Em face da Lei nº 10.931/2004, onde foi alterada a legislação processual e material da alienação fiduciária em garantia, necessária a demonstração de impertinência pelo que passam este instituto na forma aposta em nossa legislação.
INTRODUÇÃO:
O negócio fiduciário tem suas raízes nos direitos nos romano e germânico. Está incluído nas primeiras leis do direito lusitanos e presente nas Ordenações Afonsinas, Manoelinas e Filipinas (Liv. IV , Til. 3). Como não foi compilado no Corpus Iuris Civílis, também não o acolheram o Código Napoliônico de 1804 e o Código Civil Brasileiro de 1916.
A lei especial que regula o mercado de capital – Lei n. 4.728, de 14 julho de 1965 – introduziu no direito brasileiro a alimentação fiduciária em garantia e seu processo de execução, com cabimento em relação a res mobilis, que foi alterada pelo Decreto-Lei nº 911, DOU de 03 de outubro de 1.969, para atender a interesses da jovem indústria nacional, instalada no país com empresas alienígenas.
O legislativo aproveitou-se do regime de exceção para impor ao consumidor brasileiro esta norma draconiana que merece ser revista e reformulada desde o nascedouro, posto que é de origem espúria, sendo que seu artigo 2º, que é o foco principal deste artigo, deve ser suprimido do ordenamento pátrio.
Neste tipo de contrato o consumidor adquire um bem durável com o primeiro pagamento do preço ao comerciante vendedor, uma entrada, e simultaneamente o oferece a uma instituição financeira em garantia de um financiamento do valor restante, transferindo a coisa ao então credor fiduciário até que toda a dívida seja paga, via de regra em parcelas mensais. Assim, tal alienação não é permanente, posto que se tratar de um instituto de natureza resolúvel, ficando o credor fiduciário como domínio e aposse indireta sobre o bem e o devedor fiduciante com a pose direta e como depositário até o cumprimento da obrigação de pagar.
Em caso de inadimplemento da obrigação, o bem alienado fiduciariamente é apreendido e o devedor somente pode contestar alegando o pagamento ou purgar a mora, posto que não lhe é dado oportunidade de justificativa, de novação e nem de discutir o quanto, sempre questionável, uma vez que quando da constituição da mora ocorre o vencimento de todo o contrato, ficando para a financeira, como um lucro extra, os juros incorporados às prestações vincendas.
Após a apreensão do bem é definitivamente consolidada sua posse plena em nome do credor fiduciário, por força de sentença judicial. E este, como seu proprietário absoluto, realiza, esponte sua, a venda extrajudicial para o recebimento de seu crédito, total ou parcialmente.
O enfoque central desde artigo é sobre a venda extrajudicial do bem a bem prazer do credor, independente de avaliação e em procedimento administrativo próprio, sem nenhum critério de vigilância pré-estabelecido, o que resulta sempre em alcance de preço vil.
E, soando como desmando, o proprietário fiduciário não é obrigado prestar contas sobre a venda no processo judicial que autorizou, cabendo ao devedor pedi-la em ação própria, o que deixa o credor em posição bastante confortável, pois realiza a venda e não é obrigado à prestação de contas.
Assim, é visível que o proprietário fiduciário, ao decidir unilateralmente sobre o preço na venda da coisa apreendida a terceiros, pratica ato privativo do Juiz, podendo cometer abusos e, absurdamente, ainda lhe resta o direito de promover a cobrança judicial dos valores remanescentes da dívida em face do devedor fiduciante.
Demonstremos, portanto, que é necessária a reforma desta legislação para que o consumidor brasileiro seja respeitado, com amplo direito de defesa, e de tal medida que traga transparência aos contratos de alienação fiduciária, possibilitando a venda justa do bem, com avaliação discutida e lanço aceito por leiloeiro judicial e referendado pelo juiz, podendo tudo ser discutido nos próprios autos, bastando para tal que se lhe dê rito especial até a apreensão e venda, seguindo o mesmo processo em rito ordinário, como ocorre no caso da imissão de posse prevista no artigo 37 e parágrafos do Decreto-Lei 70/66, até final ajuste das contas.
DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DA NORMA:
A norma jurídica só é legitima quando tem a sua origem emanada da vontade do povo, em consonância com o Parágrafo único do artigo 1° da Constituição Federal. A lei há que ser elaborada em atendimento aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, ou sejam: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantida do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades, e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art.3°, I, II, III e IV, da CF/88).
O DL n°911/69 desdenha de todos os critérios de criação de uma lei. Faltam-lhe os critérios de legalidade, de justiça, de amplitude, de finalidade, e tantos outros.
Falta-lhe coerência como conceito de lei, pois expressa apenas a vontade dos poucos que assinam e das empresas beneficiadas, olvidando a máxima de Rousseau citado por Limongi França: “A lei é a expressão da vontade geral”.
A simples leitura de trechos iniciais de seu corpo, abaixo transcritos, leva o leitor à indignação:
Decreto-lei n° 911/69 (DOU 03.10.69)
Altera a redação do art. 66, da lei n° 4.728, de 14 de julho de 1965, estabelece normas de processo sobre alienação fiduciária e dá outras providências
Os ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, usando das atribuições que lhes confere o art. 1° do Ato Institucional n° 12, de 31 de agosto de 1969, combinado com o § 1° do art. 2° do Ato inconstitucional n° 5, de 13 de dezembro de 1968, decretam:
Art. 1°. O art. 66, da Lei n° 4.728, de 14 de julho de 1965, passa a ter a seguinte redação:
..............................................................................................................................
Art. 2°. No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário
Ou credor poderá vender a coisa a terceiros independente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.
E o assinam os responsáveis pelo regime militar, dando ao decreto-lei o cunho de supervontade, que tira dos juizes a tutela jurisdicional e as entrega ao arbítrio de indivíduos não togados, que são os próprios credores.
POSIÇÃO NA LEGISLAÇÃO VIGENTE:
Sobre a alienação fiduciária, duas são as legislações vigentes que regulam a matéria, a primeira é o Decreto-lei n° 911/69 e a outra é a Lei n° 10.406/2002, o Novo Código Civil.
O art. 2º do Decreto-lei nº 911/69, o seu parágrafo 4º assim preleciona:
§ 4º No caso de inadimplemento da obrigação garantida, o proprietário fiduciário pode vender a coisa a terceiros e aplicar preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, entregando ao devedor o saldo porventura apurando, se houver.
O parágrafo quinto do art. 3º deste decreto, no texto original, previa a possibilidade de venda judicial, senão vejamos:
§ 5º A sentença do juiz, de que cabe agravo de instrumento, sem efeito suspensivo, não impedirá a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente e consolidará a propriedade e a posse plena e exclusiva nas mãos do proprietário fiduciário. Preferida pelo credor a venda judicial, aplicar-se-á o disposto no título VI, Livro V, do Código de Processo Civil.
Com a modificação realizada pela Lei nº 10.931 de 02/08/2004, tal possibilidade foi suprimida da legislação, restando tão somente a venda pela via extrajudicial.
Assim, a legislação brasileira determina que as vendas dos bens alienados sejam realizadas extrajudicialmente e os devedores, se quiserem, que proponham, nos termos do art. 914 do CPC, uma ação de prestação de contas para exigir do credor a apresentação das contas.
POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS:
O STJ já se posicionou sobre a prestação de contas nos contratos de alimentação fiduciária, ao assim decidir:
“ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
Efetuada a venda do bem pelo credor, tem o devedor o direto a prestação de contas.”
(RESP 67295 / RO, 3º Turma, Min. Eduardo Ribeiro, DJ 07.10.1996 p. 37638)
Nosso Egrégio Tribunal de Justiça também se posicionou da mesma forma sobre a necessidade de prestação de contas da venda dos bens alienados fiduciariamente, como se vê abaixo:
EMENTA
Apelação cível. Embargos à execução. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Execução de saldo remanescente. Ausência de PRESTAÇÃO de CONTAS. Iliquidez do título. Perda de eficácia das cláusulas contratuais. Honorários advocatícios. Ação de execução. Embargos à execução. Matéria pacificada. Apreciação eqüitativa. Inteligência do art. 20 do CPC. Tendo o credor optado pela busca e apreensão do bem e mesmo não tendo sido efetuada a venda judicial, tinha ele o dever de prestar contas aos seus devedores e fiadores, e que a valoração do saldo devedor feito a seu talante, sem permitir a participação do devedor, deu ensejo à iliquidez do título. Assim agindo fez com que perdessem a eficácia as cláusulas contratuais limitadoras das obrigações dos contratantes e garantidores, e que antes propiciavam a adequada e justa liquidação do crédito, mediante a aplicação de regras preestabelecidas e simples cálculos aritméticos.
Havendo a condenação dos honorários advocatícios, quando o valor da causa for irrisório e tratar-se de execução, o valor do arbitramento deve ser fixado mediante apreciação eqüitativa, e o julgador deve atender aos critérios estabelecidos no § 3°, alíneas a, b, e c do art. 20 do CPC. (TJ/RO, Apel. Cível n° 00.001451-6, Dês. Sebastião T. Chaves)
DAS OFENSAS AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS:
Consolidada a posse em nome do credor, este a recebe não como animus sibi havendi, mas sim com animus alieno nomine detinendi.
Alfredo Buzaid, em seu artigo sobre o tema, descreve a impropriedade da venda extrajudicial:
“A situação jurídica que acaba de ser descrita configura o chamado constituto possessório, segundo o possuidor pro suo passa a ser possuidor pro alieno.”
O que se denota deste instituto é que o credor passa a possuir a coisa como sua e que este pode realizar o que bem entender dela.
Tal imposição legal ofende aos princípios da razoabilidade, do devido processo legal, da igualdade e da legalidade.
A Constituição Federal bem declara em seu art. 5°, inciso XXXVII, que não haverá juízo de exceção, mas esta definição legislativa em favor da inexistência de prestação de conta provoca ato de juízo excepto, vez que o Estado dá à instituição privada poderes de decisão sobre bens e dívidas do consumidor.
Outro princípio constitucional ofendido por esta determinação legal é da igualdade, que está descrito no art. 5°, onde se afirma que todos são iguais perante a lei.
Com Decreto-lei n° 911/69, as instituições financeiras são tratadas de forma especial e privilegiadas pela legislação em detrimento dos devedores fiduciário, o que demonstra que a lei trata desigualmente as partes.
Quanto ao princípio da legalidade, este é ferido em razão da exclusão da apreciação do Poder Judiciário da lesão ou ameaça a direito (Art. 5°, XXXV da CF/88), uma vez que a legislação impõe que todos os atos sejam realizados unilateralmente pelo credor fiduciário, sem interferência do Estado ou da parte contrária, possibilitando o surgimento de lesão ao patrimônio do devedor fiduciário.
Ainda há ofensa ao princípio da legalidade, pois o direito de propriedade é devidamente resguardado pela Constituição, mas na norma em análise este direito é ferido, pois é dado ao credor, e não ao juiz , o direito e o poder de decidir sobre o bem do devedor e sem a intervenção deste.
Já em relação ao detrimento do princípio do devido processo legal, estamos diante da ofensa ao inciso LIV do art. 5° da Carta Magna que dita:
“LIV- ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
Ainda, tal decreto-lei ofende o mesmo princípio constitucional por não se render ao que descreve os incisos LIII e LV de nossa Constituição que assim asseveram:
“LIII- ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade compete;”
“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
Assim, o Decreto-Lei instituidor da alienação fiduciária no Brasil não é açambarcado por nossa Constituição por ferir os princípios acima descritos.
DA OFENSA DO DIREITO DO CONSUMIDOR:
O Decreto –lei n° 911/69 ofende não só nossa Constituição Federal, mas também ao direito do consumidor.
Este decreto vai de encontro aos princípios delineados na Lei n° 8078/90, que priorizam a defesa do consumidor nas relações de consumo para que se evite onerosidade excessiva do consumidor em detrimento do fornecedor.
O Decreto-lei n° 911/69 via de encontro direto ao que descreve o inciso IV do artigo 39:
“IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;”
Ainda, a desnecessidade de prestações de contas pelo credor fiduciário da venda extrajudicial é contrária ao que descreve o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor.
“1° presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objetivo ou equilíbrio contratual;
III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”
Desta forma, é necessária a prestação de contas do credor fiduciário para o devedor, com base no direito de informação e pelas regras do direito consumerista.
NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA LEGISLAÇÃO:
Com a lei na forma em que está ocorre a promoção dum juízo de exceção em relação ao devedor, vez que este não tem direito a participar da venda do seu bem, o que torna necessária uma modificação desta postura legal.
Ante as indicações acima descritas, resta demonstrado que a norma atual é inconstitucional, pois ofende a vários princípios constitucionais, não podendo esse quadro legal permanecer assim.
Necessária é a inclusão neste dispositivo legal de um procedimento pós – sentença que possibilite a venda do bem dentro dos critérios do devido processo legal, com total conhecimento e acesso do devedor, dando – lhe a oportunidade, inclusive, de impugnar o ato.
A título de lege ferenda, opinamos pela modificação da legislação com a criação um procedimento judicial semelhante ao da arrematação no processo de execução civil, com total publicidade e sob os auspícios da justiça.
Outra possibilidade seria a venda extrajudicial pelo credor, mas com comunicação ao juiz e ao devedor de todos os atos lá realizados, com a apresentação ao processo da prestação de contas da venda realizada, para homologação judicial dentro nos próprios autos da busca e apreensão, que correriam em rito ordinário até seu final, possibilitando a discussão de toda ordem, com o que se aplicará a verdadeira justiça.
Estas modificações importariam em transparência à venda do bem, com total publicidade dos atos e prévio conhecimento das partes envolvidas no desenrolar da quitação das obrigações financeiras assumidas pelo devedor.
Como também, uma reforma desta natureza conectaria a legislação da alienação fiduciária ao direito do consumidor e aos princípios constitucionais, vez que passaria a prezar o direito a informação e a ampla defesa.
CONCLUSÃO:
No presente trabalho realizamos uma análise simples do instituto de alienação fiduciária no Brasil, apontando como seu grande entrave a possibilidade do credor realiza a venda do bem alienado sem o crivo do judiciário.
A legislação conforme se emoldura hoje é sectária, parcial e autoritária, com ranço do período de ditadura e com favorecimento excessivo as instituições financeiras.
O procedimento hoje adotado é vilipendioso ao direito dos seus devedores, carecendo de urgente reforma, para a possibilitar uma maior defesa de seus direitos.
Este instituto é importado, estranho às tradições do direito brasileiro, merecendo um enquadramento à realidade da legislação pátria vigente, que é protetiva ao direto do consumidor e impositiva de deveres ao fornecedor.
Ainda, nosso direito preza pela clareza das informações e práticas das relações jurídicas, sendo que o instituto da alienação fiduciária da forma em que se encontra é contrario a estas práticas.
Os caminhos legais para melhorar o texto legal são vários, podendo ser modificado tanto para que se realize a venda do bem em juízo ou extrajudicial, mas com total obrigação do credor à prestação de contas nos próprios autos e informações judiciais de todos os atos atinentes a venda, em obediência aos critérios de criação de leis e aos princípios de direito.
Finalmente, ensejamos que este estudo contribua para alertar os nossos legisladores a fim de que exerçam o compromisso de nacionalidade, modificando esta norma, restando modernizado o instituto da alienação fiduciária, com uma roupagem mais justa, equânime e condizente com o direto brasileiro e com a realidade de nossa Constituição, tudo no objetivo de alcançar a plena dignidade do cidadão brasileiro.
REFERÊCIAS BIBLIOGRAFICAS:
Brasil. Constitucional Federal, de 05 de outubro de 1988.
Brasil. Decreto-lei nº 911/69, de 03 de outubro de 1969.
Brasil. Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965.
Brasil. Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990.
Brasil. Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004.
Enciclopédia Saraiva de Direito; coordenação do Prof. R. Limongi França; São Paulo, Saraiva, 1978, vol. 6, pág. 83.
Enciclopédia Saraiva de Direito; coordenação do Prof. R. Limongi França; São Paulo, Saraiva, 1978, vol. 48, pág.
Rousseau, Contrato Social, Cultural, 1944, p. 133.
Superior Tribunal de Justiça, RESP 67295/ RO, relator Min. Eduardo Ribeiro.
Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, Apel. Cível nº 00.001451-6, relator Dês. Sebastião T. Chaves.