RESUMO: Esteartigotemoobjetivodefazerumaanálisedaimportânciadamediaçãoeda psicanálise paraodireitodefamíliabrasileiro.Sabe-sequeatendêncianatural daspessoasédetentar resolveroproblemaporsimesmo,semoauxíliode terceiros.Contudo,porvezes,talestratégiaacabaportornaroconflitoaindamais intensoeafastarasoluçãoquenãopôdeserenxergadapelaspartesdadooseu envolvimentoemocional.Nãosepretendeaquilimitaro direitoconstitucionalde acessoaoJudiciário,mesmoporqueamediaçãoéumadasespéciesdeacessoà justiça.Quersemostrarqueatravésdamediaçãotambémsepodeclamarpelo justo direito. Para tanto, utiliza-se da interdisciplinaridade do direito e da psicanálise, como forma de resolução dos conflitos familiares, por meio de consultasjurídicasextrajudiciaisepreventivas.Apacificaçãodosconflitosporum métododialógicodecompreensãoecooperaçãoentreasparteséapropostada mediação.
ABSTRACT: This article aims to analyze the importance of mediation and psychoanalysis to family law in Brazil. It is known that the natural tendency of people is to try to solve the problem by yourself, without the help of others. However, sometimes this strategy ultimately makes the conflict even more intense and away the solution could not be enxergada parties given their emotional involvement. Does not intend to limit the constitutional right of access to the courts, even because mediation is a species of access to justice. Want to show that through mediation also can claim the fair right. To this end, it uses an interdisciplinary law and psychoanalysis, as a way of resolving family conflicts through preventive legal advice and extrajudicial. The pacification of conflicts for a dialogical method of understanding and cooperation between the parties is the proposal of mediation.
SUMÁRIO:1-CONSIDERAÇÕESINICIAIS.2–APSICANÁLISEEODIREITO DE FAMÍLIA. 3 – A MEDIAÇÃO. 4 – PRINCÍPIOS QUE FUNDAMENTAM A MEDIAÇÃO. 5 - A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO NA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADECONJUGAL.6-ADISSOLUÇÃODASOCIEDADECONJUGALEA GUARDA DOS FILHOS.7CONSIDERAÇOESFINAIS.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1- CONSIDERAÇÕESINICIAIS
A relação entre Direito e Psicanálise tem como principal aspecto a busca incessante pela efetivaçãodaDignidadedaPessoaHumana.Aciênciajurídica sempre procurou agregar conhecimento e embasamento filosófico, histórico, sociológico,políticoetc.,natentativadecompreender seus próprios institutos.
É na interseção com a Psicologia e a Psicanálise que o Direito busca avançar aindamaisnodesenvolvimentodenossasociedadecadavezmaisplural, dinâmica e que necessita incessantemente de respeito às diferenças. O surgimentodaPsicanáliseeoestudodoinconscientetiveramparticularinfluência nasciênciassociaise humanas e o Direito não poderiaficarileso.
RodrigodaCunhaPereiraafirma:Oinconscienteproduzefeitoseéexatamentea partirdesses efeitos queele é reconhecido- lapso,atofalho...Efeitos que,embora inconscientes,repercutemno Direito (PEREIRA,2004).
Sabe-sequeoDireitodeFamíliaéessencialmentepermeadopelaafetividade humana,eatécnicadeescutaeodiálogosãoextremamenteapropriadasparaa resoluçãodeconflitos,devendoservalorizadospelaspartes,advogados,juízes, promotores,bemcomo pelosaplicadores dodireito emgeral.
2– A PSICANÁLISEE ODIREITODEFAMÍLIA
Direito é a norma de conduta imposta por autoridade coatora. Isto porque a relaçãoentreosindivíduosdeumacomunidadedevesebasearnoprincípioda justiça.
Norberto Bobbio define odireitocomo sendo:
“Oconjuntodenormasdecondutaedeorganização,constituindo umaunidadeetendoporconteúdoaregulamentaçãodasrelações fundamentaisparaa convivênciaesobrevivênciadogruposocial, taiscomoasrelaçõesfamiliares,relaçõeseconômicas,asrelações superioresdepoder,eaindaaregulamentaçãodosmodoseformas através das quais o grupo social reage à violação das normas.” (BOBBIO,1997,p.349)
Jáapsicanáliseémétododeinvestigaçãoteóricada psicologia, [2]desenvolvidopor SigmundFreud, [3]médiconeurologista,quesepropõeàcompreensãoeanálisedo homem,compreendido enquanto sujeitodoinconsciente. [4]Ouseja,ciênciaque estuda ocomportamento e os processos mentais dos indivíduos.
Afirmam os doutrinadores que a Psicanálise tem por objeto a personalidade normal e a personalidadeanormal,sendo na realidade oestudo da alma humana. Ateoriapsicanalíticacriouumarevoluçãotantonaconcepçãocomonotratamento dosproblemas afetivos.Há umgrandeinteresse pela motivaçãoinconsciente,pela personalidade,pelocomportamento anormal e pelodesenvolvimentoinfantil.
Naverdade,direitoepsicanáliseestãopresentesemtodososmomentosdavida dohomem.O Direitoatuadiantedofatogeradopelosatosdohomemesua repercussãonasociedade.A Psicanáliseprocuradesvendarosimpulsosque antecedemaos atos parachegar à razãoque deuorigemaos mesmos.
ParaGroeninga,"cabeaospsicanalistassensibilizarosquelidamcomoDireito para as questões de família, permitindo uma compreensão mais ampla dos conflitos e do sofrimento".(GROENINGA,2004,p.144)
Freqüentemente,oindivíduotrazumademandajurídicacompedidosobjetivos, taiscomo:odivórcioconsensualoulitigioso,apensãoalimentícia,aguardados filhos,asvisitas,adivisãodebensecabeaojudiciárioencontrarumasaídapara regulamentaraconvivênciafamiliar.Apsicanálise,nestecontexto,proporcionaum tipo de escuta que leva o sujeito a refletir sobre suas queixas, e a se responsabilizarporelas,deixandoderemeteraooutromuitasvezesaquiloqueé seu.
Odireitonãoenxergaosujeitodamesmaformaqueapsicanálise.Amboslidam deforma diferentecomomal-estar.DeacordocomSouza,osujeitojurídicoé vistocomoaquele provido derazão,detentordolivrearbítrio,aquelequetem consciênciadeseusatosepode controlarsuasvontades,capazdediscerniro que é proibido do que não é,assumindo as punições que lhe são cabíveis, servindo para os outros como modelo, já que nem todos os desejos são permitidos.(SOUZA,2004).
Certoéqueparaseviveremsociedadeoshomenstêmquesesubmeteràsleis, quegeramrestrições,porémalgo sobra,ouescapa,oquecausaummal-estar.As leisforamimpostasemnossasociedadecomafinalidadedeestabelecernormas para uma boa convivência com as pessoas que nos rodeiam. Entretanto na grandemaioriadasvezesacabamospornostornardependentesesubmissosa ela.Seexistea lei é porque existeo desejo.
Encontrosedesencontrosfazempartedavidadosujeito.Emalgummomentoele encontraaqueleoutroidealizado,queocompleta,ofazfaltaepassaadarsentido asuavida,masmuitas vezesestamesmarealidadepodelevarosujeitoaum sofrimentode perdadiante de uma situação expressa emuma separação.
Amediação surge como uma nova forma de ajudar a resolver as questões judiciaisfamiliares,divórcio,guardadefilhos,partilhadebens.Éomediadorque possibilita que o sujeito perceba sua subjetividade, promovendo a sua reconstruçãofrenteàvida,paraqueelevejasaídasnelepróprioenãono"outro", ouseja,osujeitovaibuscar soluções paraseusconflitos de uma forma singular. Outroaspectoimportanteéqueadissoluçãodasociedadeconjugaltambémpode gerarobstáculosàconstituiçãodacriança.Issoquandoestaéobjetodedisputa dospais,queseesquecemounãoassumemopapeldefinitivodepaiemãe,ese preocupam apenas com seus ressentimentos. Nesses casos, os casais são convidadosatrabalharebuscaralternativasparaqueconsigamconduziravida após o divórcio; e este processo é conduzido pelo mediador,que prepara o caminhoetêm comoobjetivoresgatarorespeitoepropiciarumespaçoondeo diálogo possaexistir.
Sabe-sequetantoodireitoquantoapsicanáliseprivilegiamodiscursoeéatravés damediaçãoqueoprofissionalpodeutilizar-sedaPsicanáliseparachegaratéo sujeito.Amediaçãoperpassapelodiscurso,quesolicitaumaintervençãoaonível dorealdosgrupos,dosparceirosenãoao níveldeum"problemasocial".O mediadorsabequeexisteoconflito,masnãooenfatizacomoumaguerraesim comomelhorresolvê-lo.Esseéodesafio,conjugarapsicanáliseodireto.Aqueles queestãoimplicadosnestaabordagemencontram-senumaposiçãodeproduzir saídas aos impasses apresentados, ou seja, "conjugar norma jurídica e subjetividadeparaoDireitoeinconscienteeresponsabilidadedosujeitoparaa Psicanálise".(BARROS,1997,p.832).
Assim, a Psicanálise, na área do contexto Judiciário, pode ser utilizada amplamente,promovendodiscussõescomapossibilidadedeumaintervençãona estruturafamiliar e social do sujeito.
3- MEDIAÇÃO
Otermo mediação se origina do latim mediare,que significa intervir, mediar. Consisteemummeionão-jurisdicionaldesoluçãodelitígios.LíliaMaiadeMorais Sales conceitua-a como:
[...]procedimentoconsensualdesoluçãodeconflitospormeiodo qual uma terceirapessoalimparcial–escolhidaouaceitapelaspartes–age nosentidode encorajarefacilitararesoluçãodeumadivergência. As pessoas envolvidas nesse conflito são as responsáveis pela decisão que melhor satisfaça. Amediação representa um mecanismodesoluçãodeconflitosutilizadopelasprópriaspartes que,motivadaspelodiálogo,encontramumaalternativaponderada, eficaz e satisfatória. O mediador é a pessoa que auxilia na construção dessediálogo.(SALES,2007,p.23)
AMediação é uma técnica de solução consensual de conflitos que visa à facilitação do diálogo entre as partes, para que melhor administrem seus problemas,e consigam,por si só,alcançaruma solução. MariaNazarethSerpadefinemediação:"processoinformal,voluntário,ondeum terceirointerventor,neutro,assisteosdisputantesnaresoluçãodesuasquestões, pautado naautodeterminação das partes" (SERPA,1999,p.90).
Opapeldesseinterventorseriadeajudaraspartesemconflito,utilizando-seda comunicação e da neutralização de emoções, para encontrar opções que possibilitem o acordo. Tal técnica perpassa inicialmente pela escuta atenta, qualificada, compreensiva dos fatos e das condutas narradas. Mediar é se comportarneutrodiantedaspartesenvolvidas,mas comvigorsuficientepara transmitir aos litigantes o quanto importante são as sessões direcionadas à soluçãodoconflito.
Aindanaperspectivaconceitual,RobertoPortugalBacellardefinemediaçãocomo uma:
Técnicalatosensoquesedestinaaaproximarpessoasinteressadas naresolução deumconflitoainduzi-lasaencontrar,pormeiode uma conversa, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservemo relacionamento entre elas. (BACELLAR,2003,p.174).
OutraabrangentedefiniçãoéadeTâniaAlmeida(apudBREITMANEPORTO, 2001,p.45):
Amediaçãoéumprocessoorientadoaconferiràspessoasnele envolvidasa autoria desuasprópriasdecisões,convidando-asa reflexãoeampliandoasalternativas.Éumprocessonãoadversarial dirigidoàdesconstruçãodeimpassesqueimobilizamanegociação, transformandoumcontextodeconfrontoemcontextocolaborativo.Éumprocessoconfidencialevoluntárionoqualumterceiroimparcial facilitaa negociaçãoentreduasoumaispartesondeumacordo mutuamente aceitável podeser umdos desfechos possíveis.
Importa salientar quepara a devida aplicaçãodesse método alternativode solução deconflitosénecessáriaumamudançadementalidadedemuitosaplicadoresdo direito que ainda consideram a mediação como mera ferramenta sem força executivaou coercitiva,trata-sedeumgrande equívoco.
Entende-se,perfeitamente,quenãosepodeexigirumamodificaçãointensade comportamentojurídico-intelectualquandooqueseestáemquestãoéacultura deselevartodo e qualquerdesentendimento aocrivodo Estado-Juiz.
NãosequerafastaraspartesdaJurisdição,apenassugere-seodeslocamentoda soluçãodo conflitodoPoderJudiciárioparaasprópriaspessoasenvolvidasno litígio, tendo como fundamentos a cultura da pacificação, a democracia constitucional-deliberativaeosmodernospostuladosdaintervençãomínimado Estadoe damáxima cooperação entreas partes.
Omediadornãosugeresolução,nãoinduzenemtão-poucodecide.Asuafunção épropiciarumamaioremelhorescutadaspartes,paraqueacompreensãoseja introduzidanaseqüênciadosfatosnarrados,levandooslitigantesaoexercícioda tolerânciarecíproca.
Oavançodautilizaçãodemecanismosextrajudiciaisdeprevençãoesoluçãode controvérsiasnoâmbitobrasileiroénotório.Emborasemelhantes,porobjetivarem a autocomposição, a conciliação, a negociação e a mediação, são institutos jurídicos quesediferenciam.
Hádivergênciasentreosdoutrinadores,noquedizrespeitoàclassificaçãoda mediação,uma vezqueunsaclassificamcomoummeiodeautocomposição, enquantooutros,comoummeiodeheterocomposição.Contudo,entende-seque a mediação é um meio autocompositivo, uma vez que as partes, por si só, solucionamseus conflitosapesar da presença deumterceiro.
Naconciliaçãooquesebuscaéofimdacontrovérsiaatravésdeconcessões mútuas,ouseja,casonãoocorraumacordoelaconsidera-sefracassada.Neste pontodiferencia-sedamediação,poisnestaoajustepodeserumaconseqüência naturaldorestabelecimentododiálogoentreaspartes,eserábemsucedidase despertaracapacidadedosenvolvidosdese entenderemsozinhos.Jánoque tangeaoconciliador,esteatuadeformaasugerirouinduzircomportamentosou decisões,buscandoparaaspartesumamelhorsolução,emitindoopiniãosobreo caso.Omediador,diferentemente,visafacilitaracomunicaçãoentreaspartes, para que elas próprias administrem seus problemas, construindo saídas para desatar o"nó"conflitivo.
Quantoaovínculo,aconciliaçãoéumaatividadeinerenteaoPoderJudiciário, sendorealizadaporjuiztogado,porjuizleigoouporalguémqueexerçaafunção específicadeconciliador.Poroutrolado,amediaçãotrata-sedeatividadeprivada, livredequalquervínculo,nãofazendopartedaestruturadequalquerdosPoderes Públicos.Atéamediaçãoparaprocessualmantémacaracterísticaprivada,apenas estabelecendoqueomediadorseregistrenotribunalparaquepossaserindicado a atuarnosconflitos levados à Justiça.
Luiz Antunes Caetano define conciliação como:
[...] meio ou modo de acordo do conflito entre partes adversas, desavindas em seus interesses ou direitos, pela atuação de um terceiro. A conciliação também é um dos modos alternativos de soluçãoextrajudicial deconflitos.
Emcasasespecíficas,porforçadeLei,estásendoaplicadapelos órgão do PoderJudiciário.(CAETANO,2002,p.17)
Eligiobrilhantementeexplicita:"aconciliaçãodesmanchaalide,adecompõenos seusconteúdosconflituosos,avizinhandoosconflitantesque,portanto,perdema suaidentidade construídaantagonicamente."(RESTA,2004,p.119).
Anegociaçãosedistinguedasdemais,poisnãoháaparticipaçãodeumterceiro, seja imparcial ou não, neste caso a resolução do problema surge de uma autocomposição pura e simples. Pode haver ou não a participação de representantes,entendidosaqui poradvogados.
JoséMaria Rossani Garcez afirma que:
Amediaçãoterálugarquando,devidoànaturezadoimpasse,quer seja por suas características ou pelo nível de envolvimento emocionaldaspartes,ficabloqueadaanegociação,queassim,na prática, permaneceinibidaouimpedidadeserealizar.(GARCEZ, 2003,p.35)
Finalmente, a arbitragem, regulada pela Lei 9.307/96, considerada como um mecanismode heterocomposição,éométodoalternativodepacificaçãosocial pelo qual as partes submetem asolução de seuslitígiosa um terceiro, que decidirádeacordocomaleioucomaequidade.Ouseja,naarbitragemocorrea intervençãodeumterceiro,oárbitro,compoderesdecisóriosparajulgaroconflito eimporasuadecisão,quedeveráseracatadapelaspartes.Olaudoarbitraltem forçadetituloexecutivojudicial,sendoirrecorrível,passíveldeapreciação pelo Judiciário apenas nos casos denulidade previstona leidearbitragem.
Todasessasformasconsensuaisdesoluçãodeconflitospossuemdiferenças entresiecadaqualpossuicaracterísticasqueastornammaisadequadasaeste ouaquele caso concreto.
Entende-sequeapartirdamediação,aspartessintamumasatisfaçãobemmais eficazem relaçãoàsoluçãodoconflito,emcomparaçãoasentençasimpostas pelo juiz e fundamentadas pelo direito. Isto porque o acordo proveniente da mediação é construído pelas partes e as decisões judiciais são vazias de compreensãopsicofamiliar.Dessaforma,asuperficialidadedassoluçõesjudiciais muitasvezesacabaporperpetuaroconflito.Emgeral, asparteslogoretornam aosfórunse àssalas de audiência,ou aos tribunais cominúteisrecursos.
Como o acordo da mediação é fruto de consenso, há maior segurança e efetividadeemrelaçãoaoseucumprimento,vezqueaspartesestãoconvencidas que foi amelhor solução.
Nestecaso,ambasaspartesperdem,masapenasperdemomínimonecessário paraarealizaçãodoacordo,fazendocomqueaofinaltodosganhem.Apesarde parecercontraditório,énecessárioqueambospercam,paraqueambospossam igualmente ganhar.
ComosesabeacomunicaçãoéabasenucleardaMediação.AguidaArruda Barbosa nos informa:
(...)na França, toda a construção teórica da mediação vem fundamentada em Habermas, filósofo contemporâneo, cuja contribuiçãofilosóficaéquetudoseconstróipelacomunicação,pela necessidade do diálogo, pela humanidade; enfim, pela ética da discussão.(BARBOSA,2005,p.63).
Odiscurso(racionalidadecomunicativa)eaparticipaçãosãooselementosque tornampossívelaadoçãodemecanismosdepacificaçãodosconflitos,cujofoco principal encontra-se na vontade das partes. Analisando sob este prisma, a mediaçãonitidamenteseriamais participativaedialógicadoqueajurisdição.A sentença judicial, apesar de solucionar a lide, muitas vezes não resolve a problemáticasubjacentedepacificaçãosocial,surgindouma parte vencedorae outravencida,ambascertasdeseremdetentoras de umdireito subjetivo.
Emregra,amediaçãoéumprocedimentoextrajudicial.Contudo,nadaimpede queaspartes,játendoiniciadoaetapajurisdicional,resolvamretrocederemsuas posiçõese tentemmais uma veza viaconciliatória.
Nãocustaenfatizarqueomaisinteressanteseriaqueaspartesaprocurassemà soluçãoconsensual,antesdeingressaremcomademandajudicial,eisqueeste comportamentopoderia evitaramovimentaçãodamáquinajudiciáriademodo desnecessário.
Considera-seainda,queaspartesdeveriamteraobrigaçãodedemonstrarao Juízoque tentaram,dealgumaforma,buscarumasoluçãoconsensualparao conflito.Nãoobstante,sabermosquenãohánecessidadedeumainstânciaprévia formalextrajudicial.Seriaapenasumaformadeeconomiaprocessual,umaforma deracionalizaraprestaçãojurisdicionaleevitara procuradesnecessáriapelo Poder Judiciário, promovendo-se, ademais, uma ampliação de métodos mais democráticos,participativose até mesmo mais efetivosde solução dosconflitos.
Épreciso dizer que amediação estálargamente difundida noBrasile jáé exercida inclusivedentrodosórgãosdoPoderJudiciário,namedidaemquesefundana livremanifestaçãodevontadedaspartesenaescolhaporuminstrumentomais profundo desoluçãodoconflito.
Amediação incidental ou judicial já podeserfeitahoje em nossoordenamento,em duashipóteses:ouojuiz,elepróprio,conduzoprocesso,funcionandocomoum conciliadoroudesignandoum auxiliarparatalfinalidade(artigos331e447do CPC);ouaspartessolicitamaojuizasuspensãodoprocesso,peloprazomáximo deseismeses,paraaefetivaçãodastratativasdeconciliaçãoforadojuízo(artigo
265,inciso II,c/c§ 3º,tambémdo CPC).
Porém, como já explicitado, comunga-se com a posição de que a mediação deveriaser tentadaantesda procurajurisdicional.
Trêssãooselementosbásicosparaseterumprocessodemediação:aexistência departesemconflito,umaclaracontraposiçãodeinteresseseumterceironeutro capacitadoa facilitar a busca pelo acordo.
NuriaBellosoMartín explicita que a mediação se caracterizapelosseguintes elementos: a)voluntariedade;b)eleiçãodomediador;c)aspectoprivado;d)cooperaçãoentre aspartes;e) conhecimentosespecíficos(habilidade)domediador;f)reuniões programadas pelas partes; g) informalidade;h) acordo mútuo; i) ausência de sentimento de vitóriaou derrota.(MARTÍN,2005).
Acredibilidadedamediação,comoprocessoeficazparasoluçãodecontrovérsias, estádiretamenterelacionadacomodesempenhodomediador,quedeverápautar seutrabalhona qualidadetécnica,seguindoosprincípioséticosqueregemsua atuação: a imparcialidade, a credibilidade, o sigilo ou a confidencialidade, a competência,a diligência e a flexibilidade.
Comrelaçãoàspartes,podemserelaspessoasfísicasoujurídicasouentes despersonalizados,desdequesepossaidentificarseurepresentanteougestor. Podemseraindamenores,desdequedevidamenteassistidosourepresentados porseus pais. Alémdisso,éprecisodeixarclaroqueamediaçãonãoseconfundecomum processoterapêuticooudeacompanhamentopsicológicooupsiquiátrico,embora seja extremamente desejável que o profissional da mediação tenha conhecimentos em psicologia e, sobretudo, prática em lidar com as relações humanas e sociais.
Omediadordeveserneutro,eqüidistantedaspessoasenvolvidasnolitígioeque gozedeboacredibilidade.Deveseralguémaptoainteragircomelas,mostrar-se confiáveledispostoa auxiliarconcretamentenoprocessodesoluçãodaquele conflito.
Observa-sequeaprofissãodemediadorestáparaalémdasuaformaçãodebase (Direitoou Psicologia,porex.),jáqueoprincipalpré-requisitoéacompetência técnicaparaauxiliaras partesarestabeleceracomunicação,auxiliando-asa desenvolveropçõescriativaseexeqüíveiscomvistasaresolverseusproblemas. Namediação,asoluçãodoconflitoécriadaeencontradapelaspartes,enãopelo mediador,sendoassim,qualquercidadãodevidamentecapacitadoseráaptopara desenvolverestetrabalho,independentedanaturezadasuaformaçãoacadêmica. Contudo,oadvogadoéuminstrumentoimportantenaorientaçãopréviaouna condução de uma Mediação, por todos os aspectos legais que devem ser observados.
ExistementidadescomooConselhoNacionaldasInstituiçõesdeMediaçãoe Arbitragem (CONIMA),voltadasaodesenvolvimentodosmeiosalternativosde solução de conflitos, que dispõe de cursos de capacitação, bem como de RegulamentoModeloeCódigodeÉtica,destinadosaqualificarosprofissionaise a preservara ética e credibilidade da Mediação.
Porfim,aofinaldassessõesdeMediação,asoluçãoindicadapelaspartes,será reduzidaatermo,intitulada"TermodeMediação"ou"TermodeAcordo",quenão precisa,necessariamente,ser homologado judicialmente.– PRINCÍPIOSQUE FUNDAMENTAMA MEDIAÇÃO
SegundoLíliaMaiadeMoraisSales(SALES,2007,p.32e33),amediação baseia-seem princípiosquevariamdepaísparapaís.Contudo,háconsenso sobre alguns,sãoeles:
OPrincípiodaliberdadedaspartesconsisteemdizerqueaspartesenvolvidasno litígio devem ser livres para resolvê-lo através da mediação; não podem ser ameaçadasoucoagidas; devemterconsciênciadosignificadodestemeiode pacificaçãoedequenãosãoobrigadasaaceitarqualqueracordoquenãojulgue eficaz;
De acordo com o Princípio da não-competitividade, na mediação todos os envolvidos devemganhar,istoé,atravésdodiálogoedasdiscussões,deve-se alcançar uma solução que seja mutuamente satisfatória. Não se incentiva a competição,masacooperação.DiferentedoqueocorrenoPoderJudiciário,onde o conflito éumadisputaemqueumaparte ganha,enquantoa outraperde;
OPrincípio do poder de decisão das partes indica que no procedimento da mediaçãoo poderdedecisãocabeàspartes.Omediadorapenasfacilitaráa comunicação,não podendo decidirqual seriaa melhor resoluçãopara o litígio;
JáoPrincípiodaparticipaçãodeterceiroimparcial,nosinformaqueaspartes envolvidasno processodevemsertratadascomigualdadepelomediador,este devedesenvolversuasatribuições sembeneficiar qualquer umdos litigantes;
A partir do Princípio da competência, o mediador deve estar apto para desempenhar suas tarefas;possuindo,dentre outras características,a diligência,a prudênciaeocuidado, assegurandoqueoprocessoeoresultadosejamde qualidade.
OPrincípioda informalidade do processodemonstraque na mediação não há ritos rígidosque devemserseguidos;oprocessonãoapresentaapenasumaúnica forma de ser conduzido.
Porfim,peloPrincípiodaconfidencialidadenoprocesso,omediadorestáproibido derevelaraoutremoqueestásendodiscutidonamediação.Todasasetapasdo procedimentosãosigilosas;sendoqueomediadordeveatuarcomoprotetordo procedimento,assegurando a integridade ea lisura.
Alémdestesprincípios,énecessárioqueaboa-féestejapresenteemtodosos passosdamediação.Deveexistir,ainda,igualdadenodiálogo,evitandoqueuma partemanipule a outra.
5- A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO NA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
Aunião de umcasalimplicana partilha sonhos,sentimentose ambições.
Oinstitutodafamília,sejaqualforsuaformadeconstituição,estruturaaformação e o desenvolvimento do indivíduo e viabiliza a realização de sua felicidade.
Groeningaafirmaque"afamíliaéumsistemaderelaçõesquesetraduzem conceitose preconceitos,idéiaseideais,sonhoserealizações.Umainstituição que mexe com nossos mais carossentimentos"(Groeninga2004,p.258).
Atualmente,vive-seafasedadessacralizaçãodocasamento,quedáenfoqueà facilidade do rompimento do vínculo conjugal, nos direitos resguardados do concubinato,bemcomonotratamentoigualitárioentrefilhoslegítimoseilegítimos. Percebe-sequeaevoluçãodaestruturafamiliarcaminhapararelaçõesbaseadas, cada vezmais,no sentimento e na afeição mútua. Contudo,apsicologianosesclarecequeotemordodivórcioéumaconstantena vidadoserhumano,desdeoseunascimento,quandosevêseparadodoconforto materno, pelo corte do cordão umbilical. O início da fase adulta que simbolicamente representa a separação com os pais, a perda de amigos e parentespela morteoudistanciamentonaturaldepessoasamadas.Enfim,seja qualforàcircunstância,odesconfortodaseparaçãoseráidentificado,demaneira maisoumenosintensa,porestaou aquelapessoa.
ParaRodrigodaCunha Pereira:
Talvez uma das mais difíceis formas de separação seja a da conjugalidade.Separaçãodecasaissignificamuitomaisdoqueisso. Significa desmontar uma estrutura e perder muita coisa. Perder estabilidade, padrão de vida, status de casado etc. A dor maior nessasseparaçõeséadenosconfrontarmoscomanossasolidãoe contatarquenãotemosmaisaquele outro quepensávamosnos completar, a quem onipotentemente insistimos em completar. Embora saibamos,pelarazão,quesomosseresdefaltaequeo outropodeserapenasotamponamentodenossasolidão,insistimos sempre na completude do ser.Pura ilusão!(PEREIRA,2000,p.68)
Certo é que esse mundo de furiosa individualização, os desejos conflitantes trazemparaorelacionamentoumsentimentodeinsegurança.Éaoscilaçãoentre osonhoeopesadelo,nãosendopossíveldeterminarquandoumsetransforma nooutro.Surgem,portanto,as crisesconjugais.
Acrisequeredundanodivórcionormalmenteéverificadaaolongodaconvivência familiar.Nesse sentido:
Ascrisessãocondiçõesmesmodesuaexistência,eapassagemde seusciclos vitaisacompanhaamudançaetáriadeseusmembros. Comootempoda evolução,afamíliaestásempreemconstante mudançae,comootempodas estações,seuclimaafetivosofre variações. Mudança e crise que se permitem existir dada sua natureza indissociável da de humanidade – de instituição estruturante e estruturada pelo humano (GROENINGA, 2004, p.252)
Navisãodapsicanálise,oconflitoéinerenteaoserhumanoeodivórcioéa conseqüênciadeuma série de conflitos conjugais.
Odivórciodeumcasalpodesetransformaremumgrandeproblema,oupodeser simplesmenteumperíododemudançasemquecadamembrodafamília,adulto oucriança,temaoportunidadederecomeçaravida.Nãosediscutequeéuma empreitadaderisco,umatravessia,queprecisaserbemacompanhadaparanão deixarseqüelas.
Quandoumcasaldecidedivorciar-se,surgeumafasedeturbulênciaduranteo períododenegociaçãoemqueosparesresolvemcomoseráanovavidadecada um.Mesmoqueocasaltenhadecididoromperovínculodecomumacordo,esta fasesignificamuitomaisqueumasimplesruptura.Éafaseemqueasvidasde ambos saemdo equilíbrioe que tudo se mostraforadelugar.
Arupturadasociedadeconjugaléumacrisequepodesersuperadaou,ao contrário,pode sermantidacausandosofrimentosaambososparceiros.Em geral, o divórcio é o resultado de uma seqüência de pequenas crises de desequilíbrioentreocasal.Comoum vulcão,quedáváriossinaise porfim erupciona,desorganizando todo ambiente a sua volta.
O divórcio constitui um momento especial de crise na vida das pessoas envolvidas.Ana Souza caracteriza esta situação:
Uma reação de luto (sentimentos de depressão, tristeza intensa, dúvidas, instabilidadedehumor,entreoutros)pelofimdarelação, porpiorqueestaestivesse.Éfreqüente,quemesmonoperíodoque antecedeaseparação,oindivíduosesintarepletodedúvidas,com algumadificuldadeempesarosprósecontrasdasituação,portodo odescontentamentoinerente,havendo,por exemplo,omedoea incertezaperanteofuturosemocônjuge,oumesmo,porpartede quemtomaainiciativadeseseparar,odesenvolvimentodeum sentimentodeculpa,principalmentequandodapresençadefilhos e/ou se o parceiro se demonstra bastante fragilizado com a perspectivadeseparação.
Independentementeda duração da separação, só ao fim de um determinado períodode tempoéqueoex-parceiropoderá,eventualmente,serencaradode formaneutra,ouseja,poderáocorrerumadissipaçãodossentimentosderaiva, descontentamento,porexemplo.No entanto,esteprocessopoderásermaisou menosprolongado edoloroso,sendo que,o recursoa técnicosespecializadosnão é tão pouco freqüente quanto se julga, pois é normal que, em dadas circunstâncias,umapessoaconcluaque,porsiprópria,nãoestáaconseguir "sair" dasituação,nãoporquesejamelhoroupiorqueoutrem,apenasofactor emocional inerente poderá dificultaresteprocesso.(SOUZA,2007)
Instainformarqueadissoluçãodasociedadeconjugalvemsetornandohábito cadavezmaisfreqüentenassociedadesocidentais[01].Seguindoestatendência, oOrdenamentoJurídicovemfacilitandocadavezmaisosprocedimentosformais a serem seguidos e, ainda, que haja em nossa sociedade resquícios de moralidade queimpõe a manutenção da relação a qualquer custo,o queprevalece é a mudança de paradigmado que vema ser a felicidade.
Tomando o conhecimento dapsicóloga e psicanalistaGroeninga
A partirdadescobertadeSigmundFreud,deuminconscientequeé estruturado comumalógicaqueéprópria,tivemosacessoaoutro sujeitoalemdosujeitodedireito–osujeitododesejo.Buscamosa integração diferenciada desses dois sujeitos, ou melhor, desses aspectos de um mesmo sujeito, e não mais a disjunção. (GROENINGA,2004,p.252)
SegundoPereira(2000,p.66),éjustamenteodesejoosustentodolaçoconjugal, entretanto,estesentimentoimplicaemumanecessidadeconstantederenovação. Em outras palavras, como diria Lacan "Desejo é o desejo do desejo". Fisiologicamente, desejoésempreestardesejandooutracoisa.Nessesentido, difícil seria conceber um casamento ou qualquer outra relação de forma duradoura.
Ainterferênciadaordemjurídicaemconflitosdessanaturezasefaznecessária, porquestõesdeordem,especialmentepatrimoniais,masdeveseestabelecerde maneiradelicada,vezque envolvedores,mágoas,frustrações,sofrimentosdas pessoas quevivemtaissituações.
Nestesentido,odivórciopodeserconsideradoumacrisequetrazmuitasperdas aosenvolvidos,masnãosignificaadestruiçãodafamília.Dessacrise,afamília podesairtanto desorganizadaesintomática,quantoevoluídaefortalecida.Isso porquecrisestambémsão oportunidadesparaocrescimentodoserhumano. Casosejabemadministradaedevidamentecuidada,acrisepodereorganizaro vínculodoex-casalcomosfilhos,ressegurandoqueofim docasamentonão significanecessariamente,para eles,a perda do paiou da mãe.
AMediaçãoFamiliarrealiza-seemváriassessões,nasquaisestarãopresenteso casaleomediador.Nassessõesiniciaisredige-seumTermodeConsentimento de MediaçãoFamiliar em que osintervenientes se comprometem a observar determinadas regras subjacentesaoprocesso.
Atécnicajásemostrouadequadaparasoluçãodeconflitosfamiliares,recheados de aspectos complexos, arraigados de emoções e sentimentos ocultos. Isso porquecontribuiparaa criaçãoeamanutençãodasrelaçõesdecolaboração entreoscasaisdivorciadospreservandooslaçosfamiliares,apesardarupturado vínculo conjugal.
A mediação é muito importante no âmbito familiar porque se trata de um procedimentoqueobjetivaaproximaraspartes,atravésdaajudadeumterceiro- o mediador, busca reunir os litigantes, a fim de levantar as controvérsias existentes,facilitandoacomunicação,comointuitodedemonstrarqueoconflito, nãoéalgonegativo,masqueénaturaleextremamente positivo,umavezque conduz as partes ao progresso,aprimorandoasrelaçõesinterpessoais e sociais.
O procedimento é adequado para a resolução de conflitos de relações continuadas,istoé,derelaçõesquesemantêmmesmoexistindocontrovérsias. Geralmente,taisconflitos envolvemsentimentos,o que dificulta a comunicação. Alémdisso,afacilitaçãodacomunicaçãoentreosex-cônjugespossibilitaaescuta eoentendimentomaisapuradodasreais necessidadesesentimentosdecada um,auxiliando-os a desfazerasmágoas,ea serespeitar mutuamente.
SegundoLíliaMaiadeMoraisSales,amediaçãotambémtemafinalidadede Prevenção damáadministraçãodo conflito,pois Incentiva:
[...]aavaliaçãodasresponsabilidadesdecadaumnaquelemomento (evitandoatribuiçõesdeculpa);aconscientizaçãodeadequaçãodas atitudes, dos direitos e dos deveres e da participação de cada indivíduoparaaconcretizaçãodessesdireitoseparaasmudanças dessescomportamentos;atransformaçãodavisãonegativaparaa visãopositivadosconflitos;eoincentivoaodiálogo,possibilitandoa comunicação pacífica entre as partes, criando uma cultura do "encontropormeiodafala",facilitandoaobtençãoeocumprimento depossíveisacordos(SALES,2007,p.36).
Oprocessodemediaçãoaplicadoaoscasosdedivórciopossuiumapeculiaridade comrelação aosoutrosprocessosjudiciais,osquaistambémestãoigualmente sujeitos à mediação. É justamente o aspecto psicológico das partes e seu desgastemental,geradopeloprocessodedissoluçãodasociedadeconjugal,que atornacapazdetrazeratonaosmaioreserroscometidosporambasaspartes durante o períodoemque estesviveramjuntos.
Daicabeaomediadorauxiliaraspartesnaobtençãodasoluçãoconsensual, fazendocomqueelasenxerguemosobstáculosaoacordoepossamremovê-los deformaconsciente,como verdadeiramanifestaçãodesuavontadeedesua intenção decompor o litígio.
Normalmente, ao fim de um procedimento exitoso de mediação, as partes compreendemqueamanutençãodovínculoqueasuneémaisimportantedoque umproblemacircunstancial ou temporário.Porisso,amediaçãoéconhecida comoummétododesoluçãodecontrovérsiasidealparaasrelaçõesduradouras, comoéocasodecônjuges,familiares, vizinhos ecolegasdetrabalho,dentre outros.
Oqueseprocuraéarealpacificaçãodoconflitopormeiodeummecanismodo diálogo(discursoracional)[02],compreensãoeampliaçãodacogniçãodaspartes sobre os fatosqueaslevaramàqueladisputa.
Apsicóloga Muller observa que a mediação como forma de autocompor as diferenças,restabeleceotecidosocial,jáqueasprópriaspessoasconflitantessão auxiliadas,pormeiodareaberturadodiálogo,aencontrarsoluçõescriativasem que todos se satisfaçam(MULLER,2005).
Noâmbitododireitodefamília,freqüentemente,hásituaçõesqueultrapassamos limites instituídosemlei,fazendo-senecessário ainterligaçãodoDireitocom outras disciplinas. Por isso, deve-se ressaltar a figura do co-mediador, um profissionalauxiliar,especializadonaáreadoconhecimentosubjacenteaolitígio, que atuará em conjunto com o mediador, permitindo uma maior reflexão e ampliação da visãodos aspectos controversosdo conflito.
Destacam-se as principais habilidades para a atuação do mediador familiar descritasporBreitmanePorto:acapacidadedearticularodiálogoedeotimizara interação,estabelecendo relaçõesempáticas,fazendocomqueumapessoase coloquenolugardaoutrapara compreenderseuspontosdevistaeatitudes,e entender suasreais necessidadese limites (BREITMAN,2001).
"O mediador familiar deve possuir conhecimento de relações interpessoais,habilidadenomanejodoconflitoenegociação,assim como conhecimentosbásicosnoDireitodeFamília"(BREITMANe PORTO2001,p.49).
ImportacitaralgumasvantagensdaMediaçãoFamiliar:adiminuiçãodoscustos financeiroseemocionais;amenorburocraciaprocessualemcomparaçãocomos procedimentostradicionais; ousodeespaçoemambienteprivadoeacolhedor comapoiodeumtécnicocujafunçãoéajudarosintervenientesaestabeleceruma matriz de comunicação facilitadora na resolução de conflitos, de crises e estabeleceracordosaceitáveis;porfim,preservaradignidadee auto-estimada famíliaemtransformação,ajudando-a a estabelecernovosequilíbrios.
Contudo,apesardetodasasvantagens,existemsituaçõesasquaisoprocesso nãodeveserindicado nemutilizado:casosemque hágrandes desníveisdepoder entreaspartes;quando entre ospaisnãoexisteumarelaçãodeigualdadee respeitorecíproco;naincidênciade violênciadoméstica,maustratosinfantisou toxicodependência;emcasodedoençasdoforopsicológicooumentaldeumou ambosmediandoqueimpedemacomunicaçãoetomadade decisões.Essas situaçõesquenãosãoresolvidaspormeiodamediaçãopodemsertratadaspor procedimento judicial tradicional e ainda por outras formas alternativas à jurisdição.
Enfim,umprocessodemediaçãobemconduzidopermiteorestabelecimentoda comunicação entreosex-cônjuges,oquefavoreceaconscientizaçãodosseus direitosedeveres,efetivando, dessaforma,duasgarantiasconstitucionais:aos filhos,aconvivênciafamiliardemaneira saudávele,aospais,aigualdadeno exercício de suas responsabilidades.
6- A DISSOLUÇÃODASOCIEDADECONJUGALE A GUARDA DOS FILHOS
Antigamente,erafácil entenderodesenhode umafamília.Nelecabiampai,mãee filhos,avós,tios,sobrinhos,primoseprimas.Eramrelaçõesdeparentescoquese estabeleciamuma únicaveze perduravaa vida toda.
Amudançanessepadrãotemresultado emnovosesurpreendentesquebra- cabeças familiares.Filhosdepaisqueseseparam,evoltamasecasar,vão colecionandouma notável rededemeios-irmãos,meias-irmãs,avós,tiosetias adotivos.Onovoorganogramadogrupofamiliar,queospsicólogoschamamde família-mosaico,é um fenômenomundial.
Odivórciopodeserconsideradoumacrisequetrazmuitasperdasaosenvolvidos, masnão significaadestruiçãodafamília.Dessacrise,afamíliapodesairtanto desorganizadae sintomática,quantoevoluídaefortalecida.Issoporquecrises tambémsãooportunidadespara o crescimentodoserhumano. Casosejabem administradaedevidamentecuidada,acrise pode reorganizarovínculodoex- casal com os filhos, ressegurando que o fim do casamento não significa necessariamente,para eles,a perda do paiouda mãe.
Acriançanamaioriadassituaçõesseencontradivididasemsaberdequelado fica,e esta quasenunca é ouvida pelos interessados na guarda.
Algunspsicanalistasentendemqueointeressemaiordacriançaenvolvidano processodedivórciodospaiséqueamesmasetornesujeitodesejante,deixando deassumir o desejo do outro paraassumir o seu próprio desejo.
ApsicologiaJurídica,seutilizandodaPsicanálise,vaisurgirnestecontexto,para intervirnobempsíquico,moralesocialdacriança;umadessasintervençõespode seroacompanhamentode visitas,estapodedaràcriançaaoportunidadede construir sua história familiar. Mas, muitas vezes isso não acontece, pois geralmentequemtema guarda nãovêa criança como sujeito desejante.
Quando nos envolvemos com outro, criamos expectativas, idealizações e fantasias.Noentanto,nemsempreesteoutrocorrespondeaoqueidealizamoso quepodelevararupturadarelação.Geralmenteaseparaçãovemacompanhada desofrimento,derancor e até de ódio.
Com a instauração do divórcio, a vida conjugal é totalmente modificada, principalmentenoqueconcerneaosfilhos.Ospaisdevemconduzirarupturada melhormaneirapossível,para queosprejuízosaosseusfilhossejammenores, visando sempre à premissa constitucional do bem estar da criança e do adolescente.
Paraapsicanáliseafaltavaiestarpresentenavidadetodosujeito.Temosque aprenderalidarcomestafalta,resultadodacastração.Porém,hápessoasque não aceitamesta condição e está sempre buscandonooutro aquilo quefaltanele.
Emmeioaosofrimentoecomplicaçõesdeordememocionalvividospeloscasais emcriseeem processodedivórcio,amediaçãoservedeauxíliotécnicona reorganização do sistema familiar, cuidando da transição da família nuclear, formadaporpaisefilhosquemoramnamesmacasa,paraafamíliabinuclear,de paiemãeseparados,quemoramemresidências diferentes.Osfilhosdocasal passarão a convivernessesdois lares.
Portanto,afamíliabinuclearnãodeixadeserumafamília,apenassedivideem doisnúcleosapós odivórcio,porémambososprogenitorescontinuamaassumiro mesmopapelqueantes,noqueserefereaoscuidadosdeeducaçãodosfilhose desuasnecessidadesafetivas, econômicas efísicas.Destaformacontribuem para suprir oudiminuir o impacto negativodo divórcio nosfilhos.
"Odivórciovisaromperovínculomatrimonial,masnãotemointuito decortaros laços familiares" (CRUZ,PEREIRA e SOUZA,2004).
Neste contexto, a mediação pode ser o instrumento que possibilita aos pais relacionamentodecooperaçãoeapoioemrelaçãoaosfilhos,eestesporsuavez, passama vivenciaro divórcio sem perturbações,poisospaispassam a ser parceirosnoscuidados parentais,reforçando assimos laços da relação familiar.
Apropósito, a guarda compartilhada tem sido destacada na preservação do melhorinteressedacriança,namedidaemquesetratadeumcompartilhamento dedireitosedeveresentreospaisseparados,comafinalidadedequeambos dividama responsabilidadee as principais decisões relativasaos filhos.
Dessemodo,odivórciopodeserumprocessodolorosonãosóparaocasal,mas tambémpodegerarconflitosemocionaisepsíquicosnosfilhos.Apsicanálisetem sido muito importante neste momento de ruptura, pois contribui em vários aspectos,fortalecendoossujeitosdarelação,atravésdautilizaçãodapsicologia jurídicaedamediação,nabuscadealcançaromelhorinteressedacriançaeo seuconseqüente bemestar.
7- CONSIDERAÇOESFINAIS
Os conflitos familiares são dolorosos, há muitos sentimentos contraditórios envolvidos: amor,desamor,carinho,mágoas,ódio,paixão,desprezo.Pode-se quereromesmoobjetoqueooutro,masnãonecessariamentesedesejaomal paraooutro.Asdisputasnãopodemnemprecisamsercamposdebatalha.Neste contexto,amediaçãotemsemostradoumimportanteinstrumentodesoluçãode conflitosfamiliares,reavivandoodiálogoeamenizandoasangústias daspartes envolvidas.
OcaráterinterdisciplinardaMediaçãoesuatécnicaaplicativapossibilitamque outrosramos do conhecimento,taiscomoaPsicologiaeoServiçoSocial,se juntemaoDireito,formando umanecessáriacomunhãodeco-mediadores,na buscapacíficadesoluçãodoconflitoe,o quesetemvisto,sãosatisfatórios desfechos.
Numprocessojudicial,namaioriadasvezes,aspessoasnãodialogam,deixama administração deseusproblemasparaoadvogadoepassamadependerda decisãodeumterceiro,nocaso ojuiz.De fato,a mediaçãoassumeumimportante papel no resgate à participação das pessoas na efetiva solução de seus problemas,semprepormeioda comunicação interativa.Dessemodo,diminui-sea atribuição de culpas, para se analisar a responsabilidade dos atos de cada indivíduo,quepassaaquestionarsuasatitudesenãomaisapenasasaçõesdo outro.
Assim, havendo desavenças entre os ex-cônjuges no momento da ruptura conjugal,édefundamentalimportânciaàutilizaçãodamediaçãocomomeiodeas partesexternaremsuasreaisnecessidadeseinteresses,possibilitandoaabertura dodiálogo,tornandopossívelo entendimento eorespeitoentreospropensos adversários.
Conformeexposto,conclui-sequeamediaçãoéatécnicamaisadequadaao manejodos conflitosfamiliares,buscandoasoluçãoatravésdeumaconstrução conjunta,participativaeco-responsáveldaspartes,semprevisandoàmanutenção dosvínculosparentaiseareduçãodo sofrimentonadissoluçãodasociedade conjugal.
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Notas
1. Paralelamente ao aumento de dissoluções das sociedades conjugais podemos observaradiminuiçãodasformalizaçõesdasmesmas.Pereira (2003,p.28)apresenta emseutrabalhodadosextraídosdepesquisas realizadaspeloIBGEsobreregistro civil atualizadoaté2001.Em1974 houve818.990casamentoscivisnoBrasileem1994foram763.29,eem 2001foram691.920.Nessemesmoanohouve18.782separações,sendo que(46,30%) doscasamentosdesfeitosduramenosde10anos,sendo que23,06%doshomense36,35%dasmulheresestavamcommenosde 30anosdeidadequandosesepararam.De98.217milcriançasenvolvidas noprocessodeseparação,somente4.312milficaramsobaguardadpai. Curiosoaindaobservarque,em2001,367mulherescom50anos,oumais, tiveramfilhos.Mas,54,46% tinhamentre20e 29anos.
2. Habermas,aocuidardodiscursoracional,afirma:"discursoracional"étoda atentativade entendimentosobrepretensõesdevalidadeproblemáticas, na medida em que ele se realiza sob condições da comunicação que permitem o movimento livre de temas e contribuições, informações e argumentos no interior de um espaço público constituído através de obrigaçõesilocucionárias.HABERMAS,Jürgen.DireitoeDemocracia:entre facticidadeevalidade.Vol.I.TraduçãoFlávioBenoSiebeneichler.Riode Janeiro:Tempo Brasileiro,1997,p.142.
Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.40934&seo=1>