1. ESTABILIDADE TEMPORAL, MODIFICAÇÃO E DIREITO SUBJETIVO À LICENÇA AMBIENTAL

O licenciamento ambiental, enquanto manifestação do Poder de Polícia do Estado no controle das atividades dos particulares e, ao mesmo tempo, instrumento da política nacional para o meio ambiente, consiste no procedimento administrativo através do qual o órgão ambiental competente habilita o empreendedor a promover a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades consideradas potencialmente lesivas ao meio ambiente, conforme definição do art. 1º, inc. I, da Resolução nº 237/97 do CONAMA.

A materialização do licenciamento ambiental ocorre através dos chamados alvarás ambientais, dentre os quais estão a licença ambiental e a autorização ambiental. ^[01] Por vezes, no entanto, a legislação ambiental emprega estes institutos de maneira indistinta, v.g., nos arts. 14, "b", 26, "h", "i", "o" e "q", e 45, da Lei nº 4.771/65 (Código Florestal), e nos arts. 4º, 12, 13, 14, 20 e 22 da Lei nº 5.197/67 (Código de Caça); ou, ainda, há hipóteses em que a sua manifestação, porquanto impregnada de características e princípios peculiares ao Direito Ambiental, se distanciará da acepção clássica da doutrina administrativa.

Na doutrina administrativa clássica, a licença e a autorização encontram-se localizados na categoria dos atos administrativos de consentimento estatal, no qual o Poder Público confere ao interessado a sua anuência para o desempenho de determinada atividade. ^[02]

A outorga da licença constitui ato vinculado da Administração Pública, vale dizer, preenchidos os requisitos necessários para a obtenção da licença, não possui o agente público qualquer discricionariedade na sua concessão, sendo-lhe vedado manifestar-se de modo distinto daquela conduta prevista na lei. Neste sentido, a licença se reveste de um caráter de definitividade, a priori insusceptível de revogação, consignando ao administrado um direito subjetivo à sua obtenção e consequente exercício da atividade licenciada. A recusa da Administração Pública, portanto, importaria em ato ilegal e conferiria ao prejudicado direito à indenização.

José Afonso da Silva tem lição bastante elucidativa:

Alicençasó é pertinente naquelas hipóteses em que preexiste o direito subjetivo ao exercício da atividade. Se esse direito não existe,se o exercício da atividade vai nascer como a toda autoridade, então este não será licença. […] Por isso é ato vinculado. Quer dizer, se o titular do direito a ser exercido comprova o cumprimento dos requisitos para seu efetivo exercício,não pode ser recusada, porque do preenchimento dos requisitos nasce o direito subjetivo à licença. ^[03]

A autorização, por seu turno, consiste no ato administrativo por meio do qual a Administração Pública consente com que o particular exerça determinada atividade que lhe era inicialmente proibida, ou utilize bem público antes inacessível, outorgando-lhe, por conveniência e oportunidade, a permissão para o seu exercício ou uso.

Assim, diversamente da licença, a autorização é ato administrativo precário e discricionário, não conferindo ao administrado qualquer direito subjetivo à sua obtenção, mas uma mera expectativa de direito. Por esta razão, a Administração Pública pode se reservar a não conceder a autorização pleiteada, sujeitando o administrado ao seu juízo de conveniência e oportunidade, sem que isso, por si só, acarrete direito de postular indenização.

As licenças ambientais, no entanto, estão sujeitas a um regime jurídico próprio que, em cumprimento à política nacional para o meio ambiente e em observância da garantia constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput, da CF), as tornam instrumentos diferenciados das licenças administrativas clássicas.

Há situações em que as normas ambientais não estabelecem regras ou padrões específicos para determinadas atividades, casos em que a lacuna normativa deverá ser preenchida pela autoridade ambiental que, nesta hipótese, lançará mão de sua discricionariedade técnica. Assim, o exame dos impactos positivos e negativos da atividade a ser empreendida estará sujeita a uma decisão que nem será propriamente vinculada, nem será totalmente discricionária, fazendo com que algumas características da licença ambiental se aproximem das da autorização típica. ^[04] Aliás, as licenças ambientais são dotadas de prazos de validade (art. 18 da Resolução nº 237/97 do CONAMA), o que também lhes retira o caráter de definitividade emprestado às licenças administrativas propriamente ditas.

Acontece que a própria Constituição Federal, em seu art. 170, parágrafo único, garante o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização, salvo nos casos previstos em lei e, ainda, assegura o direito de livre iniciativa (art. 170, caput) e de propriedade (arts. 5º, inc. XXII, e 170, inc. II), condicionado ao cumprimento da sua função social (arts. 5º, inc. XXIII, e 170, inc. III) e à defesa do meio ambiente (art. 170, inc. VI).

Diante desse mandamento constitucional, forçoso concluir que, desde que exigido por lei, a atividade econômica poderá se sujeitar ao crivo do Poder Público, que designará as condições para a sua realização. É o caso, por exemplo, das atividades potencialmente degradadoras do meio ambiente, que se subordinarão às condicionantes do licenciamento ambiental.

Conforme argumenta Édis Milaré, apesar de possuir prazo de validade, nos termos do art. 18 da Resolução nº 237/97 do CONAMA, a licença ambiental goza de uma estabilidade temporal, que não se confunde nem com a precariedade das autorizações, nem com a definitividade das licenças típicas. Assim, "a licença ambiental não assegura ao seu titular a manutenção do status quo vigorante ao tempo de sua expedição", ^[05] mas também não poderá ser suspensa por mera discricionariedade do agente público.

Vale dizer: embora validamente outorgada, a licença ambiental não constitui um direito adquirido do empreendedor em exercer sua atividade ad aeternum. ^[06] Ela é temporariamente estável porque, durante seu prazo de validade, em regra não lhe serão impostas outras condições senão aquelas exigidas na época do requerimento, nem se sujeitará aos critérios de conveniência e oportunidade do administrador público.

Parece-nos, portanto, que o titular da licença tem mera expectativa de direito de explorar a atividade durante o seu prazo de validade, e de renová-la sucessivamente caso atenda aos requisitos exigidos ao tempo do requerimento da renovação. Mas isso, porém, não impede a modificação da licença, ainda que no curso do prazo de validade, para atender ao interesse público ou para adequar-se a mecanismos que venham garantir maior proteção do meio ambiente.

É que, em sendo assegurado o livre exercício de qualquer atividade, desde que pautada na defesa do meio ambiente e do cumprimento da função social da propriedade, não se deve perder de vista que a garantia a um meio ambiente ecologicamente equilibrado constitui, também, condicionante permanente para a manutenção da licença ambiental inicialmente outorgada. É o que a jurisprudência pátria tem denominado de "função ecológica da propriedade". ^[07]

Desta feita, acaso a atividade empreendida, ainda que regularmente licenciada, venha infringir de tal maneira o meio ambiente a ponto de comprometer a sua perpetuação para as presentes e futuras gerações, a licença ambiental deverá ser modificada para que sejam estabelecidos novos parâmetros de controle e adequação à medidas mais protetivas do meio ambiente, como sustenta Édis Milaré, in verbis:

Sem retroatividade e ofensa ao direito adquirido é possível modificar autorização existente, assim como exigir o licenciamento daquele que não o fez, devendo o poluidor submeter-se sempre a nova regra, que deverá, em princípio, dar maior proteção ao meio ambiente [grifo do autor]. ^[08]

Com efeito, conquanto ao particular possa ser atribuído um direito subjetivo à obtenção da licença ambiental quando cumpridos os requisitos legais, por se relacionar diretamente com o exercício de direitos constitucionalmente assegurados, sua concessão estará condicionada permanentemente ao atendimento da função social da propriedade em que será empreendida a atividade econômica, bem como à defesa do meio ambiente (inclusive pela aplicação dos princípios da prevenção e da precaução). E este meio ambiente, sem dúvida, deve ser o ecologicamente equilibrado, preservado para as presentes e futuras gerações (art. 225, caput, da CF).

2. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO DE POLUIR

Em face da semelhança da licença ambiental com a licença administrativa propriamente dita, alguns proprietários chegaram a debater no Poder Judiciário brasileiro a possibilidade de um suposto direito adquirido à inexigibilidade da obrigação de reparar o meio ambiente degradado, seja em razão da omissão continuada da Administração Pública ao longo dos anos, seja porque não seriam eles os autores das eventuais degradações pretéritas.

A jurisprudência pátria, liderada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sedimentou o entendimento segundo o qual "inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente", assertiva esta fundada, especialmente: (i)na densidade constitucional da função ecológica da propriedade (arts. 170, inc. VI, 186, inc. II, e 225, da CF); (ii) na garantia ao meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações (art. 225, caput, da CF); e (iii) na indisponibilidade do bem ambiental. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 282 DO STF.FUNÇÃO SOCIAL E FUNÇÃO ECOLÓGICA DA PROPRIEDADE E DA POSSE.ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. RESERVA LEGAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO DANO AMBIENTAL. OBRIGAÇÃO PROPTER REM.DIREITO ADQUIRIDO DE POLUIR. 1. A falta de prequestionamento da matéria submetida a exame do STJ, por meio de Recurso Especial, impede seu conhecimento. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF. 2.Inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente.O tempo é incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente, pois parte dos sujeitos tutelados – as gerações futuras – carece de voz e de representantes que falem ou se omitam em seu nome.3.Décadas de uso ilícito da propriedade rural não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no âmbito de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive às gerações futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente.4. As APPs e a Reserva Legal justificam-se onde há vegetação nativa remanescente, mas com maior razão onde, em conseqüência de desmatamento ilegal, a flora local já não existe, embora devesse existir. 5. Os deveres associados às APPs e à Reserva Legal têm natureza de obrigação propter rem, isto é, aderem ao título de domínio ou posse. Precedentes do STJ. 6. Descabe falar em culpa ou nexo causal, como fatores determinantes do dever de recuperar a vegetação nativa e averbar a Reserva Legal por parte do proprietário ou possuidor, antigo ou novo, mesmo se o imóvel já estava desmatado quando de sua aquisição. Sendo a hipótese de obrigação propter rem, desarrazoado perquirir quem causou o dano ambiental in casu, se o atual proprietário ou os anteriores, ou a culpabilidade de quem o fez ou deixou de fazer. Precedentes do STJ. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.[grifonosso] ^[09]

Observa-se que, tanto o poluidor que não possui licença ambiental alguma, como o que a possui, mas exorbita dos seus limites, não pode postular direito adquirido à manutenção da atividade poluidora. Isto porque, na medida em que descumpridas as condicionantes da licença exigida, a conduta é reputada como ilícita – e, consequentemente, contrária à norma do art. 225 da CF. Nessa situação, o direito adquirido é inoponível contra a própria Constituição. ^[10]

Notas

1. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.171.
2. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 10.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p.117.
3. SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007. p.280.
4. MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.484.
5. MILARÉ, 2004. p. 487.
6. Id. p.495.
7. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, REsp 948.921/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/10/2007, DJe 11/11/2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_ Documento.asp?sSeq=732169&sReg=200500084769&sData=20091111&formato=PDF> Acesso em 4 set. 2011.
8. PRIEUR, Michel, apud MILARÉ, 2004. p.501.
9. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, REsp 948.921/SP.
10. Cf. TRF-1: AC 0004067-75.2003.4.01.3900/PA; TRF-2: AC 200950010015242; AC 200851110002991; AC 200202010234085; RSE 200151110000318; AMS 200002010362121, AC 199961050065758; TRF-4: AC 00004864920094047007; AG 200904000064509; AC 200170000362585; AG 200704000040570; AMS 200072000011387; TRF-5: AC 200085000078078; TJRJ: AC 0015748-23.2007.8.19.0002; TJRS: AG 70021183124.