Resumo: O papel do magistrado na concreção da dignidade do espírito humano em sede processual e realizabilidade da Justiça no caso concreto.

Palavras-chave: dignidade, liberdade, espírito, justiça social, consciência-de-si.

1 – Introdução

Observa-se no País um longo peregrinar pela concreção da dignidade humana, quer pelos Poderes Constituídos de Estado, quer pelas Instituições da República ou por entidades de todos os gêneros existentes, em formação e consolidação na Sociedade.

É um lento evoluir ascencional dos humanos, estratos sociais e Estado. Ora legislando, executando a lei de ofício ou dizendo a cada um o que é seu. Porém, estou convencido que neste contexto a posição do magistrado na realização (= concreção, efetividade, facticidade) da justiça social é de importância vital, pois é neste Poder que se consolida a dinâmica dialética de fatores da vida humana^[1]: a justiça social e a segurança jurídica. Na efetividade da justiça social o centro decisório é o magistrado, o jurista e o homem.

2 - Dignidade humana

 O acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV, da CR/88) não é somente realizar o exercício da pretensão das tutelas jurisdicionais do direito material^[2], mas também o breve trâmite processual (Princípio da Celeridade – art. 5º, LXXVIII, da CR/88) e a limitação à impugnabilidade e recorribilidade.

A dignidade humana (elenco consciencial das virtudes próprias e da própria liberdade eticamente projetada ao mundo ou o espaço vital ético autoconsagrativo da própria liberdade da consciência de si) concretiza-se quando o jurisdicionado recebe o que é seu em vida^[3] e não seu espólio, em uma espécie de poupança forçada com perpétua absorção de liquidez e gerenciamento estratégico do orçamento estatal.

O juiz tem obrigação de consolidar a dignidade humana em todos os momentos de sua vida, honrando a toga que veste e o sonho de implodir o último cadafalso da Humanidade: a patologia da ignorância humana.

Para assim fazer, basta ver qual é a situação de alguns presídios de segurança máxima no País. Até num necrotério há mais alegria, pois seus hóspedes já partiram. Naqueles já se rasgaram todas as bíblias, já não há mais humano em seu espírito de vida, liberdade e dignidade.

Lá o espírito humano não se manifesta, não se projeta a grandeza e júbilo de ser uma obra inacabada, não há mais oxigênio de ser considerado humano, não há mais humano com consciência de si, mas sentimento de si, florescendo o humano pré-histórico^[4].

A liberdade, em qualquer forma que se manifeste^[5], é o oxigênio da vida, é a eterna convivência dinâmica dialética entre a liberdade da natureza humana e a liberdade do arbítrio e seu projetar concreto em face de outro “eu” existente no mundo^[6].

Tudo o que a Humanidade construiu no mundo da cultura esvai-se como palavras ao vento. O humano é ultrajado, humilhado e encarcerado, mas não seu corpo e sim seu espírito^[7]. E assim é porque os reeducandos não têm renda e não votam^[8], sendo indiferentes ao Mercado e à Democracia, não se aplicando a utópica Lei de Execução Penal^[9], mas a lei de proteção aos animais^[10]. Antes numa jaula acéptica que numa cela pútrida. É o grandioso show pirotécnico da tirania e da barbárie civilizadora em nossos irmãos^[11].

Todavia, antes do magistrado consagrar a dignidade humana, ele deve conceder o direito de ser um humano àquele enjaulado, para que ele primeiro se considere como tal, com espiritualidade e não o que o tornaram. Esta mutação degenerativa humana deixa sequelas: o ódio eterno a si próprio e a todos, as sombras do passado^[12] cobrando erros e a liberdade anarco-terrorista para a destruição do mundo, já que ele não mais se considera sua pertença^[13].

A espada do Poder não têm legitimidade ética para separar corpo, espírito e condição humana^[14]. O humano se autoconsagra como tal quando sintoniza o ser, o devir, e o conhecer no mundo perante o Criador (JOLIVET^[15], SELVAGGI^[16], PUFFENDORF^[17], CARLOS AYERES BRITTO^[18], CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO^[19], DESCARTES^[20] e G. W. F. HEGEL^[21]), se autodisciplinando e autoeducando, expandindo-se perante seu próximo. É esta a liberdade in potentia que o magistrado tem que ver para efeitos do art. 59, caput, do Código Penal^[22]. É o momento da sabedoria, da razão^[23] e da visão do mundo ao qual enviará o futuro reeducando, do qual somente voltará o corpo, pois o espírito e as virtudes serão cremadas e restarão somente as sombras das cinzas, que descansarão em berço esplêndido sob os auspícios de seus algozes, ouvindo o último sermão de seus funerais. É ... “(...) As civilizações também aprenderam ser mortais.” (PAULO BORBA CASELLA^[24]).

Conclusão

A redenção de um magistrado é a liberdade do corpo humano. Sua sublimação a liberdade do espírito humano. O júbilo do jurista magistrado é ver a grandeza humana renascer e viver^[25]. A realização do homem juiz é ver seu próximo perante si sem grilhões reverdecendo a Humanidade. É o humano liberto de si^[26] e senhor de si^[27].

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Notas

^[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O Poder, Organização Política e Constituição: as relações de poder em evolução e seu controle. In: Direito e Poder nas instituições e nos valores do público e do privado contemporâneo – Estudos em homenagem a Nelson Saldanha, Heleno Taveira Tôrres (coord.), São Paulo: Manole, 2005, p. 260. Demonstra o autor a realidade dinâmica de coordenação e antagonismo na fenomenologia do Poder.

^[2] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais. Curso de Processo Civil – volume 1, 2006, ps. 227 e ss.

^[3] GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes, Direito e Economia: Introdução ao Movimento Ad Hoc, In: www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/Ver_73/artigos/ArnaldoGodoy_ver [3] 73 – 17/11/2005: “(...) Para Posner, o homem é um maximizador racional em relação aos seus fins em vida.”

^[4] “O homem passa do estado de natureza para o estado natural não pela adesão a um pacto social mítico qualquer, mas como sempre se soube, pelo processo empírico de treinamento e formatação exercido por toda a sociedade, o que Durkheim chamou de socialização e descreveu como “educação”, processo pelo qual o rebento zoológico nu do Sapiens recebe sua roupagem de sapiens e adquire sua identidade social e humana de Sapiens-sapiens. Este processo não produz uma metamorfose biológica no animal humano, que permanece com sua herança e constituição genéticas dadas, sem se converter em um ente ectoplasmático do espírito. Mas é por ele que o homem recebe e desenvolve os valores que o singularizam como espécie, passando de um “bom selvagem” a um “mau civilizado”. Vale dizer que nenhum indivíduo, povo ou cultura jamais pede a duplicidade e a ambigüidade que diferenciam, quando não opõem, “natureza” e “espírito”, e se sua “natureza” continua idêntica à do primeiro “homo”, o “espírito” é um processo de construção que evolui historicamente. (Recentes estudos de morfologia intracraniana e funcionamento neurológico e comportamental parecem ter identificado uma região do cérebro que “formata” a sensibilidade do indivíduo segundo padrões do comportamento ético. (Cf. O Erro de Descartes, de Antônio Damásio).” Benedicto Ferri de Barros, A Ética na Política e na Economia, In: Ética no Direito e na Economia. Ives Gandra Martins (coord). São Paulo: Pioneira e Academia Internacional de Direito e Economia, 1999, p 178; Leciona J. J. CALMON DE PASSOS: “(...) O homem, precisamente, porque é consciência de si e consciência do mundo, porque é um corpo consciente, vive uma relação dialética entre seus condicionamentos e sua liberdade. Co-participa, bela, trágica e desafiadoramente, do mundo da necessidade e do mundo da liberdade. Por força disso, está inexoravelmente condenado a assumir a responsabilidade pelo seu existir, o que levou Sartre, no seu ceticismo antropológico, a qualificar de maldição a liberdade. Se maldição ela é, é maldição irremediável. O homem não é uma criatura que pode querer, ele é, antes de tudo, uma criatura que precisa querer. Ser livre é estar vivo na condição humana, pois, sem a liberdade, a criatura humana apenas pode sobreviver em nível inferior ao do animal, porque, mutilado em sua humanidade, fica desprovido da força e da segurança do animal, que se apóia na sabedoria inconsciente dos instintos.”(Direito, Poder, Justiça e processo – julgando quem nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 12). Neste sentido: “Isso pode-nos levar a questionar a expressão “perder a sua dignidade”. A priori, se a dignidade é esse absoluto descrito, isso não faze nenhum sentido. Entretanto, a expressão é utilizada. É preciso, então, ou reconhecer que não se trata mais da dignidade no sentido fundamental, ou mostrar que, a partir de certo limite – que é necessário definir – o homem não é mais uma pessoa humana. De acordo com essa segunda alternativa, um homem poderia perder  a sua dignidade fundamental e, portanto, a sua qualidade de homem. Ele seria portanto um animal e poderia ser tratado como tal, sabendo-se que se pode “proteger” uma espécie animal e atribuir-lhe uma certa refeição. É a essa tese a qual aderem os defensores de uma antropologia do limite. O limite seria determinado em função do critério de autonomia da vontade. É dessa forma que foram tratados os judeus, os homossexuais, os deficientes e tantos outros pelos nazistas. (...) A inteligência, a liberdade e a capacidade de amar éo que coloca a pessoa radicalmente acima do mundo animal e lhe revela a sua dignidade eminente. É isso o que faz com que lhe devamos um respeito absoluto. A experiência do que é o homem nos permite descobrir que a pessoa é irredutível aos condicionamentos psicológicos e sociológicos, isto é, que é livre e autônoma. A dignidade da pessoa humana é a primeira “qualidade da pessoa humana”. MAURER, Béatrice, Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana ... ou pequena fuga incompleta em torno de um tema central. In: Dimensões da Dignidade – Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. SARLET, Ingo Wolfgang (coord). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, Tradução: Ingo Wolfgang Sarlet, Pedro Scherer de Mello Aleixo e Rita Dostal Zanini, ps. 81 e 86.

^[5] Leciona PONTES DE MIRANDA acerca da concepção de liberdade: “Todavia, a Constituição dos Estados Unidos da América, conquanto muito extraísse do direito inglês, foi contemporânea da liberdade abstrata, indefinível e ampla dos pensadores franceses. Eis aí a razão de lá se encontrar, por vezes, aquele vocábulo desgarrado e sibilino: liberty. Foi sinal dos tempos. Em que consiste essa liberdade misteriosa, demagógica, nós o sabemos de Montesquieu, no Capítulo III do Livro XI de seu De l’Esprit des Lois: “à pouvoir faire ce que l’on doit vouloir, et à n’être point contraint de faire ce que l’on doit ne point vouloir”. Pura liberdade à Robinson Cruzoe. A liberdade inglesa não é essa. Distingue-se qualitativamente. Nessa divergência está concretizada a diferença dos caracteres psicológicos dos dois povos. Uma é integral, dogmática, abstrata; a outra é concreta: divide-se, tem espécies ... Ora, a liberdade de imprensa, ora a liberdade de consciência, ora a liberdade física ... Todas concernem a algum objeto sensível. Não são figuras metafísicas. Não volteiam nos domínios da ideologia. Todas pisam terra firme. Não querem o infinito, como aquela: apenas exprimem o conteúdo de seus limites. Se é liberdade física, define-se em termos verbais invariáveis e salientes: ir, ficar e vir. Dir-se-á que a outra, a de Paris, é mais bela, mais sedutora. Não há dúvida. Porém mais mentirosa. Promete castelos a quem morre de fome; dá todas os direitos, mas faz depender da opinião exegética do Procurador da República a locomoção de algué. Em vez de ser valor restrito e utilizável, não suscetível de servir  a outros intuitos, serve aos maus contra os bons. Que fez ela ? Nada. Aguilhoou o indivíduo. Criou o mais desbragado capitalismo e deu-nos aos menos dignos (“a todos”, diz-se; mas os menos dignos têm melhores armas) o direito de explorar homens livres. Todos são livres; escravizai-vos, agora, uns aos outros ! Sempre foi traço de caráter dos povos ingleses essa precisão a respeito de direitos, coisas em que não o imitaram os escritores franceses. Sirva de exemplo o próprio Parlamento francês. A concepção dilatou-se, fez-se abstrata expansiva; em vez de continuar o centro do poder britânico, com as Declarações de direitos, mais escritas nas cabeças do que nos livros e nos discursos. Onde muito se fala em liberdade, pouco ela é defendida. Corajosamente, até a morte, a sustentam os que, em vez de Liberdade, falam, prática e sabiamente, de liberdade física (de ir, ficar e vir), de liberdade de pensamento, de liberdade de religião (criação de Rhode Island, nos Estados Unidos da América), de liberdade de imprensa etc. (Foi admirável, em 1943, a força serena com que o povo britânico, sob as metralhas, conservou o seu amor da liberdade e fez respeitarem-se todos os poderes. A imprensa britânica, de 1940 a 1943, e o Parlamento, são o maior exemplo humano de que ser livre é mais importante que viver).” (História e Prática do Habeas Corpus – Direito Constitucional e Processual comparado. Campinas: Bookseller, 1999, atualizador: Vilson Rodrigues Alves, tomo I, ps. 65-66).

^[6] Teoria Pura do Direito. 6ª edição – 4ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2000, Tradutor: João Baptista Machado, p. 383. MANSILLA, Dario Rodriguez e NAFARRETE, Javier Torres. Introducción a la teoria de la sociedad de Niklas Luhmann. México: Herder e Universidad Iberoamericana,  2008, p. 515.

^[7] Ver análise da antropologia metafísica em MESSNER, Johannes. Ética Social (O Direito Natural no Mundo moderno). São Paulo: EDUSP/Quadrante, Trad. Alípio Maia de Castro, p. 13.

^[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 14ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2009, vol. 1, p. 110.

Na Constituição Republicana de 1988:

“Art. 15 – É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

(...)

III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;”

^[9] Lei n° 7210, de 11 de julho de 1984.

^[10] “(...) E mais, assegurando-se a todos [presos], indiscriminadamente, condições decentes de vida, sem equiparar seres humanos a animais, como se vivessem em jaulas, sem qualquer salubridade.(...)” NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 580.

^[11] UNGER, Roberto Mangabeira. Mistérios do coração. www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao. 26/07/2005. 14 h 00 min.

^[12] “As sociedades e os indivíduos não podem viver eternamente presos ao peso de seus passados, seja para lamentá-lo, seja para exaltá-lo. O passado serve de ensinamento para o presente e para o futuro. O luto é um ritual necessário para que o passado seja encerrado, de forma que os vivos possam prosseguir em suas caminhadas sem culpas, remorsos ou ressentimentos. Ele é o rompimento com o passado, de forma a assegurar uma continuidade entre o que foi, o que é e o que será. Todas as sociedades conhecem o luto, ainda que ele possa se expressar de formas diferentes. Com relação aos atos praticados pelos vivos, as sociedades conhecem o perdão, o esquecimento e a anistia. O perdão, pedido ou concedido, é o significado de que o passado pode ser deixado de lado e que uma nova etapa começa na vida daquele que foi perdoado. É uma maneira de fazer com que voltemos os nossos olhos para a frente e não para o passado. Todos sabemos o mal-estar que causa o ressentimento, a mágoa e as cobranças indefinidas por situações já passadas e consolidadas.” (ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 11ª Edição, amplamente reformulada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 771).

^[13] Leciona WALTER KASPER: “(...) Grande invenção da nossa sociedade”, “um novo ethos mundial”: uma vez iniciada a grande marcha em direção à tomada de consciência por parte daqueles que estão aquém de seus direitos derivantes da sua pertença à humanidade comum, é preciso se precaver contra o ceder e o recuar. (...) (apud BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política – A Filosofia Política e as Lições dos Clássicos. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2000, p. 677).

^[14] Ver: BITENCOURT, Cezar Roberto. in op. cit. p. 44.

^[15] Tratado de Filosofia. Rio de Janeiro: Agir, Trad. Maria da Glória Pereira Pinto Alcure, 1965, Tomo III – Metafísica, p 325 e ss.

^[16] Filosofia do Mundo – Cosmologia Filosófica. 2ª ed. São Paulo: Loyola, 1988, Trad. Alexander A. Maclntyre, Coleção Filosofia – 09, p 07.

^[17] Posição de Samuel Puffendorf apud in PRADO, Luiz Régis e CARVALHO, Érika Mendes de. Teorias da Imputação Objetiva do Resultado – Uma aproximação crítica a seus fundamentos. 2ª edição revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, Série Ciência do Direito Penal Contemporâneo, Coord. Luiz Régis Prado, Volume 1, p. 28.

^[18] Teoria da Constituição. 1ª edição – 3ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 05 e ss.

^[19] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Nova Era do Processo Civil. 2ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 268: “(...) Sem fé em Deus não teríamos uma vida espiritual, sem fé na sociedade ou na família não teríamos como conviver, sem fé no cirurgião não lhe entregaríamos a vida de um familiar, sem fé não teríamos sequer certeza de nossa própria identidade; sem fé nos juízes pensaríamos em reduzi-los a meros robots programados com fórmulas e subfórmulas e habilitados a nos dispensar uma cartela com a decisão da causa sem sensibilidades às agruras das partes, sem inteligência e sem a percepção de diferenças que a lei jamais conseguirá prever.”

^[20] Cf. BATALHA, Wilson de Souza Campos e RODRIGUES NETTO, Sílvia Marina L. Batalha. Filosofia Jurídica e História do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 05.

^[21] “(...) O homem, considerado em si mesmo como finito, é também ao mesmo tempo imagem de Deus e fonte da infinitude nele mesmo; ele é auto-finalidade, tem nele mesmo valor infinito e a determinação para a eternidade.” (apud Kurt Seelman, Pessoa e dignidade da pessoa humana em Hegel. In: Dimensões da Dignidade – Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. SARLET, Ingo Wolfgang (coord). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, Tradução: Ingo Wolfgang Sarlet, Pedro Scherer de Mello Aleixo e Rita Dostal Zanini, p. 52.

^[22] “Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime: (...)

^[23] No sentido de racionalidade da Ordem.

^[24] Manual de Direito Internacional Público. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 05.

^[25] KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried (orgs.). Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas. Lisboa: Fundação Calouste Goubenkian, 2002, Trad. Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira, Revisão e Coordenação: António Manuel Hespanha, p. 73.

^[26] VIDAL, Marciano. Moral de Atitudes. 3ª edição. Santuário: Aparecida, 1988, Volume II – Ética da Pessoa, p. 879 e ss. MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro – Empresa e atuação empresarial. 3ª edição. São Paulo: Atlas, 2009, vol. 1, p. XIX-XXIII.

^[27] E na lição de PLATÃO “(...) Se acreditarem em mim, crendo que a alma é imortal e capaz de suportar todos os males e todos os bens, seguiremos sempre o caminho para o alto, e praticaremos por todas as formas a justiça com sabedoria, a fim de sermos caros a nós mesmos e aos deuses, enquanto permanecermos aqui; e, depois de termos ganho os prémios da justiça, como os vencedores dos jogos que andam em volta a recolher as prendas da multidão, tanto aqui como a viagem de mil anos que descrevemos, havemos de ser felizes” (A República. 6ª edição. Lisboa: Fundação Calouste Goubenkian, 1990, Trad. Maria Helena da Rocha Pereira, p. 500). Ver KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried in op. cit. ps. 205-206. HEGEL, G. W. F. Lineamenti di Filosofia del Diritto – Diritto Naturale e scienza dello Stato. Milano: Bompiani Testi a fronti, 2006, Introduzione, traduzione, note e apparati: Vincenzo Cicero. p. 129.