O valor do ato inconstitucional no direito positivo brasileiro

Resumo: O objetivo principal do presente trabalho é analisar se o ato eivado de inconstitucionalidade pode gerar algum efeito jurídico no direito brasileiro. A questão é abordada a partir da investigação da natureza jurídica da declaração de inconstitucionalidade e, ainda, da retroatividade de seus efeitos. Ao final, conclui-se que há algumas hipóteses em que são mantidos alguns dos efeitos do ato inconstitucional.

Sumário: INTRODUÇÃO. I – A abordagem tradicional. II – A problemática subjacente. 1 A nulidade absoluta ou os efeitos declaratórios do juízo de inconstitucionalidade. 2 A anulabilidade (ou os efeitos constitutivos negativos do juízo de inconstitucionalidade). III – Hipóteses infraconstitucionais de atribuição de efeitos ao ato inconstitucional. 1 A “coisa julgada inconstitucional”. 2 A suspensão da eficácia da norma e a inconstitucionalidade por omissão. 3 Lei revogada anteriormente à nova Constituição. IV – Análise do tema sob os auspícios das Leis 9868/99 e 9882/99. 1 A possibilidade de fixação do termo inicial da inconstitucionalidade.  2 A constitucionalidade dos artigos 27 da Lei 9868/99 e 11 da Lei 9882/99. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUÇÃO.

O presente trabalho visa analisar se o ato inconstitucional é sempre e necessariamente nulo no direito positivo brasileiro.

Para tanto, discutir-se-á se a decisão de inconstitucionalidade tem natureza declaratória ou constitutiva, temática intimamente ligada a outra: a retroatividade dos efeitos daquela decisão.

Analisar-se-ão algumas situações específicas do ordenamento jurídico brasileiro, em que os atos inconstitucionais parecem gerar efeitos jurídicos válidos, quais sejam, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado em face de decisões judiciais transitadas me julgado (a “coisa julgada inconstitucional”), a suspensão da eficácia da norma e a inconstitucionalidade por omissão e a situação jurídica da lei revogada anteriormente à nova Constituição.

Por derradeiro, serão objeto de estudo os artigos 27 e 11 das Leis 9868 e 9882, que regulamentaram o procedimento das ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade e a ação de descumprimento de preceito fundamental. Nesse item, ficarão evidenciadas algumas inovações trazidas pelas referidas leis e ainda será discutida a sua própria constitucionalidade.

I – A abordagem tradicional.

O presente trabalho visa analisar se o ato eivado de inconstitucionalidade produz ou não efeitos jurídicos e, em caso afirmativo, sob quais condições.

Desta sorte, a verdadeira discussão se trava a respeito da natureza do ato inconstitucional.

Entretanto, o que se percebe nas pesquisas doutrinárias é que o tema é tratado a partir de uma ótica um pouco distinta. De fato, nota-se que várias vezes o tema não é diretamente abordado, cedendo espaço à discussão sobre a retroatividade ou não-retroatividade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

É desta forma que problematiza Alexandre de Moraes:

“Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal, desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive os atos pretéritos com base nela praticados. Porém, tais efeitos ex tunc (retroativos) somente tem aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração” ^[1].

Linhas adiante, o mesmo autor comenta:

“... o Senado Federal poderá editar uma resolução suspendendo a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, que terá efeitos erga omnes, porém, ex nunc, ou seja, a partir da publicação da resolução senatorial”.

Obviamente, não se pode ter por incorreta esta abordagem. No entanto, ela parece amenizar a gravidade da declaração de inconstitucionalidade. Tratando-se a questão sob o ponto de vista processual, perde-se de vista o caráter eminentemente político do controle de constitucionalidade. A questão é assim colocada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“(...) este controle [de constitucionalidade] importa em recusar valor a ato de um dos Poderes do Estado. Mais, em negar validade à lei, editada pela representação nacional, sancionada, em regra, pelo chefe de Estado, obra, portanto, dos Poderes eleitos pelo povo. E isto em regime democrático.”

“Claro está que, sob essa aparência, não deixa de estar presente o elemento político, sobretudo porque os textos constitucionais devem ser interpretados para poder ser aplicados. Ora, na interpretação sempre se instituem elementos ideológicos, portanto, posições políticas” ^[2].

Desta forma, ainda que não se empreste tal sentido à dicotomia ex tunc – ex nunc, é insofismável que a atribuição de efeitos não retroativos à declaração de inconstitucionalidade se traduz (implícita e pragmaticamente) no reconhecimento da existência e validade de efeitos jurídicos derivados do ato inconstitucional.

É sobre este alicerce que o trabalho se desenvolverá nas linhas seguintes.

II – A problemática subjacente.

1 A nulidade absoluta ou os efeitos declaratórios do juízo de inconstitucionalidade.

A primeira concepção a respeito do valor do ato inconstitucional surge, obviamente, com a própria noção de controle de constitucionalidade das leis. Desta sorte, é de se analisar o caso-paradigma estadunidense estabelecido entre William Marbury e James Madison.

O sobrecitado precedente judicial é freqüentemente identificado pelos constitucionalistas contemporâneos como marco que simboliza o início do controle de constitucionalidade. Desta forma, o referido julgamento é doutrinariamente muito rico, contendo diversas discussões passíveis de estudo específico. Contudo, em obséquio a finalidades epistemológicas, nesse trabalho tratar-se-á apenas do valor do ato inconstitucional, desprezando-se todas as demais discussões.

Retomando a discussão, mencione-se que o momento inicial do constitucionalismo contemporâneo a propósito do tema consagra a máxima segundo a qual o ato inconstitucional é nulo e de nenhum efeito^[3].

Tal entendimento deriva diretamente da doutrina da supremacia e inicialidade da Constituição. De fato, se é ela quem inaugura a ordem jurídica de um determinado Estado, todos os atos nele praticados buscam nela sua fonte de validade. Carente de tal fundamento, o ato é inválido desde a sua origem e não pode o ordenamento emprestar-lhe qualquer efeito.

Assim, o ato inconstitucional não é ato jurídico, exatamente porque avesso à norma fundamental que consagra validade a todas as demais, e como tal, não é hábil a produzir conseqüência juridicamente válida.

Esta forma de compreender o ato inconstitucional se espraiou pelo moderno constitucionalismo ocidental – com o perdão do pleonasmo, já que não há nada mais “moderno” ou “ocidental” do que o constitucionalismo.

No Brasil, parece ter sido inaugurada por Ruy Barbosa^[4] e plenamente endossada por Alfredo Buzaid^[5] e Francisco Campos^[6] e tende a seduzir grande parte dos doutrinadores contemporâneos.

De sua parte, o Supremo Tribunal Federal tem secundado esta doutrina, conforme sinaliza Gilmar Ferreira Mendes:

“... consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, o princípio da supremacia da Constituição não se compadece com uma orientação que pressupõe a validade da lei inconstitucional. O reconhecimento da validade de uma lei inconstitucional – ainda que por tempo limitado – representaria uma ruptura com o princípio da supremacia da Constituição. A lei inconstitucional não pode criar direitos, nem impor obrigações, de modo que tanto os órgão estatais como direitos, nem impor obrigações, de modo que tanto os órgãos estatais como o indivíduo estariam legitimamente autorizados a negar obediência às prescrições incompatíveis com a Constituição”^[7].

Este, portanto, o entendimento que se tem por majoritário.

2 A anulabilidade (ou os efeitos constitutivos negativos do juízo de inconstitucionalidade).

Em sentido diverso da doutrina exposta até aqui, surgem vários posicionamentos de que o ato inquinado de inconstitucionalidade não é necessária e inevitavelmente nulo e de nenhum efeito.

Já há mais de quatro décadas, Themístocles Brandão Cavalcanti ressalvava que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei não implica inexoravelmente na sua nulidade (ou na sua inexistência):

“Não obstante essas opiniões valiosas, ousamos discordar dos seus argumentos. Em primeiro lugar e tècnicamente (sic), as coisas não se passam pela forma apresentada, isto é, a declaração de inconstitucionalidade, em nenhum momento, tem efeitos tão radicais. Nem os funcionários nomeados com aplicação de leis inconstitucionais, nem as conseqüências sôbre (sic) os contratos já concluídos, principalmente os de natureza patrimonial, partem do pressuposto da inexistência da lei”^[8].

Contemporaneamente e no mesmo sentido, encontramos a advertência de José Afonso da Silva:

“A nós nos parece que a doutrina privatística da invalidade dos atos jurídicos não pode ser transposta para o campo da inconstitucionalidade, pelo menos no sistema brasileiro, onde (...) a declaração de inconstitucionalidade em nenhum momento tem efeitos tão radicais, e, em realidade, não importa por si só na ineficácia da lei”^[9].

Um indício de que a inconstitucionalidade não importa em total anulação dos efeitos da lei viciada está associado à resolução senatorial que lhe retira a eficácia. É cediço que tal pronunciamento não é dotado de efeitos retroativos, o que implica em dizer que, até então, a lei existiu, foi aplicada (ou, pelo menos, tinha aptidão jurídica suficiente para tanto) e produziu validamente seus efeitos^[10].

Outro dado relevante é que o Supremo Tribunal Federal já cristalizou entendimento semelhante na sua Súmula 5. O referido verbete consagra que a sanção presidencial sana eventual vício de iniciativa de projeto de lei^[11].

Sobre a questão, Manoel Gonçalves Ferreira Filho lembra que o modelo europeu de controle de constitucionalidade (pelo menos na Alemanha) permite que a Corte Constitucional, mesmo quando reconhece a inconstitucionalidade, mantenha “em vigor por certo tempo a norma inconstitucional, dando tempo para que o Parlamento a substitua por outra, essa constitucional”^[12].

Linhas adiante, o autor explicita que o sistema brasileiro, desde a sua origem, sempre adotou a tese de nulidade absoluta do ato inconstitucional. No entanto, ressalva:

“Cumpre observar, porém, que essa nulidade ‘retroativa’ encontra limites, em nome da segurança jurídica, como os que resultam da preclusão e, mormente, da coisa julgada” ^[13].

Apenas estas conjecturas já seriam suficientes para lançar algumas sombras sobre o entendimento clássico a respeito dos efeitos do ato inconstitucional no direito positivo brasileiro. Desta sorte, cumpre verificar se há ou não fundamentos jurídicos relevantes para tanto.

Um dos argumentos que poderiam ser citados em abono desta, por assim dizer, desconfiança, é o princípio da presunção de constitucionalidade das leis. Tal princípio é traduzido por Luís Roberto Barroso em duas regras de aplicabilidade prática:

“a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;”

“b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para  ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor”^[14].

Do referido princípio derivaria a circunstância de que a lei permanece em pleno vigor, gerando efeitos jurídicos válidos até que sobrevenha a declaração de sua inconstitucionalidade. Desta forma, rechaçada estaria a tese de Francisco Campos^[15], que tem por inexistente a lei inconstitucional.

No entanto, a mais consistente objeção aos efeitos declaratórios da decisão de inconstitucionalidade se deve a Hans Kelsen. O jurista austríaco enxergou com grande precisão a implicação recíproca entre os binômios nulidade-anulabilidade e declaratório-constitutivo. O cerne da sua doutrina é a rejeição da idéia de nulidade (associada à natureza declaratória do provimento judicial que a pronunciasse), tendo-a por incompatível com o ordenamento jurídico. Desta forma:

“... dentro de uma ordem jurídica não pode haver algo como a nulidade, que uma norma pertencente a uma ordem jurídica não pode ser nula mas apenas pode ser anulável. Mas esta anulabilidade prevista pela ordem jurídica pode ter diferentes graus. Uma norma jurídica em regra somente é anulada com efeitos para o futuro, por forma que os efeitos já produzidos que deixa para trás permanecem intocados. Mas também pode ser anulada com efeito retroativo, por forma tal que os efeitos jurídicos que ela deixou atrás de si sejam destruídos (...). Porém, a lei foi válida até a sua anulação. Ela não era nula desde o início. Não é portanto, correto o que se afirma quando a decisão anulatória da lei é designada como ‘declaração de nulidade’, quando o órgão que anula a lei declara na sua decisão essa lei como ‘nula desde o início’ (ex tunc). A sua decisão não tem caráter simplesmente declarativo, mas constitutivo. O sentido do ato pelo qual uma norma é destruída, quer dizer, pelo qual a sua validade é anulada, é, tal como o sentido de uma ato pelo qual uma norma é criada, uma norma.”^[16].

Assim, com base neste ensinamento de Kelsen^[17], pode-se afirmar que os efeitos constitutivos do pronunciamento (judicial ou não-judicial) decorrem da própria natureza do sistema jurídico: apenas o Direito pode criar o Direito.

Costuma-se atacar esta doutrina com o argumento de que ela tende a conferir efeitos a uma norma contrária à Constituição. Entendem que isto fere a própria lógica do sistema jurídico, em que uma norma inferior sempre busca sua validade em outra, hierarquicamente superior. Assim, a única razão de validade de uma norma seria a circunstância de ter sido elaborada de acordo com a Constituição – e que, portanto, uma norma contrária à Constituição não encontraria qualquer fundamento de validade no ordenamento jurídico.

A esta objeção, Regina Maria Macedo Nery Ferrari responde:

“Sabemos, porém, que(...) a admissão de uma norma inconstitucional equivale a aceitar o fato de a Constituição prever a possibilidade de serem elaboradas normas em discordância com a mesma e prever para tais casos o modo de combatê-las. Dessa forma, podemos admitir a discordância; o que não podemos é aceitar que a norma inferior continue a existir após o reconhecimento do vício, pois desde que haja a incompatibilidade entre duas normas em um sistema escalonado, uma deve curvar-se à outra, e sempre a inferior à superior, a lei ordinária à Constituição, que deverá prevalecer como norma fundamental da ordem jurídica”^[18].

De fato, é de se ponderar que a teoria das nulidades foi tradicionalmente construída com base no Direito Privado, em que a sanção de nulidade visa restabelecer o equilíbrio entre os indivíduos. Já no Direito Público, tem-se em mira a proteção do interesse público, “o que leva a considerar o tema com maior ou menor flexibilidade, conforme o exija o interesse a proteger”^[19].

Pelo modelo kelseniano, a norma nula só se caracteriza como tal por força de uma ordem jurídica. E mais, segundo tal ordem, somente após a análise e a decisão do órgão estatal competente (note-se que a sua competência foi determinada pelo próprio sistema) pode-se ter uma norma por nula ab initio. Sem esta decisão, não se pode ter o ato por nulo e, por via de conseqüência, só a partir de então os seus efeitos são anulados, retroativamente ou não^[20].

Secundando este entendimento, Pontes de Miranda esclarece que a decisão de inconstitucionalidade tem caráter constitutivo, não apenas declaratório:

“Para que a decisão sobre inconstitucionalidade fosse declaratória, seria preciso que a lei, eivada de tal vício, não existisse, de jeito que o juiz ou o tribunal diria Não (sic) existe e a eficácia seria de toda decisão declarativa”^[21].

Contemporaneamente, Sérgio Resende de Barros lembra que a Constituição brasileira abraçou um sistema misto de controle de constitucionalidade, associando o modelo americano ao modelo europeu. Conclui que no direito positivo brasileiro não se pode indiscriminadamente falar em declaração de inconstitucionalidade como expressão do controle de constitucionalidade:

“(...) melhor chamar decisão de inconstitucionalidade, uma vez que o ato judicial que decide da constitucionalidade nem sempre se concebe como declaratório, mas cada vez mais é aceito como na realidade ele é: constitutivo negativo ou desconstitutivo(...)”^[22].

Linhas adiante, defende que o controle de constitucionalidade sempre foi um instrumento político. Segundo ele, desde a inauguração do controle concentrado em 1965 o vocábulo utilizado era de representação, e não de ação. Menciona que a natureza jurídica de ação ganhou foros de ação de declaração de inconstitucionalidade por influência de conjecturas processualísticas e da “obsessão” do constitucionalismo pela separação absoluta dos poderes. Nesse sentido:

“Mantendo o Judiciário como poder apolítico – neutro, porque há de ser imparcial -, o apego à separação de poderes clássica impediu ver que, quando o Supremo julga da constitucionalidade das leis, nessa função ele é tribunal constitucional e, como tal, profere decisões político-jurídicas, as quais – por serem assim – devem e podem ter os seus efeitos graduados e modelados no tempo e no espaço, bem como em sua compreensão e extensão, conforme a necessidade político-social que as enforma (sic)”^[23].

Desta forma, a razão parece assistir àqueles que defendem a natureza desconstitutiva (ou constitutiva-negativa) da decisão de inconstitucionalidade. Isto porque é a própria ordem jurídica que define se uma norma é ou não nula, além de definir qual o órgão competente para tal decisão. No mesmo sentido, é o próprio sistema normativo que determina quais os efeitos do ato eivado de inconstitucionalidade ou, como preferem alguns, quais os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Partindo desta premissa – de que cabe ao sistema jurídico definir quais os efeitos do ato inconstitucional – deve-se pesquisar qual a opção política do direito positivo brasileiro.

Nesse passo, é fundamental notar que a Constituição de 1988 se demora ao tratar da matéria sujeita a controle de constitucionalidade e da autoridade da decisão de inconstitucionalidade, mas não define expressamente a sua retroatividade ou irretroatividade. Resta discutir, então, se legislação infraconstitucional o fez e, em caso positivo, se poderia tê-lo feito.