Dispõe sobre as distinções entre a lei de improbidade (8429/92) e a lei de crimes de responsabilidade (1079/50), afirmando a possibilidade de aplicação de ambas as leis ao agente político, sem ocorrência de bis in idem, apesar do entendimento contrário do STF.
A reclamação 2138/STF, ressalvadas as questões de ordem suscitadas, tratou de responsabilização de Ministro de Estado pelo fato de solicitar e utilizar indevidamente “aeronaves da FAB para transporte particular seu e de terceiros sem vinculação a suas atividades funcionais”. A decisão do STF, no que tange ao mérito, foi enquadrar o fato acima descrito como crime de responsabilidade previsto na lei 1079/50, ao invés de ato de improbidade administrativa como julgou a Vara Federal de 1ª instância.
O STF entendeu que tanto a lei de improbidade quanto a lei de crimes de responsabilidade têm natureza político-administrativa, sendo a primeira aplicável aos agentes públicos, e a segunda, aos agentes políticos, culminando em bis in idem a aplicação simultânea das leis ao mesmo agente político. Neste caso, ambas as referidas leis buscariam punir os agentes políticos pelos mesmos atos, já que a lei de crimes de responsabilidade prevê a modalidade “atos contra a probidade na administração” como crime de responsabilidade, o que afasta a aplicação da lei de improbidade aos agentes políticos. Tratar-se-ía de um sistema especial de responsabilização do agente político.
Em leitura à decisão, conclui-se que, para o Supremo Tribunal Federal, agente político é todo aquele passível de punição por crime de responsabilidade, os quais estão previstos: no artigo 102, I, “c” da CF(Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente); no artigo 52, II da CF (Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União); na parte quarta da lei 1079/50 e na lei 7106/83 (Governadores e Secretários de Estado); e no decreto-lei 201/67 (Prefeitos e Vereadores).
Apesar do entendimento do Supremo Tribunal Federal acima exposto, a lei 8429/92 determina expressamente sua aplicação a todo e qualquer agente público, definindo o que seria agente público em seu artigo 2º da seguinte forma: “… todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”, abrangendo, portanto, as categorias de agente político, servidor público civil, militar e particular em colaboração com o poder público.
A lei 8429/92, em seu artigo 12, prevê ainda o não prejuízo das sanções penais, civis e administrativas para o agente público que já responda por improbidade, afastando, assim, a natureza administrativa dela própria, e podendo ser considerada de natureza sui generis, ou sancionatória como dizem alguns autores. A Constituição Federal, por sua vez, em seu artigo 37 § 4º, exclui a natureza penal da lei de improbidade.
Já em observância à Lei 1079/50, deduz-se que as condutas ali descritas como crime de responsabilidade são vagas, genéricas, eminentemente voltadas para quem detém direção superior no Estado, dada a preocupação em proteger esferas supremas como a segurança interna do país, a constituição federal, a existência da União etc, transparecendo a natureza jurídica político-administrativa da lei.
Dessa forma, há, portanto, atuação em esferas independentes, ou seja, natureza sui generis ou sancionatória para a lei de improbidade e natureza político-administrativa para a lei de crimes de responsabilidade, o que possibilita a aplicação cumulativa das leis ao mesmo agente político sem bis in idem, ressaltando-se que as leis 8429/92 e 1079/50 têm tipos e penas distintos, sendo a lei de improbidade mais severa, mais abrangente no que tange a uma maior previsão e especificidade de condutas e penas, o que garante maior eficácia ao princípio da moralidade administrativa.
Apesar de ambas as leis protegerem o princípio da probidade administrativa, espécie do gênero moralidade administrativa, não há possibilidade de interpretação extensiva ou analógica da lei 1079/50 para incluir a lei de improbidade em relação a agentes políticos no seu artigo 9°, inciso VII (proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro parlamentar – tipo mais largo), por se tratar de crime onde se verifica a tipificação cerrada, segundo a qual a norma deve conter definições precisas, conforme inclusive mencionado no voto do Ministro Carlos Velloso quando do julgamento da reclamação 2138.
O fato de em ambas as leis haver previsão das penas de perda do cargo e suspensão dos direitos políticos, no caso da lei de improbidade com fundamento no artigo 15, inciso V, da CF, não afasta a aplicação simultânea delas a um mesmo ato, pois, em se tratando de agente político que já responda por crime de responsabilidade, a ele não serão aplicadas tais sanções caso venha a responder também por ato de improbidade.
É importante frisar que o disposto no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, vem justamente atribuir à lei a disposição sobre os atos de improbidade administrativa, sem qualquer distinção quanto ao agente, se público ou político, pré-determinando apenas as sanções cabíveis em casos de improbidade.
Assim, sendo a Constituição Federal de 1988 uma constituição cidadã, a qual, por seu contexto histórico, reflete o propósito do constitucionalismo que é a limitação do poder público sobre a liberdade popular, não há motivos para a aplicação aos agentes políticos de apenas uma lei, que por sinal é datada de 1950, muito anterior à Constituição Federal e dotada de texto evasivo, o que poderia implicar na ineficácia da punição do agente político.
Há que se atentar também para a questão isonômica entre agente público e o agente político: se o agente político respondesse apenas por crime de responsabilidade, ter-se-ia uma demasiada injustiça para com o agente público, pois o agente político seria responsabilizado apenas pela lei 1079/50 e nas esferas civil e penal (3 esferas), enquanto que o agente público, respondendo por ato de improbidade, ficaria ainda sujeito às sanções nas esferas penal, civil e administrativa (4 esferas), além do que as próprias penalidades da lei de improbidade são mais severas do que as da lei de crimes de responsabilidade, embora os agentes políticos desenvolvam atribuições de maior relevância.
Dessa forma, conclui-se que a aplicação da lei de improbidade e a aplicação da lei de crimes de responsabilidade decorrem do mesmo fato, justamente por protegerem o mesmo princípio, que é o da probidade, derivado da moralidade, porém, não se excluem, dada a natureza jurídica, tipificação e penalidades distintas, podendo um mesmo agente político responder por improbidade e por crime de responsabilidade em procedimentos autônomos, com julgadores e decisões distintos, coibindo-se, assim, os abusos do governo com maior eficácia.
A aplicação de uma lei em detrimento da outra aos agentes políticos deve ser considerada inconstitucional por ferir os princípios da moralidade e isonomia assegurados expressamente pela Constituição Federal, devendo o agente político responder pela lei 1079/50 na esfera administrativa quanto aos crimes de responsabilidade ali tipificados, e pela lei de improbidade, que possui natureza sui generis ou sancionatória, quando a conduta estiver tipificada como ato de improbidade e não constitua crime de responsabilidade.
Sobre o tema, tramita na Câmara dos Deputados, desde 2007, o projeto de lei nº 293, do Deputado Neilton Mulim (PR/RJ), segundo o qual seria possível a punição tanto do agente político quanto do agente público pela lei de improbidade administrativa (8429/92), mas até a presente data não houve finalização.