A Lei 9.605 e a tutela penal do meio ambiente.

Imensurável é o problema da degradação do meio ambiente, que não possui limites, excede as fronteiras dos territórios políticos e afeta incontestavelmente toda a humanidade.

A preocupação que a mesma tem com a questão ambiental considerar-se-á nova, desde que se leve em consideração à própria existência do ser humano, como dominador do planeta. Realmente, apenas nas últimas décadas, passou-se a reconhecer a necessidade de conservação do ambiente em que se vive.

Procura-se de todas e quaisquer formas, cada vez mais, a busca de um comprometimento mundial no que se relaciona às causas do meio ambiente, neste sentido, o Rio de Janeiro foi sede da Conferência Mundial do meio ambiente - ECO 92 - oportunidade em que as nações presentes buscaram uniformizar as ações em defesa da natureza.

Sendo o país que detém a maior floresta tropical do mundo e, de certa forma, uma incomparável biodiversidade na flora e na fauna, o Brasil sofre grande pressão internacional para que desenvolva atividades compatíveis com a conservação do meio ambiente.

Então, em 12 de fevereiro de 1998, o Brasil promulgou a lei 9.605, a Lei dos Crimes Ambientais, satisfazendo, ao menos em parte, as aspirações de ambientalistas e penalistas.

A referida lei é sem dúvida uma grande evolução do direito pátrio, vez que não trata somente dos crimes contra o meio ambiente, mas também contra a Administração Pública e contra o Patrimônio Cultural, no que se relacione á questão ambiental.

Há de se destacar ainda que inúmeras foram as inovações da lei 9.605, não só no que se relaciona ao referido no parágrafo anterior, sendo tais inovações visualizadas não só no campo penal, no que se refere aos crimes praticados pelas pessoas jurídicas e as sanções que lhe são peculiares, o recolhimento domiciliar da pessoa física, mas também em matéria de direito à desconsideração da personalidade jurídica.

A Lei 9.605/98, de certa forma, é uma tentativa de ser uma lei uniforme e única sobre o tema. Os conceitos básicos do direito penal permanecem válidos e fundamentais para a responsabilização do autor do ilícito penal ambiental. Os princípios fundamentais da legalidade, tipicidade e subjetividade existem no direito penal ambiental com força igual àquela que possuem em outros setores do direito penal, seja no comum, seja no especial.

Certamente, a referida lei logrou êxitos, haja vista que, outrora diversas leis esparsas versavam acerca da questão ambiental, e assim sendo, qualquer tentativa de se diminuir o “sem número” de leis visualizadas no ordenamento jurídico merece destaque.

No entanto, não é esta a única consideração que merece destaque por parte deste instituto de pesquisa, outros avanços, como anteriormente citados, são visualizados na referida lei, merecendo eles serem em apartado, destacados. 

Da Autoria.

Por força do veto presidencial do art. 1º, a lei 9.605, o referido instituto se inicia à partir do artigo 2º, sendo que este faz referência direta ao art. 29 do Código Penal[1] [2], vez que possui a seguinte redação: “quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário da pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem deixar de impedir a sua práticas, quando podia agir para evitá-la”.[2] [3]

Nota-se a partir da transcrição do texto acima que o referido parágrafo da Lei dos Crimes Ambientais trata não só da autoria da prática dos ilícitos penais, como também da participação de outras pessoas.

O Código Penal brasileiro não definiu o conceito de autoria, no entanto doutrinariamente vislumbram-se três teorias à cerca do referido conceito.

Inicialmente tem-se o conceito restritivo de autor em critério forma-objetivo, que de acordo Mirabete se define como sendo: “aquele que pratica uma conduta típica inscrita na lei, ou seja, aquele que realiza a ação executiva, a ação principal”.[3] [4]

Posterior a tal, verifica-se o conceito extensivo de autor que é diametralmente oposto ao conceito restritivo, vez que não faz distinção entre o autor e o partícipe, considerando então autor qualquer pessoa que tenha concorrido para a ação delituosa.[4] [5]

Por fim percebe-se a teoria do domínio do fato, teoria esta adotada pela reforma penal do ano de 1984, que dispõe que autor é aquele indivíduo que detém o domínio final do fato, ou seja, aquele que realiza o fato final em virtude volitiva própria.

Sobre tal teoria dispõe Rogério Greco da seguinte maneira: “aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo penal tem o poder de decidir se irá atém o fim com o plano criminoso, ou, em virtude de seu domínio sobre o fato, isto é, em razão de ser o senhor de sua conduta, pode deixar de lado a empreitada criminosa”.[5] [6]

Definido então o conceito de autor verifica-se que os crimes ambientais são crimes comuns, ou seja, poderão e serão praticados por quaisquer pessoas, inclusive as elencadas no art. 2º da lei 9.605/98.

Posteriormente, nota-se que o legislador usou o termo “de qualquer forma”, assim sendo, não se verifica uma taxatividade quanto às possibilidades de concurso para a prática dos crimes ambientais, no entanto prevê-se como regra a modalidade comissiva da prática de tal fato, porém, o próprio artigo destaca a possibilidade da prática da ação delituosa por omissão quando descreve a necessidade da ação por parte daqueles que em virtude de sua função são obrigados a agirem, quando lhes forem possível, para que se evite o resultado. Vislumbra-se nesses casos crimes comissivos por omissão.

Ainda no que se relaciona com a expressão destacada no parágrafo anterior, é relevante classificá-la doutrinariamente como uma norma de interpretação extensiva, vez que, incontestavelmente, alarga a participação nos elementos do tipo penal, aos que então participam da conduta típica, mesmo que não contenha os contornos típicos da ação praticada.[6] [7]

Após a tais considerações tratou o legislador de definir a responsabilidade de cada um dos indivíduos que porventura concorrerem para ação delituosa, dispondo da seguinte expressão: “na medida de sua culpabilidade”, buscando de certa forma restringir o alcance da teoria Monista[7] [8] a qual aderiu.

Em relação ao destaque da culpabilidade, entendem determinados doutrinadores que o legislador quis a esta expressão atribuir característica objetiva, então definindo a tal natureza objetiva, entendendo então a expressão em destaque como sendo sinônima de “sua participação no crime” ou sua “contribuição pessoal”. No entanto da culpabilidade entender-se-á que esta está a indicar o elemento subjetivo do agente, que de certa forma abranda a participação objetiva.

Em se tratando da omissão nos crimes ambientais, é mister enfatizar que se entendo por ela como sendo o não-impedir o resultado, assim sendo, a não produção de um resultado que a lei ordena. Em suma, é a ausência de atividade, proveniente quer seja de uma inércia, quer de um aliud facere, consumando-se então a referida ocorrência do resultado.

 Da pessoa jurídica.

 Dispõe o artigo 3º da Lei 9.605 da seguinte redação: “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nessa lei, em caso que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”. Assim sendo, face às disposições legais, entenderam os legisladores que a pessoa jurídica era penalmente capaz de ser punida pelas infrações ambientais que lhe beneficiasse. No entanto é mister enfatizar que de acordo com o parágrafo único do referido artigo, a responsabilidade da pessoa física não é excluída com a responsabilidade da pessoa jurídica.

De acordo com a doutrina civil “surgem, então, as pessoas jurídicas, que se compõem, ora de um conjunto de pessoas, ora de uma distinção patrimonial, com aptidão para adquirir e exercer direitos e contrair obrigações”.[8] [9] No mesmo sentido, preleciona Luiz Manzione: “é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações”.[9] [10]

No entanto, verificam conceitos distintos no que se relacionam à pessoa jurídica. Vareilles-Sommiéres preleciona: “a pessoa jurídica não existe senão na inteligência, sendo puro ato de espírito”.[10] [11] No mesmo sentido Ihering dispõe que “a pessoa jurídica não é senão um sujeito aparente, um expediente técnico, a ocultar os verdadeiros sujeitos, que são sempre os homens”.[11] [12]

Face às considerações anteriores vislumbra-se um dos temas mais controversas do direito, que é sem dúvida, a capacidade da pessoa jurídica em ser responsabilizadas penalmente em face de infrações delituosas.

Entende Jimenez de Asúa que “as pessoas jurídicas não podem ser autores de delitos. Carecem não só de capacidade para cometer um delito (imputabilidade) como também de consciência da antijuricidade (culpabilidade) e ainda da possibilidade de agirem intencionalmente”[12] [13]

Em se tratando de Brasil verifica-se que a Constituição Federal promulgada no ano de 1988 previu em seus artigos 173, § 5º e no artigo 225, § 3º, a responsabilização da pessoa jurídica, bem como na Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).

Assim sobre tal evolução não só no direito pátrio, mas no direito mundial, só nos cabe, citar, o que com louvor, prelecionou Rui Barbosa: “as Constituições, guardando o mesmo rosto e a mesma linguagem, na sua inteligência e ação, continuamente se vão modificando, significam hoje o contrário do que ontem significavam; amanhã exprimirão coisa diversa do hoje estão exprimindo; e neste contínuo acomodar-se às exigências das gerações sucessivas, tomas, sucessivamente, a cor das épocas, das escolas dos homens, que as entendem, comentam ou executam”.[13] [14]

Verificado, então, entendimento doutrinário acerca da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, é mister enfatizar as condicionantes para que haja tal responsabilização.

Douto pesquisador do Direito Ambiental, o Dr. Édis Milaré[14] [15], dispõe que são duas as tais condicionantes, sendo elas: (a) que a infração penal tenha sido absolutamente cometida em benefício ou interesse de sua pessoa; (b) por decisão de seu representante, de natureza legal ou contratual, ou, então, de seu colegiado.

Da primeira condição para responsabilização da pessoa jurídica há de se destacar que, se houver tão somente o interesse de seus dirigentes ou colegiado e não o da pessoa jurídica em si, na prática do ato delituoso essa última se configura como sendo tão somente um meio utilizado para que se desse o resultado. No entanto, verificando-se o seu interesse no resultado, deixa de ser meio utilizado e passa a ser agente na prática do ilícito penal.

Em se tratando da segunda condição, extrai-se em virtude das considerações anteriores que elementos subjetivos do tipo penal[15] [16] poderão, tão somente, serem analisadas em face das pessoas que dirigem as empresas, elencadas na própria lei 9.605/98 em seu artigo 2º.[16] [17]

É sabido então que a pessoa jurídica reúne capacidade penal para responder pelas infrações penais de acordo com o que dispõe a lei, no entanto, muito se divergiu no que se relaciona a diferença entre as pessoas de direito público e privado, e em ambos os casos são passíveis de responsabilidade no âmbito penal.

No que se relaciona às pessoas jurídicas de direito público, entendem doutrinadores que, haja vista a lei não ter especificado a quais pessoas jurídicas de direito se refere, aplicando-se então o conhecido princípio da hermenêutica jurídica: “ubi lex non distinguit nec nos destinguere debemus”.[17] [18]

Entretanto, há de se destacar que qualquer punição às pessoas jurídicas de direito público, certamente recairiam sobre toda a sociedade, em face de sua natureza jurídica. Assim sendo, parte da doutrina defende que essas não são passíveis de responsabilidade penal, no entanto, tal proibição não extingue a dos agentes públicos responsáveis pela prática do referido ato lesivo. Nota-se também a possibilidade da busca da reparação do dano na esfera cível, fundamentada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal.[18] [19]

 Da desconstituição da pessoa jurídica.

 Visualizada em diversos países a teoria da “desconsideração da personalidade jurídica” ou da “despersonificação da pessoa jurídica”[19] [20] vem, sem dúvidas, ganhando espaço na doutrina brasileira e aos poucos sendo aplicada nos Tribunais, não só no que se relaciona ao direito ambiental, mas também a outros ramos do direito.[20] [21]

A referida consiste em extinguir a personalidade jurídica sempre que a existência desta, porventura, obstar ao ressarcimento dos prejuízos causados á qualidade do meio ambiente, de acordo dispõe o art 4º da 9.605: “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.[21] [22]

 A referida Lei dos Crimes Ambientais, no que se refere à desconsideração da personalidade jurídica (art. 4º), praticamente, reproduz o que aduz o artigo 28, § 5º do Código de Defesa do Consumidor[22] [23]. O principal parâmetro da questão é sem dúvidas a necessidade de reparação dos prejuízos causados.

O que na realidade se depreende é que a “desconsideração” é enfim aplicada quando a pessoa jurídica em questão foge das finalidades a que foi criada ou, mesmo dentro dela, comete atos que, se analisados, demonstra fraude à lei ou ao contrato, em detrimento de terceiros.

Como objeto da possível desconsideração ou despersonalização é, indubitavelmente, coibir a fraude, em todos os sentidos, bem como o abuso de direito, haja vista o cometimento de excessos. Há de se destacar, no entanto que a despersonalização só anula os atos em questão impugnados, preservando então os demais que se verificarem alheios aos atos outrora impugnados.

Vislumbra-se que não é qualquer prática delituosa que motivará a desconsideração. Destaca Valdir Sznick[23] [24], que a desconsideração se dará “quando há uma ocultação da pessoa por trás da pessoa jurídica e ocorrendo o levantamento do véu (“lifting the corporate veil”) se descobre o uso abusivo ou excessivo da pessoa jurídica, mascarando a verdadeira finalidade da mesma. A má direção da empresa (com o abuso ou o uso excessivo) constitui-se em uma infração e, pois, um comportamento ilícito, justificando a desconsideração”.

Em suma, grande parte da doutrina de direito ambiental entende que agiu bem o legislador ao inserir na Lei dos Crimes Ambientais a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica, coibindo a fraude e o abuso de direito, por meio de seus sócios, agredindo o meio ambiente e locupletando-o.[24] [25]

Ante então a todos os aspectos acima descritos, têm-se como louvável a tentativa legislativa de unificação dos crimes de natureza ambiental, demonstrando uma evolução no pensamento jurídico nacional, como destacou o Dr. Rui Barbosa em suas palavras supra citadas.