I. Introdução
A fase recursal do procedimento licitatório tem como fundamento legal o art. 5º, incisos XXXIV e LV, da Constituição Federal de 1988.
O inciso XXXIV, da Carta Maior, garante a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
O inciso LV, por sua vez, assegura a todos os litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Conforme nos ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro:
“dentro do direito de petição estão agasalhadas inúmeras modalidades de recursos administrativos, disciplinadas por legislação esparsa, que estabelece normas concernentes a prazo, procedimento, competência e outros requisitos a serem observados pelos peticionários”. (cf. in Direito Administrativo, 19ª ed., São Paulo, Ed. Atlas, 2006, p. 698).
II. Pressupostos recursais na licitação pública
São os requisitos que todos os recursos devem preencher sob pena de nem sequer serem conhecidos pela Administração. Segundo o mestre Marçal Justen Filho, a avaliação dos pressupostos recursais deverá ser realizada com mais largueza do que no direito processual, uma vez que vigora para a Administração Pública o poder-dever de revisar e sanar os atos viciados. Assim, recomenda-se que mesmo um recurso defeituoso, como, por exemplo, intempestivo, seja conhecido pela Administração a título de direito de petição.
II. Peculiaridades
Pressupostos objetivos:
a) Existência de ato administrativo decisório. Somente se pode recorrer se houver uma decisão sobre determinada fase do procedimento.
b) Tempestividade – os recursos devem ser interpostos nos prazos prescritos em lei sob pena de decadência.
c) Forma escrita: Os recursos, em regra, devem ter forma escrita, endereçados à autoridade que praticou o ato. Em relação a este pressuposto, deve-se fazer ressalva quanto à modalidade pregão presencial, cujo recurso considera-se interposto assim que o licitante manifestar a sua intenção verbal em recorrer.
d) Fundamentação. “o recorrente tem o dever de fundamentar sua insatisfação. Não se conhece um recurso que não apontar defeitos, equívocos ou divergências na decisão recorrida”. (cf. Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., São Paulo, Dialética, 2008, p. 850).
Pressupostos subjetivos:
a) Legitimidade recursal – é atribuída aquele que participa da licitação, em regra, o licitante. Assim, não possui legitimidade recursal o terceiro que não participa do certame. Deve haver, portanto, legítimo interesse na licitação, no contrato ou no cadastramento.
Dessa forma, “não se admite, contrariamente ao que ocorre no Direito Processual, recurso ao terceiro prejudicado. A condição de terceiro elimina o cabimento do recurso. Se o terceiro for prejudicado caber-lhe-á exercitar o direito de petição”. (ob. cit. p. 847)
b) Interesse recursal – deriva da lesividade da decisão aos interesses do particular. Para Marcelo Palavéri consubstancia-se “na prova de que a decisão da qual se recorre é lesiva ao seu interesse, pois lhe fere direitos, ou prejudica sua posição perante o certame. Nesse sentido, admite-se o recurso daquele contra quem tiver sido proferido determinado ato, como, por exemplo, de inabilitação, havendo interesse processual em discutir a matéria por pretender se ver habilitado para que possa prosseguir na disputa.
Também se admite o recurso do licitante contra atos praticados em favor de outro concorrente, como, por exemplo, contra a habilitação de determinado licitante, posto que no contexto da disputa seja de seu interesse o alijamento dos seus contendores”. (cf. in Licitações Públicas. Comentários e notas às súmulas e à jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, 1ª ed., Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2009, p. 869).
III. Prazo para interpor recurso
a) Concorrência e Tomada de Preços: 5 dias úteis contados da lavratura da ata ou da intimação do ato.
b) Convite: 2 dias úteis (art. 109, § 6º da Lei de Licitações)
c) Pregão (presencial e eletrônico): imediatamente após a declaração do vencedor do certame.
Contagem do prazo: O prazo terá início a partir da intimação do ato, seja pela imprensa ou pessoalmente. Para a sua contagem, exclui-se o dia de início e inclui-se o dia do vencimento, se esses dias forem úteis, ou seja, desde que haja expediente no órgão.
Efeito suspensivo do recurso: quando interposto contra ato de habilitação ou inabilitação do licitante ou contra o julgamento das propostas terá efeito suspensivo, ou seja, enquanto não for julgado o recurso, a próxima fase não poderá ter início.
Recursos administrativos previstos na Lei de Licitações. Os recursos administrativos encontram-se previstos no art. 109 da Lei de Licitações. São eles:
a) Recurso hierárquico (inc. I)
b) Recurso de representação (inc. II)
c) Pedido de reconsideração (inc.III)
IV. Recurso Hierárquico
Segundo o saudoso mestre Diogenes Gasparini é o “meio adequado para o superior rever o ato, decisão ou comportamento de seu subordinado, especialmente da comissão de licitação, quando devidamente interposto”. (cf. in Direito Administrativo, 13ª ed., São Paulo, Saraiva, 2008, p. 684).
Esse recurso cabe nas seguintes hipóteses:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 da Lei nº 8.666/93;
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;
Procedimento:
a) A Administração deverá intimar todos os licitantes para que, se desejarem, ingressem com seus recursos no prazo de 5 (cinco) dias úteis (dois dias úteis no caso de convite), nos termos do art. 109, inc. I da Lei nº 8.666/93;
b) Transcorrido esse prazo, deve a Administração comunicar aos demais interessados que, procedam à eventual impugnação dos recursos interpostos, também no prazo de 5 (cinco) dias úteis, conforme manda o § 3º do art. 109 (podendo também ser reduzido para dois dias úteis no caso do convite);
c) Após esse prazo deverá a Comissão de Licitação analisar todas as peças (recursos e impugnações aos recursos) e proceder à reconsideração de seus atos, se assim julgar pertinente, ou à remessa à autoridade superior competente caso mantenha sua decisão inicial (art. 109, § 4º da Lei de Licitações);
d) Se a Comissão de Licitação reconsiderar o seu ato informará o recorrente e os autos serão arquivados. Contra essa reconsideração não cabe qualquer recurso, pois todos já tiveram a possibilidade de se manifestar a respeito da questão. Contudo, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1.788/2003 entendeu que Comissão de Licitação ao reconsiderar seu ato (juízo de retratação) deve encaminhar o recurso à autoridade superior para sua apreciação.
e) Sendo os autos remetidos à autoridade superior, esta terá prazo de 5 (cinco) dias úteis para proferir a decisão final;
Ressalte-se, por fim, que o resultado do julgamento dos recursos não precisa ser publicado na Imprensa Oficial. Tal assertiva prende-se ao fato de que em momento algum a Lei nº 8.666/93 obriga a referida publicação. Contudo, em prestígio ao princípio da publicidade, nada impede que a Administração proceda à sua divulgação dessa forma.
V. Recurso via fac-símile ou e-mail
É possível e, o fundamento seria o art. 374 do CPC, regulamentado pela Lei Federal 9.800/99 aplicável analogicamente aos procedimentos administrativos.
Ressalte-se que essa lei é voltada para os processos judiciais. Assim, recomenda-se à Administração quando permitir a interposição de recursos via fac-símile ou e-mail, prever o procedimento em seu edital ou expedir regulamentação própria, aprovada pela autoridade competente e publicada na imprensa oficial.
VI. Recurso de representação
Para conceituar esta espécie de recurso novamente nos utilizamos das lições de Diogenes Gasparini: “é a petição dirigida à autoridade superior pleiteando a modificação do ato da autoridade inferior. A representação somente cabe nos casos de decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato de que não caiba recurso hierárquico”. (ob. cit. p. 687).
Nas palavras de Jessé Torres Pereira Junior, “o recurso de representação é o interponível para denunciar, perante instância administrativa superior, qualquer irregularidade ou ilegalidade praticada contra o objeto da licitação ou do contrato, que não se inclua nas alíneas do inciso I, seguindo-se ser meio de reexame hierárquico de largo alcance para coibir abuso ou desvio que se localize nos atos convocatórios, nas decisões das comissões de licitação, na atuação dos fiscais da execução dos contratos, entre outros”. (p. 972).
Como exemplo de decisão que seja atacável por este recurso pode-se citar aquela que altere o objeto da licitação ou do contrato.
Com relação à interposição, autoridade competente, comunicação aos demais interessados, prazos e sua contagem vale o que foi exposto em relação ao recurso hierárquico, uma vez que não existe procedimento específico para o processamento deste recurso.
Seu efeito é apenas devolutivo, mas mediante motivação poderá ser recebido também no efeito suspensivo.
VII. Pedido de Reconsideração
Trata-se de recurso dirigido ao Ministro de Estado, prolator de decisão que considera o interessado inidôneo para licitar ou contratar com a Administração Federal, visando a alteração de seu entendimento.
Nas esferas dos Poderes Legislativo e Judiciário, a penalidade de inidoneidade deverá ser aplicada pela mais alta autoridade desses poderes, in casu, Presidente do Senado, da Câmara dos Deputados, da Assembléia Legislativa, da Câmara Municipal ou do Tribunal.
O prazo de interposição é de 10 dias úteis, contados da intimação do ato. Possui efeito meramente devolutivo, salvo se recebido, mediante justificativa, no efeito suspensivo.
VIII. Fase recursal na modalidade pregão (presencial e eletrônico)
No pregão, diferentemente do que ocorre nas demais modalidades licitatórias, existe apenas uma fase recursal que englobará todas as decisões do pregoeiro, tais como julgamento das propostas e da habilitação, decisão na fase de credenciamento que impeça a participação de um licitante.
Os pressupostos recursais são semelhantes aos expostos para as modalidades tradicionais, razão pela qual remetemos o leitor às explicações acima exaradas.
Conforme dispõe o art. 4º, inc. XVIII, da Lei nº 10.520/02, o recurso deverá ser interposto na sessão, imediata e motivadamente após a declaração do vencedor do certame. Nessa mesma linha dispõe o art. 26 do Dec. nº 5.450/05, que trata da forma eletrônica, ao determinar que qualquer licitante poderá, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer.
Assim, deverá o licitante/preposto estar presente para se manifestar imediata e motivadamente sobre a sua intenção de recorrer, devendo registrar verbalmente na sessão quais são os atos de que discorda, bem como o motivo pelo qual discorda, sob pena de decadência.
Ressalte-se, ainda que, no pregão eletrônico, a motivação deverá ser feita no próprio sistema, não sendo aceitas manifestações em outro local, como por exemplo, por e-mail ou fac-símile.
Uma vez consignada em ata a manifestação, ao recorrente deverá ser concedido o prazo de três dias para que, se desejar, apresente por escrito as razões de recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar as contrarrazões (impugnações aos recursos) em igual número de dias, que começam a fluir a partir do término do prazo do recorrente, sem a necessidade de sua intimação.
IX. Competência para o julgamento do recurso
Tratando-se de pregão presencial não cabe ao pregoeiro o julgamento do mérito do recurso, ficando tal expediente reservado à autoridade competente.
Analisando o art. 4º, inc. XXI, da Lei nº 10.520/02 c/c o art. 7º, inc. III, do Dec. nº 3.555/00 depreende-se que a autoridade que designou o pregoeiro é que detém competência para julgar o mérito dos recursos interpostos.
Competirá ao pregoeiro, no entanto, proceder ao juízo de admissibilidade do recurso, analisando se, as alegações verbais dos licitantes são relevantes ou meramente protelatórias.
Assim, transcorrido o prazo de apresentação das contrarrazões que deverá o pregoeiro remeter os autos para a autoridade superior competente para o julgamento dos recursos, em prestigio ao princípio do duplo grau de apreciação.
Em relação ao pregão eletrônico, o art. 11, inc. VII, do Dec. nº 5.450/05, determina que compete ao pregoeiro “receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade competente quando mantiver sua decisão”.
Assim, quando o pregoeiro mantiver sua decisão deverá encaminhar os recursos interpostos para apreciação da autoridade superior, nos termos do art. 8º, inc. IV, do Dec. nº 5.450/05.
Conclui-se pela redação desse artigo que o pregoeiro poderá, no pregão eletrônico, exercer seu juízo de retratação, quando entender que praticou algum ato em desconformidade com a lei ou edital.
X. A questão do efeito suspensivo
O inc. XVIII do art. 11 do Dec. nº 3.555/2000 dispõe que o recurso contra decisão do pregoeiro não terá efeito suspensivo.
Ocorre que, se o pregoeiro adjudicar o objeto ao proponente classificado em primeiro lugar, a Administração não poderá contratá-lo enquanto o certame não for homologado pela autoridade competente, e esta somente poderá homologar se julgar improcedente o recurso.
Utilizando esse raciocínio, de qualquer forma, entre a adjudicação e a contratação, o procedimento estará paralisado à espera do julgamento do recurso e da homologação.
Assim, na prática, o recurso interposto terá efeito suspensivo.
Nesse escopo, cite-se o entendimento do ilustre jurista Jessé Torres Pereira Junior, in verbis:
“O Decreto nº 3.555/2000 veio declarar que o recurso contra ato do pregoeiro não terá efeito suspensivo (art. 11, XVIII). Inócua declaração. Se, de um lado, a interposição do recurso não impede a adjudicação pelo pregoeiro, impede, de outro lado, a homologação do procedimento pela autoridade, que, antes, terá de julgar o recurso. Mesmo que o pregoeiro adjudique o objeto ao proponente que classificou em primeiro lugar, a Administração não poderá contratá-lo enquanto não houver a homologação pela autoridade competente, e esta somente poderá homologar se julgar improcedente o recurso. Entre a adjudicação e a contratação, o procedimento estará paralisado à espera do julgamento do recurso e da homologação. Logo, o recurso tem, sim, eficácia suspensiva da contratação, a despeito do que afirma o decreto regulamentador.
Ainda intrigante é a dicção do mencionado art. 11, XVIII, do Regulamento porque, adiante, o inciso XX descreve que, ‘decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos procedimentais, a autoridade competente homologará a adjudicação para determinar a contratação’. Infere-se que enquanto a autoridade não decidir sobre os recursos e, após, não homologar o certame, não se passa à contratação. Logo, o recurso paralisa o procedimento, impedindo a prática dos atos subseqüentes à adjudicação – homologação e contratação – enquanto não for julgado. A isto se chama de eficácia suspensiva do recurso.E ainda haverá a hipótese, ladeada pelo inciso XX, de, dado provimento ao recurso, ordenar-se a repetição ou a revisão dos atos recorridos, ou mesmo, se for o caso, a anulação do pregão desde o seu início. Gratuita, destarte, a negativa da suspensividade. O recurso é desta portador, necessariamente” (cf. in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 8ª ed., Renovar, Rio de Janeiro, 2009, p. 1071) (grifos nossos).
Para corroborar temos ainda as lições de Jair Eduardo Santana:
“é evidente que o recurso possui efeito suspensivo, ao contrário do que afirma o decreto. Se impostado o recurso, deflagra-se, a partir de sua admissibilidade, o seu respectivo trâmite, culminando com o julgamento pela autoridade competente, é obvio que o feito está paralisado no tocante à questão objeto do recurso.
Suponha-se em recurso de A contra sua inabilitação e habilitação de B. provido o recurso, a adjudicação será feita ao recorrente, e não a B. Ou seja, não tem o menor sentido lógico prosseguir-se com os demais atos do procedimento enquanto pendente tal recurso hierárquico.” (cf. Revista “O Pregoeiro“, Fevereiro/2007, Ed. Negócios Públicos, p. 21)
Assim, entende-se que o pregoeiro poderá suspender a sessão e aguardar o julgamento dos recursos interpostos.
Por fim, convém analisarmos duas questões que sempre são trazidas à baila:
a) Pode o licitante acrescentar em suas razões outros motivos de inconformismo, além daqueles expostos na sessão pública? A princípio não se pode admitir que haja dissonância entre a motivação invocada na sessão e a apresentação do recurso. Contudo, quando for levantada questão que gere nulidade absoluta deverá ser analisado pela Administração.
b) E se o licitante não apresentar as razões recursais? Entendesse que não haverá prejuízo, uma vez que o recurso na modalidade pregão interpõe-se verbalmente, ou seja, assim que o interessado manifestar sua discordância com a decisão do pregoeiro, o recurso estará interposto, devendo ser julgado apenas com os elementos alegados verbalmente na sessão.
BIBLIOGRAFIA
Constituição Federal de 1988 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm [2]
Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 5ª ed., São Paulo, Dialética, 2009.
Blog Licitar e Contratar - http://www.licitarecontratar.blogspot.com.br/2012/07/modalidade-pregao.html [3]
GASPARINI. Diogenes. Direito Administrativo, 13ª ed., São Paulo, Saraiva, 2008.
JUNIOR. Jessé Torres Pereira. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 8ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2009.
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed., São Paulo, Ed. Atlas, 2006.
SANTANA, Jair Eduardo. “Recurso no Pregão”. Revista O Pregoeiro. Ed. Negócios Públicos, Fev./2007.
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., São Paulo, Dialética, 2008.