trata-se de um direito inalienável, ilustrado de forma ainda mais contundente após as atrocidades da Segunda Guerra Mundial. Ombreado à Declaração dos Direitos do Homem, o inciso I do artigo 4° da Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969 (Pacto de San Jose da Costa Rica), da qual o Brasil é signatário (Decreto n° 678, de 6 de novembro de 1992 [3])[ii] [4], dispõe que “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

No mais, O artigo 5°, “caput” da Constituição Federal de 1988 garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade e à igualdade.

Da interpretação conjunta dos enunciados acima, extrai-se que a vida não pode ser tolhida de modo arbitrário e, na mesma medida em que se trata de uma garantia constitucional, assim também o é a liberdade e a dignidade da pessoa humana, direitos estes tutelados pelo Estado, que a seu turno, tem o consequente dever de fornecer meios para que estes direitos sejam efetivados.

Neste passo, não é demais concluir que a vida deve ser gozada de forma livre e digna, proporcionando ao indivíduo qualidade, felicidade e prazer em viver.

Noutro giro, evoluindo no tema, passa-se a expor acerca da morte e da morte digna, onde reside o objeto principal do estudo. O fim da vida também é cercado pelos mais diversos aspectos que ultrapassam a acepção técnica. Com o progresso da humanidade, houve uma ampla evolução em sua definição.

No sentido médico-legal, a morte era verificada com a parada cardiorrespiratória, o que se tornou obsoleto com o advento de equipamentos que prolongam indefinidamente a vida do paciente de forma artificial.

Atualmente, a morte é caracterizada pela parada total e irreversível das funções encefálicas, definida por critérios clínicos e complementares, conforme preceitua o artigo 4°, da Resolução n° 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina.[iii] [5]

Substitui-se então, tecnicamente, o momento da morte quando da cessação dos batimentos cardíacos e do sistema circulatório pela morte encefálica, quando irreversivelmente há a falência do sistema nervoso.

De forma mais ampla, a morte não pode ser definida como um fato único e isolado, mas sim como um processo umbilicalmente ligado ao aspecto da dignidade. Destarte, se uma vida digna é perseguida pelo homem, a morte não pode ser tratada de forma diversa.

Considerando-se, pois, o desejo de uma vida digna e de uma a morte digna, é de se concluir que é incoerente a busca pelo prolongamento da vida a qualquer custo, humano ou material.

Quando a dor, o pesar e o sofrimento ultrapassam os limites toleráveis definidos pelo indivíduo, tendo como parâmetro os limiares levados em consideração pela sociedade, não há mais sentido de prolongar a vida, notadamente em razão da inexistência da dignidade humana (ou a vida digna). Tal conclusão foi muito bem elucidada pelo médico Márcio Palis Horta (2001), que resume a patente necessidade de regulamentação da eutanásia, ao explanar que:

“Quando a vida física é considerada o bem supremo e absoluto, acima da liberdade e da dignidade, o amor natural pela vida se transforma em idolatria. A medicina promove implicitamente esse culto idólatra à vida, organizando a fase terminal como uma luta a todo custo contra a morte. Atualmente, a medicina e a sociedade brasileiras têm diante de si um desafio ético, ao qual é mister responder com urgência - o de humanizar a vida no seu ocaso, devolvendo-lhe a dignidade perdida. Centenas ou talvez milhares de doentes estão hoje jogados a um sofrimento sem perspectiva em hospitais, sobretudo nas suas terapias intensivas e emergências. Não raramente, se acham submetidos a uma parafernália tecnológica que não só não consegue minorar-lhes a dor e o sofrer, como ainda os prolonga e os acrescenta, inutilmente .[iv] [6]

E nada obstante as considerações jurídicas, a vida e a morte têm arraigada em si elementos que superam até mesmo o conhecimento do homem.

Atualmente, a medicina e as áreas correlatas da saúde atingiram níveis tecnológicos capazes de oferecer tratamentos ou até mesmo a cura a uma infinidade de doenças. Todavia, existem limitações e, a partir de então, o prolongamento da vida em muitos casos nada tem a acrescer, senão sofrimento.

Nestes casos, mostra-se razoável oferecer ao paciente a opção de abreviar sua vida, concretizando, assim, tanto o direito a uma vida digna, como o de uma morte dignificada.

A eutanásia é um tema bastante controvertido, o que faz emergir acaloradas discussões em todas as camadas da sociedade, mormente em razão do homem, muito embora ciente da inevitabilidade da morte, tem o profundo desejo de adiá-la, ainda que isso seja feito de forma dolorosa, cruel, penosa e por vezes desumana.

É incontroverso que todo o ser humano tem o direito de viver, direito esse fundamental e impresso nos sistemas positivado e principiológico brasileiro. Não obstante, há de se questionar a irrenunciabilidade deste direito, quais são os limites de seu exercício e os eventuais conflitos em face de outros princípios constitucionais.

A ausência de norma específica para tratar o tema culmina em uma errônea resposta jurídica dada à eutanásia, atualmente interpretada como homicídio privilegiado, em alusão ao artigo 121, § 1° do Código Penal, sendo cabível, em alguns casos, a minoração da pena em razão do relevante valor moral.

No entanto, uma análise sistêmica do ordenamento jurídico brasileiro revela que é possível o magistrado autorizar a antecipação da morte em hipóteses bastante restritas, quando a vida torna-se um martírio, uma obrigação em mau viver, arraigado de dor (aspecto fisiológico) e sofrimento (aspecto psicológico) para o doente e seus entes próximos.

Esta modalidade de morte assistida passou a encontrar forte resistência a partir do surgimento do cristianismo, quando então a igreja pregava, como hodiernamente, a vida como um bem divino e espiritual, assim, impossível de ser abreviada senão por vontade de Deus.

Ademais, oportuno conceituar a ortotanásia, qual seja uma “morte correta”, que tem por objetivo precípuo aliviar a dor e sofrimento daquele acometido por doença terminal, dispensado-se ao paciente cuidados paliativos, sem o intento de curá-lo, mas com o fim de amenizar sua dor e sofrimento”.[v] [7]

Neste caso, não se abrevia a vida como ocorre na eutanásia, tampouco se utilizam meios fúteis e obstinados de prolongá-la ao exemplo da distanásia, mas tão somente dispõem-se ao paciente meios confortáveis de enfrentar o inevitável fim.

Mister destacar que o Conselho Federal de Medicina, por meio da resolução n° 1.805/2006 passou a permitir a prática da ortotanásia, calcado em direitos fundamentais encartados na Constituição Federal de 1988, mormente o direito de não ser submetido a tratamento degradante e o princípio da dignidade da pessoa humana.[vi] [8].

E neste diapasão, não se discorda que devam ser oferecidos ao doente todos os cuidados médicos disponíveis para curá-lo.

Indaga-se, contudo, se na impossibilidade, em casos de coma irreversível, definido como a morte do paciente[vii] [9], ou em estado vegetativo persistente, ocasião em que cérebro é lesionado de forma permanente e o paciente mantém as funções dos sistemas circulatório e respiratório, contudo, apresenta completa ausência de consciência ou, por fim, a fase ou estado terminal, em que há evolução da doença a tal ponto que, mesmo dispondo-se dos tratamentos médicos existentes, a morte é iminente em curto espaço de tempo.

Sem embargo, aqui repousa a celeuma da discussão, porquanto se busca definir se o direito à vida se trata ou não de um direito absoluto, irrenunciável ou inalienável, a ponto de seu exercício obstar outros tantos, como a dignidade humana e a liberdade individual, impingindo ao indivíduo uma obrigação em viver, ainda que em situações de completa degradação. E a resposta é claramente negativa.

Em se tratando do tema do estudo, há de se expor a razão pela qual a aplicação da eutanásia é juridicamente possível, preterivelmente decidida em sede de controle concentrado pela Suprema Corte.

O direito penal, que tem o objetivo precípuo de guardar os valores fundamentais da sociedade, se valede leis e princípios que tutelam bens jurídicos, tais como a vida, o patrimônio e a liberdade. Para tanto, define condutas que são consideradas crime.

Neste ponto, a doutrina brasileira não é uníssona quanto à definição do crime, existindo exponencialmente duas correntes. A primeira, denominada bipartida, defendida por autores como Fernando Capez, Luiz Flávio Gomes e Júlio Fabbrini Mirabete, define o crime como fato típico e ilícito, excluindo-se, pois, a culpabilidade.

Em contrapartida, a teoria majoritária é a tripartida, defendida por doutrinadores como Rogério Greco, Frederico Marques, Edgard Magalhães Noronha e Nélson Hungria, para o qual o crime é fato típico, ilícito e culpável.

Conforme preceitua Rogério Greco, o fato típico “é composto pela conduta do agente, dolosa e culposa, comissiva ou omissiva, pelo resultado, bem como pelo nexo de causalidade entre aquela e este”.[viii] [10]

Ainda, complementa o autor que “é preciso que a conduta também de amolde, se subsuma a um modelo abstrato previsto na lei penal”.[ix] [11]

Destarte, se a conduta do agente não se amoldar perfeitamente ao enunciado da lei penal, o fato é formalmente atípico e, consequentemente, não há crime.

Atualmente, em virtude do reconhecimento da necessidade de superar a rigidez do positivismo na análise do crime, emerge-se a teoria neoclássica, a qual passou a defender a valoração da conduta do agente.

Nesse passo, capitaneado por Hans Welzel, em meados de 1930, surgiu a teoria finalista, atualmente adotada em nosso Código Penal, segundo o qual deve ser observada a finalidade da conduta humana.

Aqui, os elementos subjetivos de dolo e a culpa deixaram de integrar a culpabilidade e migraram para a tipicidade.

Não obstante o avanço na conceituação de crime percebeu-se a necessidade desta valoração da conduta do agente atentar-se às normas e aos princípios constitucionais, inaugurando-se, assim, a Teoria constitucionalista do delito.

Fernando Capez faz coro à mencionada teoria e ensina que “não se pode conceber que o crime seja tão somente aquilo que o legislador deseja, sem que se possa efetuar qualquer controle sobre o conteúdo da norma”.

Ainda, preleciona que “o Estado Democrático de Direito parte um gigantesco princípio a orientar todo o direito penal, que é o princípio da dignidade da pessoa humana”.[x] [12]

Alinhado a esta nova conceituação, o jurista Luiz Flávio Gomes (2007) expõe que a doutrina clássica deixou quase por completo de exercer um juízo de valoração da conduta do agente para aferir a tipicidade do fato.[xi] [13]

O autor brilhantemente ensina que a tipicidade penal, com fundamento nesta nova hermenêutica do direito repressivo, deve ser analisada sob o enfoque de três dimensões, quais sejam tipicidade formal, tipicidade material e tipicidade subjetiva (engloba o elemento subjetivo do dolo e demais características de cunho pessoal do agente).

No tocante à tipicidade formal, afere-se a conduta do agente, o nexo de causalidade e o resultado produzido.

Já na tipicidade material, é necessária uma valoração da conduta humana, bem como do resultado por ela efetivamente produzido. Assim, o resultado somente será juridicamente relevante para o direito penal, conforme exposto no artigo 13 do Código Penal, se obrigatoriamente for desvalioso ou intolerável. Em suma, resultados toleráveis não são juridicamente relevantes.

Ex positis, a vida quando deixa de ter sentido ou torna-se excessivamente onerosa, acaba por eliminar a dignidade do paciente. Isso legitima a escolha de antecipar sua morte, em atenção a princípios como a dignidade da pessoa humana e o da autonomia da vontade.

Ademais, é de fundamental importância considerar a situação do sistema de saúde brasileiro, onde pacientes em fase terminal e aqueles em estado vegetativo permanente são relegados a longas filas de espera em hospitais, falta de vagas em UTI, ausência do fornecimento adequando de recursos humanos (médicos, enfermeiros, etc) e materiais (medicamentos, equipamentos hospitalares, material cirúrgico, etc).

Torna-se imperioso entender o processo de morrer como dignificação da vida e do ser humano. A intangibilidade do direito à vida e sua manutenção a qualquer custo em casos em que o paciente encontre-se em situação degradante vai de encontro com o significado de uma vida digna.

O doente terminal ou o paciente em estado vegetativo permanente, ainda que este último não tenha consciência de si e do mundo externo, merecem respeito e dignidade. Não se mostra razoável que um paciente acometido por dores insanáveis, tendo seu corpo diariamente degradado e sem possibilidade de cura seja mantido “vivo” contra sua vontade.

A prática da eutanásia está intimamente ligada à ideia de bem morrer, em proporcionar ao paciente, familiares e amigos um sentido para a própria vida. E baseado nestas assertivas, o tratamento dispensado pela doutrina e jurisprudência pátria na atualidade mostra-se flagrantemente equivocado.

Isto porque, conforme a doutrina constitucionalista preconizada por Luiz Flávio Gomes (teoria da tipicidade material), o fato é típico tão somente se o resultado da conduta do agente for desvalioso.

A antecipação da morte levada a cabo por profissionais médicos, quando sua motivação for única e exclusivamente destinada ao bem estar do paciente terminal ou em estado vegetativo permanente, rompe a dimensão material-normativa do tipo, porquanto não importa em um resultado juridicamente desvalioso.

É essencial destacar que o emprego da morte assistida deve se basear em critérios bastante rigorosos, por uma equipe médica multidisciplinar, composta por médicos, psicólogos e assistentes sociais, de forma a executá-la de forma mais perfeccionista possível e livre de desacertos, fruto de motivações emocionais ou momentâneas.

Evita-se, assim, por exemplo, um pai ministrar drogas no filho acometido por câncer e padecendo de dores com o fim de lhe causar a morte e tirá-lo daquele estado deplorável. Ou então, a prática indiscriminada da eutanásia com fins econômicos, o que decerto, nas duas hipóteses, configuraria crime de homicídio em razão da motivação do agente, bem como a desvaloração do resultado morte.

Conclui-se, em derradeiro, que a prática da eutanásia nas situações delimitadas no trabalho revela-se indubitavelmente atípica, uma vez que tem o condão de preservar a dignidade a autonomia e a integridade física do paciente, valores estes intrínsecos ao homem e que sobrepõe à mantença arbitrária da vida. ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­