Medida Provisória 595/2012: Da não obrigatoriedade do trabalhador portuário avulso nos terminais de uso privado

Resumo: Dentro do marco constitucional, a legislação portuária estabelece a obrigatoriedade de requisição dos trabalhadores portuários, contratados por prazo indeterminado com vínculo empregatício, ou mesmo trabalhadores portuários avulsos, com necessária intermediação do órgão gestor de mão de obra (OGMO), dentro dos portos organizados. A despeito de entendimento contrário do Ente Regulador, no presente trabalho conclui-se pela desnecessidade de requisição de mão de obra do OGMO, para as operações portuárias realizadas no âmbito dos terminais de uso privado, localizados dentro ou fora da área do porto organizado, situação que permanece com a recente edição da Medida Provisória n. 595/2012, que revoga a Lei 8.630.

Palavras-chave: portos. Trabalhador Avulso. Obrigatoriedade.

Title:  Act MP No. 595/2012:The non mandatory utilization of temporary port workers at terminals for private use.

Abstract: Within the constitutional framework, the port legislation establishes mandatory requirement for port workers, who are hired for a work indefinite term relationship, or even detached port workers, with necessary running by the manpower organ manager (OGMO), within the organized ports. Despite the disagreement of the Regulatory Agency, in the present work it is concluded that it is not necessarily the requisition of the manager OGMO for port operations carried out under the private use terminals, which are located inside or outside the organized port area, situation that remains with the recent issue of Provisional Act n. 595/2012, which repeals the 8630 Act.

Keywords: ports – temporary workers – imposition.

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Introdução

Desde a extinção das “corporações de ofício”^[1] [2], por decorrência Revolução Industrial do século XVIII, as relações de trabalho vêm sofrendo contínuas alterações, com vistas a sua adequação às necessidades sociais e empresariais, em parte determinadas pelos avanços tecnológicos alcançados pela sociedade.

Não só pela resistência da classe operária, através dos movimentos sociais e trabalhistas que sucederam à organização empresarial e automação das atividades econômicas, mas também pela estruturação e desenvolvimento do Estado Democrático de Direito, elege-se o respeito ao direito individual do trabalho, a par da tradição do respeito à propriedade, elementos essenciais para o desenvolvimento e dignidade da pessoa humana. Outros impactos na organização do trabalho individual vieram com a celebração de tratados (Organização Internacional do Trabalho, Organização das Nações Unidas, pelo seu Conselho Econômico e Social).

No Brasil, especial destaque pode ser conferido à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a partir da edição do Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. É a principal base normativa do direito pátrio referente ao Direito do Trabalho, dada a pretensão de codificar a legislação incidente na espécie. Tem por objetivo a regulamentação das relações individuais e coletivas do trabalho.

Destarte, no âmbito interno duas categorias predominam nas relações do Trabalho obreiro. Os chamados “celetistas” vinculados ao regime instituído a partir da consolidação antes referida (CLT) e aqueles vinculados a regimes especiais (regime jurídico institucional, de direito público). Vale dizer, não existindo vínculo a tais regimes especiais, obrigatória se torna a sujeição das relações de trabalho ao regime da CLT (regra geral). Assim, fugindo à regra geral da CLT, de vinculação necessária e subsidiária, ter-se-ia no desempenho da atividade obreira o profissional autônomo, os servidores públicos (vinculados a regimes jurídicos estatutários).

De forma anômala, o legislador constituinte admitiu, ainda, uma categoria especial de trabalhador, os denominados trabalhadores avulsosex-vi art. 7, XXXIV, CF/88. O trabalhador avulso é pessoa física que presta serviços sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas pessoas, sendo sindicalizado ou não, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional ou do órgão gestor de mão de obra.

Nesse sentido, pode-se acertadamente afirmar que a exceção à regra geral da CLT destinava, como de fato destina-se, a abrigar tradição ocorrente na atividade portuária, que, desde priscas épocas, utiliza-se do trabalhador avulso, dadas as caraterísticas da atuação do obreiro; em especial, a ocorrência de pluralidade de operadores portuários “patrões”; e, de outro lado, à inexistência regularidade na atracação dos navios. A atividade é, portanto, caracterizada pela ativa sazonalidade.

Adiante-se que tal categoria especial de trabalhador portuário avulso caracteriza-se pela inexistência de vínculo empregatício, já que vinculada à prestação dos serviços mediante a intermediação de uma entidade de classe, que organiza a escala e turno dos trabalhadores, recebe do operador portuário o valor referente à mão de obra utilizada, e promove pagamento do avulso, sob a forma de rateio dos valores auferidos.

No âmbito infraconstitucional, trabalhador avulso encontra regulamentação em leis especiais, que restringem o alcance desta categoria, a fim de se evitar o desvirtuamento do instituto (Lei nº 12.023/2009), a par do risco de subtração de direitos trabalhistas consagrados no direito pátrio, considerando a peculiaridade das relações jurídicas estabelecidas nessas situações, em especial pela hipossuficiência do obreiro.

Para o presente trabalho, interessa especialmente os trabalhadores avulsos portuários, na forma regulamentada pela Lei nº 8.630/93, e mais recentemente pela Medida Provisória nº 595, de 6 de dezembro de 2012. Esta MP tratou de redefinir o marco regulatório da atividade portuária, visando à continuidade da remoção de obstáculos que caracterizam a “anacrônica” estrutura os serviços portuários, assim entendidos a movimentação de cargas no porto, e o embarque e desembarque das cargas dos navios.

A propósito do assunto, Wilen Manteli destaca “a estrutura, a operacionalidade e a legislação portuárias no Brasil forma sempre muito precárias, cartoriais e corporativas, gerando serviços caros e ineficientes. Enquanto outras nações investiam em seus portos como principais pontos de contato com o comércio exterior, sobretudo para o crescimento das atividades comerciais, o Brasil não se ocupou dos seus, embora tenha uma grande costa marítima de oito mil quilômetros e oito bacias fluviais, desde o cabo Orange até o arroio Chuí”[2] [3]

Portanto, o presente trabalho destina-se a responder a seguinte indagação: É obrigatória a requisição de mão de obra pelos denominados terminais de uso privado (terminais de uso privativo, na designação da Lei nº 8.630/93)? Há tratamento diverso entre os terminais de uso privado localizados dentro da área do porto organizado e os demais?

1.   Da Lei nº 8.630/93 e a obrigatoriedade de requisição de mão de obra ao OGMO.

É competência da União a exploração dos portos marítimos, lacustres e fluviais, conforme disposto no art. 21, XII “f”, da Constituição Federal/88.  Em que pese divergências doutrinárias, a corrente majoritária reconhece a exploração da atividade portuária como serviço público federal[3] [4], que corresponde a uma legítima opção do Estado, quando assume a titularidade da atividade, para regular e garantir a sua prestação de forma adequada.

É também o que afirma Maria Sylvia Zanella di Pietro. Ao tratar dos elementos de definição do serviço público, leciona “a sua criação é feita por lei e corresponde a uma opção do Estado; este asem a execução de determinada atividade que, por sua importância para a coletividade, parece não ser conveniente ficar dependendo da iniciativa privada.”[4] [5]

No âmbito infraconstitucional, a matéria encontra-se disciplinada pela Lei nº 8.630/93, editada em decorrência do novo regime constitucional instaurado a partir da promulgação da Constituição/88. A partir da sua edição, essa lei passou a ser chamada “lei dos portos”.

 Pela importância que representava à época de sua edição, foi equiparada a uma segunda abertura dos portos brasileiros, comparando-a ao ato de Dom João de Bragança, quando de sua chegada ao Brasil em 1808.

Visava cumprir os parâmetros e limites constitucionais, estabelecido pela nova ordem jurídica, advinda da Carta Magna de 1988[5] [6], que facultava a prestação do serviço público de forma direta ou indireta, mediante a concessão, permissão e autorização. Neste caso, para buscar uma maior participação do particular na prestação do serviço, mediante a organização empresarial da atividade (expertise) e essencial incremento de novos investimentos privados.

No ambiente portuário, a participação do setor privado foi prevista pela lei dos portos, mediante a celebração de contratos de arrendamento portuário, nada mais do que uma espécie de subconcessão, na medida em que não só conferia o direito de exploração de um bem da União, como também conferia o direito de explorar a atividade portuária, serviço público federal.

Constituía-se, portanto, em modalidade de contrato administrativo, submetido ao prevalecente regime jurídico direito público, consagrador da supremacia do interesse público e dotado de cláusulas exorbitantes[6] [7]. Bem a propósito, o § 4º, do art. 4º, da Lei nº 8.630/93, obrigava ao administrador público inserir nos contratos da espécie determinado rol mínimo de cláusulas, especialmente aquelas voltadas para garantir a fiscalização plena do serviço, e os direitos dos usuários. Destaque-se para as seguintes: a) quanto ao modo, forma e condições de exploração do serviço, com a indicação dos padrões de qualidade, metas e prazos para o seu aperfeiçoamento (inciso II); b) quanto aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço (inciso III); c) obrigação de atualidade do serviço (inciso V e VIII); d) responsabilidade pela inexecução ou execução deficiente dos serviços (inciso IX).

Como se vê, cláusulas relativas ao estado de subordinação (sujeição especial) em que colocado o arrendatário portuário. De outro lado, exsurgia como direito inescapável ao particular o retorno sobre o investimento realizado, na medida em que se garantia a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento, na forma prevalecente do direito administrativo.

Todavia, o que interessa no presente trabalho são as relações jurídicas decorrentes da utilização da atividade obreira, mediante a utilização dos chamados “trabalhadores portuários avulsos”, difundidos na atividade portuária.

Recentemente, com a publicação da Medida Provisória nº 595, de 6 de dezembro 2012, o debate reacendeu-se sobre a utilidade desse instituto, e sua eficiência para o desenvolvimento da ainda anacrônica estrutura portuária, falta de competitividade dos serviços e a prática de preços incompatíveis com o mercado internacional. Trata-se do inusitado “pacote de concessão de portos”, anunciado pelo Poder Executivo Federal, que visa essencialmente atrair novos investimentos para a modernização da estrutura portuária, similar a outras iniciativas no âmbito das rodovias, ferrovias e energia.

No particular, cite-se o destaque da imprensa às movimentações dos grupos de interesses envolvendo a tramitação da MP no Congresso, e a defesa de privilégios tradicionais no ambiente portuário. No caso específico dos trabalhadores, matéria publicada no dia 7/2/2013 dá a tônica dos conflitos. Veja:

Também desagradou trabalhadores, alguns em estado de greve...Um dos parlamentares que mais apresentou emendas à MP[7] [8] foi o deputado Márcio França (PSB-SP), que tem grande força política nos arredores do Porto de Santos. Em sua opinião, a presidente Dilma foi induzida ao erro pelas grandes empreiteiras na composição do texto, e há risco de grandes armadores virem para o Brasil, oferecem tarifas artificialmente reduzidas para quebrar a concorrência e, depois, criar um oligopólio. – No mundo inteiro, os trabalhadores são contratados por meio de um órgão gestor, à exceção do Reino Unido.[8] [9] (destaque nosso)

Lado outro, não custa lembrar o histórico dos portuários na atividade. Ao comentar os bastidores que precederam a edição da Lei 8.630/93, Wilen Manteli narra que “a partir da década de 1960, os governos brasileiros que se sucederam, premidos pela necessidade de aumentar as exportações para garantir reservas monetárias ao País, passaram a criar todo tipo de subsídio possível para minimizar o peso do custo portuário sobre as mercadorias. Subsídios tanto para as indústrias e os produtores quanto para importadores, além de benefícios especiais para os trabalhadores portuários, que paralisavam suas atividades por qualquer motivo e, às vezes, como contam velhos estivadores, até sem motivo nenhum, apenas para demonstrar força ou solidariedade a portuários que faziam greve na Grécia ou na Inglaterra – movimentos que nada tinham a ver com o Brasil”.[9] [10]

A partir dessa prática “internacional”, já tradicional nos portos brasileiros, a lei de portos acabou por manter o modelo, e em substituição aos sindicatos, instituiu os denominados Órgãos Gestores de Mão de obra (OGMO), presentes em todos os portos organizados[10] [11].

Nesse Estatuto, Lei 8.630, estabeleceu-se que os operadores portuários deveriam constituir, em cada porto organizado, um órgão gestor de mão-de-obra do trabalho portuário, responsável pelo registro e, em caráter exclusivo, pelo fornecimento de trabalhadores portuários, com vínculo empregatício a prazo indeterminado, e de trabalhadores portuários avulsos.

O art. 18, da Lei 8.630/93, dispõe sobre as finalidades do OGMO, entre elas (i) administrar o fornecimento de mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso; (ii) manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso; (iii) selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso; (iv) estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso; (v) arrecadar e repassar, aos respectivos beneficiários, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários.

Muito embora responsável pela intermediação da mão de obra no âmbito do porto organizado, a própria lei escusava o OGMO dos prejuízos eventualmente causados pelos trabalhadores portuários avulsos. Especificava, ainda, a inexistência de vínculo empregatício entre o operador portuário, tomador do serviço, e o trabalhador portuário avulso.

Acerca da natureza jurídica do OGMO, o art. 25, da Lei de Portos, estabelece que o órgão de gestão de mão de obra é reputado de utilidade pública e não pode ter fins lucrativos, sendo-lhe vedada a prestação de serviços a terceiros ou o exercício de qualquer atividade não vinculada à gestão de mão de obra utilizada na atividade portuária.

Destarte, especifica que as atividades de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, seria atribuição exclusiva dos trabalhadores fornecidos, exclusivamente, pelo OGMO. Ainda, que a contratação de trabalhadores portuários de estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício a prazo indeterminado é admissível, desde que feita entre os trabalhadores portuários avulsos devidamente registrados no Órgão, que detém a competência para organizar e manter o registro dos trabalhadores avulsos[11] [12].

O que se evidencia na lei é que a operação portuária é atividade peculiar ao operador portuário[12] [13], que atua mediante a requisição do trabalhador portuário avulso, exclusivamente, registrado no OGMO.

No entanto, o art. 8º, da Lei 8.630, ressalva situações excepcionais em que a intermediação do operador portuário é dispensada. Notadamente nos casos em que, por seus métodos de manipulação, suas características de automação ou mecanização, não requeiram a utilização de mão de obra ou possam ser executadas exclusivamente pela própria tripulação das embarcações. Também não se aplica no caso de embarcações utilizadas na execução de obras de serviços públicos, transporte de gêneros de pequena lavoura e da pesca entre outros (art. 8º).

Como se vê, em relação à utilização do trabalhador portuário avulso, no âmbito dos terminais portuários públicos, a regulamentação exaustiva não deixa margem para quaisquer dúvidas em relação à obrigatoriedade da atuação do OGMO, na intermediação da mão de obra. A seu turno, no art. 47, fixou-se a obrigatoriedade de instituição do órgão no prazo de noventa dias, contados da publicação da lei dos portos, período em que as competências deste seriam atipicamente exercidas pela própria Administração do Porto, denominada pela lei como autoridade portuária.

Inicialmente, de pontuar que no direito pátrio as relações de trabalho são ordinariamente submetidas à proteção regulamentada pela Consolidação das Leis Trabalhistas (regime celetista)[13] [14]. Excepcionalmente, o legislador ordinário previu a convivência de mão de obra do trabalhador portuário com vínculo (por prazo indeterminado) e dos trabalhadores portuários avulsos (sem vínculo). Daí, como regra de direito excepcional, deve ser interpretada restritivamente[14] [15] para declarar que a figura do órgão gestor só se compatibiliza dentro das atividades do “porto organizado”, na forma disciplinada pela Lei nº 8.630/93.

Com efeito. A existência do trabalhador avulso não pode ser jungida a mera manifestação de favorecimento, ou privilégio em favor de determinada corporação. Na verdade, a razão lógica da manutenção do trabalhador avulso foi o reconhecimento de que, no ambiente do porto organizado, qualificado pela multiplicidade de operadores portuários, a figura do avulso era benéfica para a atividade, na medida em que determinado trabalhador poderia atender a diversos operadores, sem a existência de vínculo empregatício.

Assim, feita a escolha de certo e determinado operador portuário – em decorrência da sua eleição para o exercício da atividade de embarque e/ou desembarque de cargas – exsurgia a necessidade de requisição da mão de obra avulsa. Ou seja, ao operador portuário eleito para a carga ou descarga de determinado navio caberia, como de fato cabe, requisitar a mão de obra ao OGMO, independentemente da manutenção de vínculo, segundo dispõe a lei dos portos.

Se por um lado, tal procedimento é suficiente para gerar maior retorno financeiro para o avulso, atuando em várias frentes para diversos tomadores (multiplicidade de beneficiários da mão de obra), teria como contrapartida para o operador portuário a redução de encargos, dada que a contratação ocorreria, como de fato ocorre, sem a necessidade de manutenção de vínculo empregatício. Conforme mencionado alhures, a requisição de mão de obra ao OGMO não gera vínculo empregatício de qualquer espécie.

Em determinadas situações, a atividade do operador portuário é acidental (ocasional), dependente da atracação de navios, e, ainda, quando não haja automação suficiente de modo a permitir que a própria tripulação faça, exclusivamente, a carga ou descarga do navio, como exposto anteriormente. Nesse caso, a situação concreta pode determinar vantajosidade na utilização dos trabalhadores avulsos, quando comparado com a manutenção de vínculo celetista. Todavia, é o caso concreto que permitirá a definição da prática, sob o viés da economicidade.

A respeito do assunto, Arnaldo Sussckind destaca que “A Lei nº 8.630/93 tem o nítido propósito de descorporativizar as relações de trabalho nos portos brasileiros. Além de sepultar o monopólio sindical na intermediação de trabalhadores, a lei abriu ensancha para a celebração de contrato de trabalho nas atividades de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, bloco, e vigilância das embarcações”[15] [16]

2. Da requisição de mão de obra pelos terminais privativos, segundo a Lei nº 8.630/93.

Dúvidas não há quanto à obrigação da intermediação do órgão gestor de mão de obra, para a realização de operação portuária nas instalações portuárias públicas, no âmbito do porto organizado, quando aquela (operação portuária) demandar a utilização de mão de obra (atividade obreira). Especificamente para as atividades de movimentação e armazenagem de mercadorias, a dizer, capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações que, para as instalações portuárias públicas, é atribuição exclusiva dos trabalhadores fornecidos pelo OGMO.

Todavia, ao lado das instalações portuárias públicas, dentro do porto organizado ocorre a exploração de instalações de uso privativo. E isto se dá acidentalmente, quando fixada a poligonal[16] [17] do porto, nela se verificar a existência de área cujo domínio útil seja titulado por particular, dotado de título jurídico legítimo. Em face da vocação deduzida do ato administrativo de “afetação”, a Lei nº 8.630/93 admitiu, de modo excepcional, que tais áreas fossem exploradas pelo titular do domínio útil[17] [18], mediante a instituição do denominado terminal de uso privativo (exclusivo ou misto). Veja:

Art. 4° Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo: (Regulamento) [19]

(...)

II - de autorização do órgão competente, quando se tratar de Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte, de Estação de Transbordo de Cargas ou de terminal de uso privativo, desde que fora da área do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do porto organizado. (Redação dada pela Lei nº 11.518, de 2007) [20]

(...)

§ 2° A exploração da instalação portuária de que trata este artigo far-se-á sob uma das seguintes modalidades:

I - uso público;

II - uso privativo:

a) exclusivo, para movimentação de carga própria;

b) misto, para movimentação de carga própria e de terceiros.

(destaques nossos)

Em face da situação peculiar, de titular do domínio útil dentro da área do porto organizado, o legislador, sabendo da essencialidade de instalações portuárias para a garantia da troca internacional de mercadorias (escoamento da produção nacional) o legislador entendeu adequado oportunizar aos interessados a implantação de terminais de uso privativo (TUPs), assim designados para o alcance de suprir as necessidades do próprio titular da instalação. Autorização, pois não travestido pelo direto interesse coletivo. Enquanto as instalações de uso público eram legitimamente destinadas à movimentação e armazenagem de mercadorias de titularidade da coletividade geral (desimportante a titularidade da carga), na vigência da Lei nº 8.630/83 a mesma vocação não imperou em relação aos terminais de uso privativo, pois direcionados ao atendimento das necessidades do seu próprio titular (relevância do titular da carga). Facultativamente, admitiu-se a movimentação de cargas de terceiros nos TUP’s, desde que houvesse a preponderância do interesse particular, caracterizado pela predominância da carga do próprio titular da instalação.

Não é demais acentuar que a exploração de serviço público se dá sob o regime jurídico de direito público, com as repercussões daí decorrentes: da licitação como princípio basilar; da universalidade, regularidade, da segurança, da continuidade, da eficiência e comodidade, e modicidade de tarifas. Esse regime é inteiramente aplicável à exploração de instalação portuária de uso público. O mesmo não ocorre com a exploração de terminal de uso privativo, conforme expresso no art. 6º, da Lei nº 8.630.

Evidente, portanto, a diversidade de regimes jurídicos. O aplicado aos terminais de uso público é inteiramente distinto daqueles ocorrentes nos terminais privativos, pelo menos na vigência da Lei nº 8.630, aspecto esse fulcral para a uma das conclusões a que se chegará adiante.

Nesse ponto, parece oportuno, então, formular a seguinte questão: tendo em vista a peculiaridade da obrigatoriedade da utilização da mão de obra avulsa, no âmbito do porto organizado, essa exigência impera também em relação aos terminais de uso privativo, quando localizados no dentro da área do porto?

A indagação é restrita aos terminais de uso privativo localizados na área do porto organizados, pois em relação àqueles localizados fora desse contexto, dúvidas inexistem sobre a facultatividade do uso do trabalhador portuário avulso. De fato, a disciplina expressa da lei dos portos é clara no sentido de definir o OGMO como instituto próprio do porto organizado. Se se trata de norma de excepcional, deve ser interpretada, portanto, de modo estrito. Ou seja, inexistem controvérsias sobre a inexistência de obrigação legal dos terminais de uso privativo, quando implantados fora da área do porto organizado.[18] [21]

Todavia, desses não cuida o presente trabalho, já que não despertam maiores interesses quanto ao aspecto em testilha.

O interesse aqui é sobre os terminais de uso privativo localizados na área do porto organizado, cuja exploração portuária é excepcionalmente admitida por autorização do poder concedente, para atendimento predominante do interesse do autorizatário, em razão do domínio útil por ele titulado, e não ocorrente o interesse público na desapropriação do imóvel, nos termos do arts. 27, XVII, e 35, XII, da Lei nº 10.233/2001.

 

A controvérsia ganhou destaque quando, no acórdão 002/2008-ANTAQ, proferido nos autos do processo administrativo 50300.001984/2007-14, tramitado na Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), esta entendeu por obrigatória a requisição de mão de obra com a interveniência do OGMO, pelo PORTONAVE – Terminais Portuários Navegantes, embora tratasse, como de fato trata, de terminal de uso privativo, na forma estabelecida pelo inciso II “b”, do parágrafo 2º, do art. 4º, da Lei nº 8.630/93.

Veja o conteúdo da ementa do acórdão no seguinte excerto:

Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos, acordam os Diretores da Agência Nacional de Transportes Aquaviários –ANTAQ, por maioria:

a) Manifestar o entendimento de que, embora as instalações terrestres do terminal de uso privativo da PORTONAVE S.A. – Terminais Portuários de Navegantes futuramente se localizarem fora da Área do Porto Organizado de Itajaí, as operações portuárias de transbordo de mercadoria do navio se processarão na infraestrutura aquaviária mantida pelo referido porto público, a qual integra a sua área de porto organizado, o que considera o novo traçado da referida área proposto pela Superintendência do Porto de Itajaí e aceito pela ANTAQ, de maneira a respeitar o acordo entre as partes em 10/04/2001, contemplando que a distância mínima entre os cais somente poderá ser de 400 metros, com a utilização de um dólfin de manobras para atender tanto ao porto público quanto ao terminal, condicionante para a celebração do Contrato de Adesão MT/DP Nº 098/2001. Esse acordo foi confirmado pela ANTAQ no inciso XIX do Termo de Autorização nº 096-ANTAQ, que ratificou e adaptou a autorização outorgada pelo referido Contrato de Adesão, tendo por objetivo preservar a manobrabilidade de embarcações na Bacia de Evolução que demandarem o porto público e o terminal de uso privativo.

b) em razão desta localização do terminal de uso privativo da PORTONAVE, o trabalho portuário realizado a bordo da embarcação que demandar à referida instalação portuária estará sujeito à requisição ou contratação com vínculo empregatício a prazo indeterminado, de trabalhadores portuários avulsos registrados, das categorias de estiva, bloco e vigilância de embarcações, nos termos do art. 26 da Lei nº 8.630, de 1993.

No item “c” do Acórdão, a ANTAQ equipara o PORTONAVE ao operador portuário, para os fins previstos na lei dos portos. É que o instrumento de outorga teria, como de fato tem, potência para reconhecer naquele o status de operador portuário lato sensu, já que autoriza o titular a realizar operação portuária.

No que pertine ao presente trabalho, o interesse encontra-se adstrito ao item “b”, destacado, que estabelece para interessado a obrigatoriedade de requisição de trabalhadores portuários avulsos registrados, nas categorias de estiva, bloco e vigilância de embarcações, nos termos da lei.

Para a exposição que se seguirá, importa trazer à colação os seguintes dispositivos da Lei nº 8.630/93, in verbis:

Art. 26. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício a prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos.

Parágrafo único. A contratação de trabalhadores portuários de estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício a prazo indeterminado será feita, exclusivamente, dentre os trabalhadores portuários avulsos registrados.

O indigitado Acórdão da ANTAQ é expresso no sentido de que, em razão da localização do Terminal de Uso Privativo da PORTONAVE, o trabalho realizado a bordo da embarcação na referida instalação portuária – PORTONAVE – estará sujeito à requisição ou contratação com vínculo empregatício a prazo indeterminado, de trabalhadores portuários avulsos registrados, das categorias de estiva, bloco e vigilância de embarcações, nos termos dos art. 26, da Lei nº 8.630/93.

Firma, nesse caso, o entendimento de que o serviço tanto pode ser executado por trabalhador com vínculo empregatício a prazo indeterminado, quanto por trabalhador portuário avulso, desde que observada a origem desta mão de obra, exclusividade do OGMO, quando as operações portuárias subjacentes ocorrerem dentro da área do porto organizado. No caso do terminal em testilha, a atracação ocorreria na bacia de evolução do Porto de Itajaí, parte integrante do porto, ex-vi art. 1º, § 1º IV, da Lei 8.630. Embora a parte terrestre do terminal encontrar-se fora da área do porto, a parte “molhada” (meio aquaviário) é integrante do porto, conforme definido pela poligonal do porto.

No entendimento da Agência, o dispositivo (art. 26) não distingue entre operações realizadas por instalações portuárias de uso privativo – inciso II, do § 2º, do Art. 4º, daquelas realizadas por instalações públicas – arrendadas mediante prévia licitação – inciso I, § 2º, do art. 4º –, ambas sujeitas à requisição e contratação de mão de obra exclusivamente do OGMO, se e quando realizadas na jurisdição do porto organizado (leia-se, na área do porto organizado). Teria levado em conta, portanto, somente o local da realização do trabalho portuário. Assim, determinaria a lei que caberá ao OGMO o fornecimento da mão de obra, com exclusividade. Para a Agência, a competência ao Órgão Gestor de Mão de obra (OGMO) para proceder, com exclusividade, o cadastro dos trabalhadores portuários e o registro dos trabalhadores avulsos, impõe-se, um e outro, como condição para que possam exercer trabalho portuário. O OGMO é organismo coletivo criado pela já citada Lei dos Portos, órgão este específico de porto público (Organizado), para concentrar e administrar as operações portuárias múltiplas dos operadores portuários, por isso exige a Lei que estes constituam e mantenham aquele.

Para o Ente Regulador, o regime especial, ditado por uma lei especial, que, ao regulamentar um “serviço público federal”, com a prevalência do interesse público sobre o privado, buscou constituir um sistema integrado, coeso, razoável. Que a interpretação desse dispositivo – art. 56 – há que se fazer de forma consentânea com os demais dispositivos da própria Lei nº 8.630/93, inclusive daquele que se vale do local da operação portuária para definir a exclusividade da mão de obra avulsa.

Mas, a argumentação central incide sobre o fato de que a obrigatoriedade de requisição de mão de obra avulsa é decorrência de uma interpretação sistemática da legislação, buscando suprimir concorrência assimétrica (entre o terminal privado e o público), o que acabaria determinando a inviabilidade das instalações portuárias públicas, em face dos “custos” ocorrentes nos primeiros, caso o mesmo não ocorresse nos terminais privativos. Argumenta, ainda, a Convenção 137/OIT, do qual o Brasil é signatário, na forma do Decreto 1.574/95, que confere prioridade aos trabalhadores portuários avulsos na operação portuária.

Assim, no Acórdão 008/2010, a ANTAQ reitera seu entendimento fixado no primeiro decisum (Acórdão 2/2008). Bem por isso registrou naquele último acórdão, verbis “5) Para que, tão logo a decisão judicial em curso no âmbito do TRF1 seja prolatada, esta Agência Reguladora instaure procedimento administrativo contencioso em desfavor da interessada, a fim de apurar as irregularidades pertinentes à mão de obra, objeto do presente PAC, presente no processo em apenso nº 50300.001984/2007-14. Para tanto, determino que a PRG acompanhe, caso necessário proceda judicialmente, com o objetivo de buscar solução à demanda judicial acerca do tema, ora relatado nestes autos”.

Todavia, não parece ser essa a melhor exegese para a situação em concreto. Há de fato uma distorcida interpretação da lei, que não pode prosperar. Sobretudo a pretexto de corrigir uma distorção verificada na exploração dos terminais de uso privativo (concorrência assimétrica), sem relação de causa-efeito, e que não decorre da lei de portos, ou de qualquer norma legítima então em vigor (durante a vigência da Lei 8.630/93).

Explica-se.

Conforme visto alhures, no sistema pátrio a regra geral é pela contratação via regime celetista (CLT), impondo-se os ônus decorrentes dessa relação jurídica a todos, de modo equânime.

A Lei de Portos, todavia, com vistas consagrar a tradição já ocorrente no ambiente portuário, admitiu de forma excepcional a manutenção da utilização dos trabalhadores portuários avulsos[19] [22]. Regra de direito excepcional interpreta-se de forma estrita, para declarar que a figura do OGMO só se compatibiliza dentro das atividades do “porto organizado”, na forma da Lei 8.630/93.   

Ocorre que já se demonstrou a diversidade de regime jurídico incidente nas instalações portuárias públicas e entre os terminais de uso privativo. Aquele visa atender às necessidades da coletividade geral, sujeito, portanto, ao regime jurídico de direito público. No caso do terminal privado o regime jurídico é diverso, pois, encontra-se voltado para a verticalização da cadeia produtiva, na medida em que permite ao seu titular organizar toda a cadeia produtiva, inclusive a logística de movimentação e distribuição de sua produção, sem necessidade de recorrer a terceiros. Concentra, pois, a organização empresarial de sua atividade, segundo suas necessidades.

Daí a necessidade de estabelecer a exceção da regra geral – de que toda operação portuária no âmbito do porto organizado deve utilizar-se da mão de obra fornecida pelo OGMO – na disciplina no art. 56, da Lei de Portos. Por não incidirem as mesmas razões, nos terminais de uso privativo não será observada a regra geral, vigorante no porto organizado. No caso, o legislador ordinário facultou aos titulares dessas instalações (TUP) a contratação a prazo indeterminado (CLT), desde que preservada a atual[20] [23] proporção entre trabalhadores com vínculo empregatício e trabalhadores avulsos. Ou seja, para aqueles terminais que sequer existiam à época da edição da Lei 8.630, resta impróprio falar-se em proporção.

Veja que tal proporção (à época da edição da Lei nº 8.630) embasava-se na busca da garantia da prioridade de que trata a Convenção 137/OIT (Organização Internacional do Trabalho), que sem desconsiderar os impactos na atividade obreira, decorrente dos processos de automação e inovação tecnológica, buscava a preservação dos interesses dos trabalhadores portuários avulsos, mediante a prioridade da contratação no ambiente portuário, para aqueles atingidos pelas revisões dos registros, cujos quantitativos tenham sido reduzidos, com o fim de fixá-los em um nível que corresponda às efetivas necessidades do porto. (art. 4º, 1, da Conv. 137). Veja:

Art. 1 — 1. A Convenção se aplica às pessoas que trabalham de modo regular como portuários, e cuja principal fonte de renda anual provém desse trabalho.

2. Para os fins da presente Convenção, as expressões ‘portuários’ e ‘trabalho portuário’ designam pessoas e atividades definidas como tais pela legislação ou a prática nacional. As organizações de empregadores e de trabalhadores interessadas devem ser consultadas por ocasião da elaboração e da revisão dessas definições ou serem a ela associadas de qualquer outra maneira; deverão, outrossim, ser levados em conta os novos métodos de processamento de carga e suas repercussões sobre as diversas tarefas dos portuários.

Art. 2 — 1. Incumbe à política nacional estimular todos os setores interessados para que assegurem aos portuários, na medida do possível, um emprego permanente ou regular.

2. Em todo caso, um mínimo de períodos de emprego ou um mínimo de renda deve ser assegurado aos portuários sendo que sua extensão e natureza dependerão da situação econômica e social do país ou do porto de que se tratar.

Art. 3 — 1. Registros serão estabelecidos e mantidos em dia, para todas as categorias profissionais de portuários na forma determinada pela legislação ou a prática nacional.

2. Os portuários matriculados terão prioridade para a obtenção de trabalho nos portos.

3. Os portuários matriculados deverão estar prontos para trabalhar de acordo com o que for determinado pela legislação ou as práticas nacionais.

Observa-se, portanto, que a Convenção não é fundamento para o fim de estender a obrigatoriedade de requisição de mão de obra ao OGMO, na forma pretendida pela corrente que defende a sua aplicação também aos TUP’s, entendimento encampado pela Agência Reguladora, quando o terminal encontrar-se localizado na área do porto organizado.

Entende-se ser indiferente a localização do terminal de uso privativo, na espécie. Ou seja, localizado fora ou dentro do porto organizado não se encontram vinculados (obrigados) a requisitar mão de obra ao OGMO, senão para o fim de preservar proporção em relação aos contratos por prazo indeterminado, com vínculo, à época da edição da lei. Aliás, em verdade a pretensão do legislador, de reduzir a intervenção da mão de obra avulsa inclusive nas instalações públicas encontra-se demonstrada na própria instituição da indenização por desligamento voluntário (adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso – AITP, já extinto), para os casos de cancelamento de registro profissional no respectivo OGMO.

Ou seja, só tem sentido onerar a atividade com a criação do adicional se tal medida convergir para uma funcionalidade maior do sistema, que passa pela automação, redução e multifuncionalidade da mão de obra obreira. Não há lógica na indenização para mera substituição do trabalhador, ou para atender fins escusos, ou contrários ao interesse público. Se fosse para permitir a manutenção do status quo ante, não teria qualquer sentido, razoabilidade, ou mesmo legitimidade, a instituição do AITP.

De outro lado, evidencia-se que o regime jurídico específico dos terminais privativos (art. 6º, da Lei 8.630/93) segundo o qual podem reger-se exclusivamente pelo direito privado, para livremente gerir e administrar suas operações portuárias e pessoal, não integram, para esse fim, o rol de operadores pré-qualificados pela autoridade portuária e que respondem pela organização e manutenção do OGMO (art. 18 e ss). Na verdade o titular do terminal de uso privativo só ostenta o título de operador portuário, decorrente da outorga recebida, pelo fato de realizar operação portuária propriamente dita, mas não para os fins específicos nos ditames da lei de portos. Em consequência lógica e compatível, não estão obrigados legalmente a requisitar, para as suas operações internas de carga e descarga de navios, trabalhadores portuários cadastrados e registrados no OGMO, do qual não fazem parte, nem detém qualquer competência de ingerência.

De fato, para os portos privativos não há obrigação de qualificação como operador portuário, nem de participação e abrangência no órgão, conforme expresso no art. 18, da Lei de Portos. De ver, pois, que o OGMO é compatível e pertinente apenas com o porto organizados, assim entendido pelo conjunto de instalações portuárias públicas que o constituem, não sendo o terminal privativo parte deste, nem mesmo quando o TUP encontrar-se encravado no porto (veja o que se disse a respeito do regime jurídico).  Daí porque, em consequência, a lei obriga o registro dos trabalhadores portuários, com vínculo empregatício e os avulsos, somente para as instalações portuárias públicas (porto organizado em essência). Estas ficam obrigadas a requisitar mão de obra ao órgão da categoria. Dessa forma, o disposto no art. 26 encontra-se adstrito, expressamente, ao porto organizado[21] [24].

Repita-se, que o OGMO é órgão criado pela lei adstrito tão somente ao porto organizado, porque aí, efetivamente, ocorre a multiplicidade de operadores portuários (é característica peculiar ao porto público). Ao contrário do porto de uso privativo, onde não se verificará razão para o órgão, dado que seu titular é operador portuário apenas em sentido amplo de si mesmo, sendo único (em regra) explorando seu negócio finalístico sem intervenção de terceiros. A regulação da administração do público, na espécie, reside apenas pela manutenção da harmonia no uso de áreas comuns, sobre o que incide tarifas previstas para cada porto.

A propósito do assunto, a matéria já encontra pacificada nos tribunais pátrios, onde prevalece o entendimento de que, para os terminais de uso privativo, localizados dentro ou fora da área do porto organizado, não há obrigatoriedade de requisição de mão de obra ao OGMO, mas mera faculdade. Veja os seguintes excertos de julgados, e a posição do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. TRABALHADOR PORTUÁRIO. FACULTADA A CONTRATAÇÃO ATRAVÉS DE ÓRGÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHADOR E SINDICATOS (OGMO). . Ao titular de instalação portuária é facultado contratar mão-de-obra através da OGMO e dos Sindicatos, nos termos do art. 56, caput, da Lei nº 6.830/93. . Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. Apelações improvidas. (TRF4, APELREEX 2003.04.01.021806-4, Terceira Turma, Relator Nicolau Konkel Júnior, D.E. 07/10/2009)

ADMINISTRATIVO. OPERADOR PORTUÁRIO. MÃO-DE-OBRA. TRABALHADOR AVULSO. ATIVIDADE DE CAPATAZIA. CONTRATAÇÃO COM VÍNCULO PELA EMPRESA EXPLORADA DO PORTO. POSSIBILIDADE. CADASTRO OU REGISTRO NO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA – OGMO. NÃO OBRIGATORIEDADE. LEI Nº 8.630, de 25/02/1993, art. 26.

I – A própria Lei nº 8.630/1993 legitima o procedimento que foi adotado pelo apelado, ao contratar mão-de-obra de capatazia, em regime de contrato de trabalho por tempo indeterminado, sem a interferência do OGMO.

II- A empresa que explora terminal portuário privativo, mediante autorização da União, (inclusive aquela que explora instalação portuária dentro da área do porto organizado) não está obrigada a requisitar mão-de-obra de trabalhador avulso ao Órgão Gestou de Mão-de-Obra –OGMO, pois o art. 56 da Lei nº 8.630/93 considera facultativa tal requisição. Precedentes do Tribunal Superior do Trabalho (RODC 54.9931).

III- Apelação e remessa necessária improvidas.

(TRF2ª Região, Relator: Juiz Antônio Cruz Netto)

RECURSO ESPECIAL. LEI DE MODERNIZAÇÃO DOS PORTOS (LEI 8.630/93).INSTALAÇÃO DE USO PRIVADO. NÃO-OBRIGATORIEDADE DE A EMPRESA REQUISITAR APENAS TRABALHADORES CADASTRADOS NA OGMO (ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA). VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 1º, § 1º, i, II, 4º, § 2º C/C 48 E 56 TODOS DA LEI 8.630/93. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

1. Trata-se de recurso especial (fls. 448/508) interposto por ADUBOS TREVO S/A - GRUPO TREVO, com fulcro no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, alegando violação dos artigos 5º, II, X, XIII, 8º, V, 170, VII da CF e 1º, § 1º, I, V; 4º,

II, § 2º, II c/c os arts. 48; 56 e parágrafo único, todas da Lei n. 8.630, de 1993 além de  dissídio pretoriano.

2. Preliminarmente, não se conhece de recurso especial no tocante à afirmação de que dispositivos constitucionais foram violados. É sabido e consabido que matéria constitucional não pode ser examinada em sede de recurso especial.

3. Inexiste disposição expressa obrigando que empresa proprietária de píer privativo e privado seja obrigada a só fazer as operações de carga de descarga de navios em seu terminal, por meio de trabalhadores portuários avulsos cadastrados e registrados no OGMO.

Os detentores de "píer" privativos têm mera faculdade de firmar acordo ou convenção coletiva de trabalho para a escolha dos trabalhadores que devem prestar os serviços acima, identificados, podendo, escolher, para tanto, os seus próprios empregados ou os trabalhadores avulsos sindicalizados.

4. Os terminais particulares são explorados sob regime jurídico de empresas privadas, pelo que são livremente administrados.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.

(Recurso Especial 593.624/RS. 2003/0167397-3. Ministro José Delgado. Primeira Turma. Julgamento de 16.10.2007. DJ 25/10/2007, pg. 125)

A propósito, no caso específico da interessada PORTONAVE, parte subjetiva do Acórdão 002/2008-ANTAQ, no Agravo de Instrumento 2007.04.00.038286-9, a Desemb. Vânia Hack de Almeida (TRF4 Região) destacou “Aliás, milita, em favor da parte agravada, o fato de que a própria Lei nº 8.630/93, no art. 56, faculta aos titulares de instalações portuárias de uso privativo a contratação de trabalhadores a prazo indeterminado, observado o disposto no contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho das respectivas categorias econômicas preponderantes”.

Por fim, cumpre ressaltar que não se sustenta a afirmação de que a obrigatoriedade de requisição de mão de obra ao OGMO, pelos terminais de uso privativo, teria por substrato jurídico a equalização (isonomia) entre estes e os terminais portuários públicos, sob pena de concorrência assimétrica. Pelos menos em face da disciplina da Lei nº 8.630/93 tal argumento não se afirma, dado que, na lógica da lei, os terminais de uso privativo foram estabelecidos para a verticalização da cadeia produtiva. Portanto, não têm por objeto o atendimento das necessidades da coletividade, senão para usuários específicos, guardada a predominância da movimentação de carga própria.

Destarte, a melhor exegese para o disposto nos arts. 26 e 56, § único, da Lei nº 8.630/93, é que a obrigatoriedade de requisição de mão de obra ao OGMO diz respeito às operações portuárias de conta das instalações portuárias públicas do porto organizado. No caso dos terminais de uso privativo, quer se encontrem dentro ou fora do porto organizado, há apenas faculdade de utilização dos trabalhadores portuários registrados no OGMO, nas condições especificadas pelo legislador ordinário.  Vigora, no caso, a liberdade de contratação, segundo dispõe a lei.

3. Da Medida Provisória nº 595/2012: das repercussões sobre a matéria

A Lei nº 8.630/93 foi revogada pela Medida Provisória nº 595, de 6 de dezembro de 2012, que traz novo marco regulatório para a atividade portuária. No mesmo sentido da lei dos portos, a novel legislação vem com o propósito de modernizar os portos brasileiros, tidos por ineficientes e não competitivos, quando comparados com os similares internacionais.

O art. 3º, da MP 595, estabelece como objetivos, para aumentar a competitividade e o desenvolvimento do País: (i) expansão, modernização e otimização da infraestrutura e da superestrutura que integram os portos organizados e instalações portuárias; (ii) garantia da modicidade e da publicidade das tarifas e preços praticados no setor, da qualidade da atividade prestada e da efetividade dos direitos dos usuários; (iii) estímulo à concorrência, incentivando a participação do setor privado e assegurando o amplo acesso aos portos organizados, instalações e atividades portuárias.

Relativamente ao objeto da presente análise, cumpre ressaltar que a Medida Provisória pouco alterou o quadro normativo incidente. Todavia, pode-se evidenciar maior precisão técnica, porquanto no art. 26, da novel legislação, consigna expressamente que “A operação portuária em instalações portuárias localizadas fora da área do porto organizado será disciplinada pelo titular da respectiva autorização, observadas as normas estabelecidas pelas autoridades marítima, aduaneira, sanitária, de saúde e de polícia marítima”.

Reconhece, assim, a capacidade do empreendedor de organizar sua atividade, cuja expertise deve ser agregada à atividade, reduzindo-se a burocracia ocorrente quando da maior intervenção estatal. Consagra, portanto, a garantia constitucional de liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, porém atendidas as qualificações que a lei estabelece (art. 5º, XIII, CF/88). Pode, assim, o titular do terminal de uso privativo reger-se como empresa privada, para a contratação e gerenciamento de pessoal. Não integram quaisquer espécies de órgão gestor de mão de obra, estando livres para contratar o obreiro, para as suas operações portuárias de carga e descargas de navios, conforme ocorre na regra geral.

Assim, resolve em definitivo qualquer dúvida que ainda poderia pairar sobre a matéria, não subsistindo mais qualquer possibilidade controvérsia acerca da não obrigatoriedade de requisição de mão de obra ao OGMO, por parte dos terminais de uso privativo, agora denominados pela Medida Provisória simplesmente terminais de uso privado.

Acrescente-se que a faculdade prevista pelo art. 56, da Lei nº 8.630/93, agora resta estendida as demais espécies de instalações portuárias, cuja exploração seja objeto de mera autorização, e não mais restrita aos terminais de uso privado. Veja:

Art. 40.  É facultado aos titulares de instalações portuárias sujeitas a regime de autorização a contratação de trabalhadores a prazo indeterminado, observado o disposto no contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho das respectivas categorias econômicas preponderantes. (destaque nosso)

Assim, tratando-se de terminal de uso privado; estação de transbordo de carga; instalação portuária pública de pequeno porte; e instalação portuária de turismo, sujeitas a outorga de autorização, terão liberdade de contratação por prazo indeterminado com vínculo empregatício.

Peculiar à nova disciplina, no entanto, incide sobre a localização dos terminais de uso privado. Agora, pela novel legislação, não poderão mais ser autorizados na área do porto organizado. O art. 8º, da MP, dispõe “serão exploradas mediante autorização, precedida de chamada e processo seletivo públicos, as instalações portuárias localizadas fora da área do porto organizado...”.

Ou seja, o legislador admite a existência das modalidades que indica, somente fora da área do porto organizado. Não haverá mais autorização expedida pelo poder concedente, para instalação de novos terminais de uso privado, no âmbito dos portos organizados. Nas disposições transitórias, todavia, a MP estabelece um regime de transição, determinando que as instalações portuárias a que se refere o art. 8º, localizadas dentro da área do porto organizado, terão assegurada a continuidade das suas atividades, observado o disposto no art. 50.

Nesse caso, no entanto, deve-se entender que a adaptação de que trata a Medida Provisória 595, no âmbito das disposições transitórias, não poderá conduzir ao entendimento de os atuais terminais de uso privativo, localizados no âmbito dos portos organizados, terão ampla liberdade de movimentação de cargas, liberdade essa conferida os terminais de uso privados na novel legislação, porquanto representaria um benefício destituído de paridade com os demais atores do serviço regulado. Assim, os terminais de uso privativos autorizados antes da MP nº 595, localizados dentro da área de porto organizado, devem manter o objeto da autorização, na forma originalmente outorgada, como forma de manter a harmonia e compatibilidade com o conjunto normativo incidente.

Conclusão

A par da regra geral ocorrente na Consolidação das Leis Trabalhistas, com garantias e direitos da classe trabalhadora nas suas múltiplas categorias do regime celetista, o legislador constitucional admitiu a manutenção dos trabalhadores avulsos, caracterizados pela inexistência de vínculo empregatício, e repercussões na espécie.

No âmbito infraconstitucional, a matéria encontra-se disciplinada na Lei nº 12.023/2009, que normatiza a possibilidade de utilização de trabalhador avulso, nas atividades de movimentação de mercadorias em geral, desenvolvidas nas áreas urbanas e rurais, sem vínculo empregatício, mediante a intervenção obrigatória do sindicato da categoria, por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

No que diz respeito ao objeto do presente trabalho, a utilização de trabalhador avulso na movimentação de mercadorias em geral, no âmbito das atividades portuárias, foi devidamente regulamentada pela Lei de Portos, a Lei nº 8.630/93. Ressalve-se, todavia, que a tal disciplina não representou inovação nessa seara, dado que os trabalhadores avulsos é tradição no setor portuário. Isto porque o carregamento e descarregamento dos navios, na medida do possível, eram retirados da tripulação, dada a necessidade desta recompor-se das longas viagens ocorrentes, resultando na oportunidade de trabalho para outros trabalhadores.

De igual modo, a forma de realização do trabalho, caracterizado pelo desenvolvimento de atividades estanques, resultou na criação de categorias específicas no âmbito do trabalhado portuário avulso, art. 57 da Lei 8.630.

Na presente análise, demonstrou-se que a disciplina da matéria determina que essas atividades, de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, seriam atribuições exclusiva dos trabalhadores fornecidos pelo OGMO. Ainda, que a contratação de trabalhadores portuários de estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício a prazo indeterminado é admissível, desde que feita entre os trabalhadores portuários avulsos devidamente registrados no Órgão, que detém a competência para organizar e manter o registro dos trabalhadores avulsos.

Destarte, na melhor exegese para o disposto nos arts. 26 e 56, § único, da Lei nº 8.630/93, tem-se que a obrigatoriedade de requisição de mão de obra ao OGMO diz respeito às operações portuárias de conta das instalações portuárias públicas do porto organizado. No caso dos terminais de uso privativo, quer se encontrem dentro ou fora do porto organizado, há apenas faculdade de utilização dos trabalhadores portuários registrados no OGMO, nas condições especificadas pelo legislador ordinário.  Vigora, no caso, a liberdade de contratação, segundo dispõe a lei.

Tal situação permanece inalterada, com a edição da Medida Provisória nº 595/2012, que nesse aspecto não alterou o marco regulatório, facultando ao terminal de uso privado a liberdade de contratação de mão de obra por prazo indeterminado, com vínculo empregatício.