O administrado e a administração pública no processo administrativo

1. INTRODUÇÃO

No Brasil, inobstante a implantação da Disciplina de Direito Administrativo ter ocorrido em 1851, até bem pouco tempo não se falava em processo administrativo, surgindo, muito tempo após, em 29 de janeiro de 1999, a Lei 9.784, Lei do Processo Administrativo no âmbito federal, como marco no estudo da processualidade administrativa brasileira. Sua gênese tem embasamento no artigo 5º, inciso LIV, CF/88, que trata do devido processo legal, bem como no inciso LV, que trata dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

A Carta da República em seu artigo 1º, inciso II e, também, no parágrafo único lança os fundamentos da participação popular no processo administrativo, na Administração Pública: “A República Federativa do Brasil, [...] constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] II – A cidadania; [...] Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente [...]”.

Além do povo exercer o poder por meio de seus representantes, a legislação e a doutrina vieram contemplar a participação popular nos atos proferidos pela Administração. O cidadão pode e deve participar ativamente do processo administrativo, seja como parte, como terceiro interessado, ou mesmo como integrante de grupos sociais organizados e com poder de representatividade, sendo que nesta participação o administrado deve, ainda, respeitar os limites impostos pela legislação, tanto constitucional quanto infraconstitucional.

Devido ao caráter, na maior parte das vezes, público do processo administrativo, há situações em que o próprio administrado irá participar, nele realizando atos, e, outras vezes em que este irá participar como ouvinte, como consultado (audiências públicas) ou até mesmo "fiscal", visando verificar a legalidade e moralidade entre outros princípios que norteiam o processo administrativo. Por outro lado, os administrados, em geral, não conhecem bem o direito de intervenção nos processos administrativos, que podem até conter elementos de caráter privado, mas que carregam em seu bojo a prevalência e supremacia do interesse público.

Existem vários procedimentos administrativos nos quais a Administração Pública figura em uma extremidade e o administrado, como parte, na outra. Nestes casos o administrado irá exercer o direito subjetivo na defesa de interesses exclusivamente privados, havendo o interesse público de um lado de ser resistido pelo interesse privado do outro. Exemplos destes procedimentos são os processos de desapropriação, imposições de multas e processos disciplinares contra servidores públicos.

Outrossim, existem procedimentos administrativos nos quais o cidadão, inobstante não ser parte individualmente interessada, pode diligenciar como verdadeiro fiscal da lei e defensor dos princípios que regem o processo administrativo. Tal participação se dará através de denúncia pública ou mesmo outro tipo específico de recurso administrativo, onde o terceiro interessado denunciará os vícios do processo, devendo a Administração Pública retificar, caso seja possível, ou mesmo declarar nulo o procedimento. Outro exemplo de participação do administrado como terceiro interessado é o acesso às contas públicas.

O administrado como integrante de grupos sociais nacionais com poderes de representação, é outra forma de representatividade do administrado, quais sejam, sindicatos, associações, conselhos profissionais, ONG’s, partidos políticos entre outros. Podem participar através de consulta pública, antes da tomada de decisão em matéria de interesse geral ou mesmo de interesse do grupo ao qual representam, integrando colegiados públicos para tomada de decisões de interesse geral ou do grupo que representam, ou mesmo apresentando requerimentos, denúncias, ofícios, etc.

O particular, ainda, conta com os instrumentos de intervenção na Administração Pública, gerando, por consequência, o processo administrativo, podendo lançar mão de vários instrumentos processuais ou expedientes administrativos, alguns tutelados no próprio texto constitucional e outros na legislação infraconstitucional, tais como: o pedido de informação, inciso XXXIII, do art. 5º da CF/88; petição aos poderes públicos, inciso XXXIV, alínea a) do art. 5º da CF/88; obtenção de certidões, art. 5º, inciso XXXIV, alínea b) da CF/88; exame e apreciação de contas municipais, parágrafo 3º do art. 31, da CF/88; pedido de intervenção no município, art. 35, II, CF/88; reclamação administrativa; § 3º do art. 37 da CF/88; denúncia de ilegalidade ou irregularidade perante o tribunal de contas, art. 74, §2º da CF/88; representação contra atos de improbidade administrativa, Lei 8429/92, art. 14; intervenção em processo licitatório, Lei 8.666/93 arts.4º, 7º e 41 e pedido de audiência pública, CONAMA, Resolução 09/87, art. 2º e Lei 8666/93, art. 39, entre outras previsões de audiência pública.

A participação do administrado no processo administrativo ainda é algo novo, o processo administrativo tornou-se um instrumento importante para dar sustentação aos atos praticados por seus representantes, evitando com isso a prática de abusos. A legislação positiva tem se esforçado no intuito de incluir o cidadão no contexto das decisões político-administrativas, como forma de inclusão social e política. Os legisladores se esforçam em produzir leis que contemplam a participação do cidadão, contudo, a cultura popular não avança com a mesma velocidade, haja vista que o “monstro” do índice de analfabetismo começa aos poucos a ser “assassinado”, o sutil conhecimento das leis está concentrado nas mãos de uma ínfima parcela mais culta desse “nosso” Brasil.

Nos dizeres de de Mello, Celso A. Bandeira, o processo administrativo é “uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos tendendo todos a um resultado final e conclusivo”; onde incluímos o ato administrativo militar, que sendo uma espécie do gênero ato administrativo, seus princípios estão estruturados da mesma maneira, ou seja, ato administrativo militar é todo aquele derivado de uma das Forças Armadas, criando, modificando, extinguindo relação jurídica referente ao servidor integrante dos quadros da Administração militar, bem como em relação aos próprios órgãos integrantes da composição militar, não diferindo do ato administrativo em geral.

2. A MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A Lei nº. 9.784/99 alçou a motivação à categoria de princípio, e por este deve o administrador justificar fundamentadamente seus atos praticados. A doutrina majoritária entende que tanto o ato vinculado quanto o discricionário deve ser motivado, pois isto além de ser uma garantia de legalidade, dizendo respeito tanto ao interessado como a própria Administração, permitindo a verificação da legalidade do ato; é uma questão de democracia, assim o povo poderá exigir do Poder Público a motivação dos atos que interfiram na vida social, sendo também que este dever de motivar esbarra numa questão de cidadania, um dos fundamentos da República, conforme artigo 1º, inciso II, da Constituição Federal.

O princípio da motivação rege a Administração dos Poderes do Estado, melhor dizendo, das funções do uno Poder do Estado, aparecendo na Magna Carta explicitamente, como na atividade administrativa do Judiciário; ou implicitamente, quando decorre dos princípios basilares da Administração Pública, arrolados no art. 37, caput: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Dado a importância do princípio da motivação, este vem alcançando previsão em constituições estaduais, v.g., na Constituição do Estado de São Paulo. Já no âmbito federal, a Lei nº. 9.784/99, que “regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”, traz no artigo 50 os atos administrativos que deverão ser motivados com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões na solução de vários assuntos da mesma natureza.

De acordo com a Carta da República, artigo 93, inciso X, que assim dispõe: “As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros”; alguns administrativistas entendem que se fosse a vontade do legislador constituinte que todos os atos administrativos devessem ser motivados, teria previsto, porém restringiu este dever às decisões administrativas dos tribunais.

Por este, e pelo art. 50, acima mencionado, alguns doutrinadores entendem que a motivação só é obrigatória para a Administração nas hipóteses em que a lei exigir expressamente. E, fundamentam sua posição no fato de que a lei expressamente expõe os atos administrativos que devam ser motivados, a contrario sensu, os outros atos, não inclusos na normatização, não precisam ser motivados. Aproveitando a discussão, o referido artigo ao exigir a motivação, não distingue os atos discricionários dos vinculados, fazendo-se valer para ambos!?

Predomina o entendimento de que a motivação é dispensável nos atos discricionários, porém, se houver motivação do ato discricionário, o agente ficará vinculado a essa exposição de motivos. E, se ficar provado que não há correlação entre a situação fática, jurídica e a motivação, o ato administrativo poderá ser invalidado, sendo caso de anulação ou nulidade.

Doutor Bandeira de Mello, em relação ao assunto, ministra: “Como se vê, aí não estão incluídos atos ampliativos de direito em que a Administração promove situações favoráveis aos administrados. Cumpre não esquecer que são também muito temíveis os favoritismos em prol de apaniguados ou correligionários políticos. A restrição do dever de motivar às hipóteses arroladas no art. 50 parece-nos inconstitucional”.

Em suma, o tema é de grande divergência na doutrina, há entendimento no sentido de que nenhum ato precisa ser motivado se não houver expressa previsão legal, a não ser os decisórios, também o há no sentido de que todos os atos deverão ser motivados baseados no princípio da moralidade, e, por fim, a mais tradicional, que ensina que somente os atos vinculados devem ser motivados, sendo que mesmo sem necessitar de motivação, os discricionários, se forem motivados ficarão vinculados aos motivos alegados para todos os fins de direito, em razão da necessidade de observância da ...

3. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Esta teoria, advinda do direito francês, guarda razão que o motivo do ato deve ser compatível com a circunstância de fato geradora da manifestação da vontade, devendo haver correspondência exata entre os motivos e a realidade. Para o caso de haver motivação num ato discricionário, esta vincula o agente ao que foi expresso, e se o interessado provar o contrário, o ato estará viciado no motivo.

Os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de motivos de fato falso, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente, os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam. MELLO

A Administração Pública, sempre visando o interesse público, em regra, anula os atos administrativos que possuem vício de legalidade, todavia quando o vício é reconhecidamente de menor gravidade, pode-se fazer o saneamento básico, ou seja, refazer o ato, sanando este vício, é a convalidação ou sanatória, embora a Administração não seja obrigada a convalidar o ato. Não é um dever, é um poder da Administração, onde esta julga a conveniência e oportunidade da sanatória. Há, outrossim, os vícios insanáveis, de maior gravidade, situação em que o ato é nulo, não admitindo a convalidação.

Segundo Celso A. Bandeira de Mello é pacífico dizer que:

Discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal. Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente, o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em conseqüência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente [...]. Em rigor, não há, realmente, ato algum que possa ser designado, com propriedade, como ato discricionário, pois nunca o administrador desfruta de liberdade total. O que há é exercício de juízo discricionário quanto à ocorrência ou não de certas situações que justificam ou não certos comportamentos e opções discricionárias quanto ao comportamento mais indicado para dar cumprimento ao interesse público in concreto, dentro dos limites em que a lei faculta a emissão deste juízo ou desta opção.

Concluímos que os limites jurídicos da discricionariedade administrativa advêm inevitavelmente do Estado Democrático de Direito, já que nessa espécie de ordem normativa não há poderes absolutos ou incontroláveis, oferecendo, então, limites, onde a Administração não escapa do mundo da Constituição.

Segundo a Lei 4.717/65, os vícios que geram a possibilidade de anulação são os vícios relativos ao sujeito, quando este não for competente para o ato, por usurpação de poder, ver CP, art. 328, excesso de poder e função de fato. Os relativos ao objeto dão-se quando este viola lei, regulamento ou outro ato normativo. Relativos à forma, que consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência do ato.

Relativos ao motivo, onde a inexistência desses se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. E, relativos à finalidade, podendo se dar o desvio quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, colocando o interesse particular acima do interesse público, sendo comprovado por motivação insuficiente ou motivação contraditória, irracionalidade do procedimento etc.

A respeito da teoria da anulabilidade, há entendimento no sentido de que somente pode existir ato nulo, sendo inadmissível cogitar-se de ato administrativo anulável, pelo simples fato de que o ato administrativo envolve sempre interesse público, o que enseja a sua nulidade. Em contraposição, entende-se que um ato administrativo de qualquer espécie pode ser anulado. Pois, é comum na Administração a chamada sanatória do ato administrativo, vista acima. Quando é praticado um ato sanatório, está se admitindo que o ato administrativo seja anulável, visto que se não houvesse a possibilidade do ato ser anulado, não haveria sanatória, o ato seria nulo.

Quando se trata do controle jurisdicional dos atos administrativos, a motivação dos atos administrativos, além de conferir transparência, ressaltando as características do Estado Democrático de Direito, estimula, antes, um autocontrole pela própria administração sem prejuízo deste controle judicial; sendo que este além de analisar o aspecto da legalidade do ato, deverá, também, analisar sua conformação com os princípios relativos à Administração Pública, principalmente o da razoabilidade, proporcionalidade e moralidade.

4. PODER-DEVER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

“O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”; eis, in verbis, a cabeça do art. 54, da Lei 9784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal. “mal comparando”, no controle judicial, a uma ação rescisória.

Do art. 53, da referida lei, temos que: “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade [...]”. Estudando Maria S. Z. di Pietro, sobre o poder de autotutela da Administração Pública, lemos que este fatalmente decorre do princípio da legalidade, já que a Administração Pública está sujeita à lei, cabendo-lhe o controle da legalidade. Ainda, por Maria Sylvia, que o poder da Administração está consagrado em duas súmulas do Supremo Tribunal Federal, quais sejam:

• STF - Súmula nº. 346: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

• STF - Súmula nº. 473: A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Garantia de ordem constitucional, o art. 5º, LV, CF/88 diz que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Portanto, a autotutela sofre limite na necessidade de verificação do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, não podendo sua aplicação restringir direito de terceiro.

Isso significa uma severa restrição ao poder de autotutela de seus atos, de que desfruta a Administração Pública. Não se aniquila essa prerrogativa; apenas se condiciona a validade da desconstituição de ato anteriormente praticado à justificação cabal da legitimidade dessa mudança de entendimento, arcando à Administração Pública com o ônus da prova. A ausência ou inconsistência da motivação acarreta a nulidade do ato de tutela. (DALLARI)

Na esfera administrativa, não pode haver privação de liberdade ou restrição patrimonial, sem o cumprimento do seguinte pressuposto: a consagração legal do processo administrativo em sentido constitucional. A acolhida do devido processo legal administrativo assegura o contraposto para o cidadão frente ao poder da Administração de autotutela do interesse público. (BACELLAR FILHO)

A Segurança Jurídica, é entendida como princípio jurídico subdividido, numa parte de natureza objetiva, que envolve a questão dos limites à retroatividade dos atos do Estado; visando a proteger o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, positivado no art. 5º, inciso XXXVI., CF/88. De natureza subjetiva, a outra, concernente ao princípio da proteção à confiança das pessoas no que diz respeito aos atos e condutas estatais.

Além da Segurança Jurídica, pode-se falar em outros limites da autotutela, e, que se verificam em razão de sua adequação ao meio jurídico no qual está inserida e que estabelece outros princípios a serem observados e que se aplicam à Administração Pública, dentre eles a razoabilidade, proporcionalidade, boa-fé. Deverão os princípios serem observados sempre que a Administração Pública venha a agir e especialmente quando atinja terceiros. Somente com a Lei 9.784, que a União referiu-se à segurança jurídica, como princípio geral da Administração Pública, justificando a permanência no mundo jurídico de atos administrativos inválidos, em determinadas circunstâncias.

Então, inobstante a Administração Pública tenha o poder-dever de autotutela, ele não pode ser exercido ignorando-se o ordenamento jurídico como um todo, onde encontra limites que visam justamente garantir os direitos de terceiros, que não podem ser colocados de lado, especialmente porque estamos inseridos num democrático Estado de Direito; senão perderíamos uma de suas características essenciais: a Segurança Jurídica.

CONCLUSÃO

Para analisarmos a importância do processo e do ato administrativo no cotidiano do cidadão brasileiro face ao Direito Positivo, enfocamos o eixo central do Direito Administrativo que hoje esbarra no conceito de ato administrativo, embora esta direção do eixo esteja sendo esgotada pelo constante uso deste modelo. Tem-se, portanto, discutido novo eixo, tal como o de “processo administrativo”, ou o de “relação jurídica administrativa”.

Na busca de um novo eixo, não podemos deixar de ter em conta a diversidade das definições, indicando o desencontro doutrinário no conceito de Direito Administrativo, variando o entendimento consoante o critério trazido pelos autores que buscam definir seu objeto. Seja através da escola do Serviço Público, da noção de Poder Executivo, do entendimento teleológico, negativo ou residual, da Administração Pública, da distinção entre atividade jurídica e social do Estado, além da escola que visa as relações jurídicas.

Atualmente a valorização do direito do particular sem deixar de lado o poder de polícia que limita o direito individual, sem ferir as garantias individuais constitucionais, numa valorização completa da relação jurídica, considerada esta como “vínculo jurídico, que une uma pessoa, como titular de um direito, ao objeto deste mesmo direito”, segundo De Plácido e Silva; tende-se a transportar o eixo central do Direito Administrativo para a relação jurídica administrativa, com todas suas peculiaridades, já que esta envolve o processo administrativo e seu encadeamento de atos administrativos; refletindo numa maior participação do administrado no “administrativo nosso de cada dia”.

Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5931/O-administrado-e-a-admi... [2]