I- INTRODUCCIÓN
a) Los fundamentos sociológicos y filosóficos del funcionalismo en la visión de Günter Jacobs
En la línea evolutiva del método dogmático, una de las corrientes más significativas y novedosas de los últimos años, a la que el ámbito académico le ha dedicado especial atención, es aquella derivada del finalismo ortodoxo de Welzel y, del posterior subjetivismo de Armin Kauffmann; a la que se ha denominado como “funcionalismo sistémico sociológico”.
Sus dos exponentes más representativos son Claus Roxin (1966-1990) cuyo aporte a la dogmática se encuentra fuertemente imbuido del funcionalismo sociológico de Parsons y; Günter Jacobs (1983) quien recibe una confesa influencia sociológica en los fundamentos de su obra, de parte de Niklas Luhmann.
Dado que el rico aporte teórico del controvertido Jacobs merece un especial interés, por las polémicas que suscita y por su plena actualidad, el objeto de la presente ponencia se endereza a indagar respecto de los fundamentos sociológicos y filosóficos que recibe de Niklas Luhmann. Toda vez que amen de las disquisiciones metodológicas que puedan discutirse sobre aspectos concretos que atañen a la resolución de casos de acuerdo con su visión metodológica de la teoría del delito; el poder de análisis acerca de los elogios o críticas que merece su obra, alcanza una mayor profundidad y una visión más integral, cuando se comienza desde los fundamentos que la erigen.
Así, un problema central en la obra de Luhmann, cuya preocupación se refleja también en los aportes dogmáticos de Jacobs a la Teoría de la Imputación Objetiva y, en el especial hincapié que formula en la idea de previsibilidad , es aquel que se vincula con la disyuntiva que se les presenta a los jueces entre la aplicación estricta de las premisas dogmáticas o la evaluación de las consecuencias de las decisiones que se tomen dentro del sistema jurídico, pero que repercutirán fuera de él.
Se sostiene que el Derecho tienen un carácter ambivalente , por un lado reviste la naturaleza de una ciencia, ya que amen de que como señala Carrió su lenguaje abierto no permitiría equipararlo a las características de las ciencias exactas; lo cierto es que a través del tiempo ha existido una evolución en sus elaboraciones teóricas, definiciones, estudios sobre su estructura formal; e incluso su utilización en base a estas elaboraciones como un medio de poder para el reconocimiento político de determinados valores, tales como en el campo de los Derechos Humanos o de las conquistas laborales en el plano social.
Ahora bien, la otra faceta que reviste el Derecho está dada por su carácter pragmático. Al juez, diariamente, en el ejercicio de su función se le presentan “conflictos humanos” que debe resolver a través de la aplicación del derecho.
En el juego de esta naturaleza ambivalente, surge la necesidad de procurar un equilibrio armónico; y aquí cobra protagonismo la función de la dogmática, que en sus orígenes ha sido pensada como una herramienta conceptual para compatibilizar la visión de Derecho como un saber, con su función práctica orientada a la resolución de conflictos.
Sin embargo, el problema está en que en el ejercicio del Derecho a veces no resulta tan sencillo compatibilizar su contenido de saber con su función pragmática. Cuando los juristas se empecinan en despojar al derecho de cualquier contenido extra jurídico para aplicar como una regla en abstracto las premisas que proporciona la dogmática, se corre el peligro de que el juez se aleje de la realidad y de la sociedad de la cual forma parte . Como correlato, cuando los jueces en el afán de ponderar determinadas consecuencias de sus fallos que merituan como disvaliosas, se guían exclusivamente por sus apreciaciones personales, el sistema jurídico pierde previsibilidad tanto para el conjunto de los ciudadanos, como para los demás sujetos del sistema (abogados, fiscales, defensores). E incluso, si esta práctica se realiza abusivamente con desconocimiento de las leyes, puede plantearse una ingerencia sobredimensionada del Poder Judicial con relación a los demás poderes del Estado.
II- MARCO TEÓRICO
El marco teórico escogido para el tratamiento de esta problemática, es sustancialmente el texto de Niklas Luhmann, “Sistema Jurídico y Dogmática jurídica” , quien desde su perspectiva funcionalista de la sociedad y del derecho, ha tratado muy lúcidamente las relaciones entre la aplicación de la dogmática y la ponderación de las consecuencias de los fallos por parte de los jueces.
Previo a todo examen, Luhmann realiza una aclaración con relación a la dogmática, la cual no constituye el sistema jurídico en sí mismo, sino que lo “gobierna”. Por otro parte, su análisis sociológico del derecho se va a centrar en las funciones sociales que desempeña, esto es, en la gene-ralización y estabilización de “expectativas” de conducta humana, que posibilita a través del establecimiento de determinadas reglas.
Para ejemplificar, en una sociedad determinada todos los integrantes del sistema se comportan de acuerdo a roles previamente asignados. Existe una expectativa de que el médico se conduzca diligentemente y arbitre los medios necesarios para asistir a quien adolece de alguna enfermedad o requiere de algún cuidado o tratamiento. Como correlato, cuando este mismo médico viaje en un transporte público, tendrá expectativas de que el conductor que maneje respete las normas de tránsito y conduzca precavidamente. De modo que, rige un principio de confianza, del cual se desprende que todo ciudadano que forme parte de una sociedad deberá comportarse y ajustarse a los presupuestos que exigen el rol que desempeña; pero a su vez, tendrá una legítima expectativa, de que los demás también se comporten de acuerdo al rol que les ha sido asignado.
Esta misma idea es la que inspira a la Teoría de la Prevención General Positiva delineada por Jacobs en los fundamentos de su obra cuando sostiene “...Así como los hombres en su relación con la naturaleza sólo se orientan en la medida de que puedan encontrar regularidades, del mismo modo en los contactos sociales sólo resulta posible la orientación si no hay que contar a cada momento con cualquier comportamiento imprevisible de la otra persona (...) si se decepciona esa expectativa para el lesionado surge un conflicto frente al que se debe reaccionar...”
De este primer esbozo de la mirada funcionalista de Luhmann, cabe hacer ciertas consideraciones que serán posteriormente desarrolladas: una relativa a la problemática que presenta la asignación del contenido de tales roles; y la otra, a su relación con la forma en la que se ejercería el control social en una sociedad que se ajustara fielmente al modelo descripto (III).
Por otro lado, otra particularidad de la visión de Luhmann, es que a diferencia de Parsons, construye su obra teórica a partir de un concepto de sistema abierto, que por tal, se encuentra en constante fluctuación con el medio ambiente.
De manera consecuente con la noción de “expectativa” en el comportamiento social, en procura de lograr la “previsibilidad” de las reacciones del sistema, al tratarse de un sistema abierto y por tal dinámico, ante la creciente complejidad de la sociedad, para lograr una estabilidad y por ende la previsibilidad deseada, el sistema debe reaccionar a través de métodos de reducción y simplificación que lo equilibren .
Cuando los sistemas abiertos están orientados en la frontera del imput, el acento está puesto en el pasado, en la recepción y elaboración de la información con relativa indiferencia a sus consecuencias. En cambio, cuando el sistema está en la frontera del output, lo relevante será tener en miras el futuro, y evaluar cómo van a repercutir las consecuencias de las decisiones del sistema dentro del contorno social.
Un sistema por autonomasia que se encuentra dentro de la frontera del imput, es la construcción teórica que proporciona la teoría del delito. Definida como un instrumento conceptual a través del cual se busca la aplicación racional de la ley penal a un caso concreto , sirve, no sólo como una metodología para facilitar el aprendizaje de esta rama del Derecho, sino también como un medio para aspirar a una jurisprudencia objetiva, racional, igualitaria; esto es, evitar criterios subjetivos, intui-ciones, emociones por parte de quienes detenten la función jurisdiccional.
Para lograr su cometido, se erige en una plataforma conceptual que se sustenta en la clasificación y delimitación del contenido de los presupuestos que habilitan la configuración de un delito; también se vale de un método, a través del cual se debe seguir un determinado orden previa-mente estratificado; y de dos técnicas, la subsunción y la argumentación.
Cuando el sistema se orienta en esta frontera, predomina el nivel de abstracción; lo que cuenta es la elaboración de información en base a la construcción de un caso sostenido sobre situaciones pasadas. El segui-miento de las premisas de la teoría del delito, y la correcta formulación del caso a dilucidar, proporcionará las mismas respuestas igualitarias y previsibles, a todos los casos similares que eventualmente se presenten en el sistema. Se trata de una función conservadora del Derecho.
Por el contrario, cuando se permite la ingerencia del pensamiento realista o la jurisprudencia de corte sociológico, y se ponderan las consecuencias sociales, políticas, económicas, culturales o mediáticas de las decisiones del sistema. Éste se coloca en la frontera del output, y centra su foco en el futuro, o en términos de Bobbio en la función innovadora del Derecho.
Ahora bien, trayendo a colación lo expuesto con la búsqueda de equilibrio del sistema abierto, resulta que cuando el sistema está ubicado en la frontera del imput, al haber un mayor nivel de abstracción y simplificación, es posible reducir los contenidos que ingresan al sistema, y por ende, se logra una mayor estabilización. Por el contrario, un sistema en la frontera del output, lógicamente resulta de mayor complejidad, lo cual dificulta la reducción de información que ingrese, y por consiguiente, provoca desequilibrio y desorden.
De lo expuesto, se impone dilucidar tal y como cuestiona Luhmann si es posible compatibilizar la función de la dogmática dentro de un sistema orientado hacia el output (IV).
Por último, tomando también como marco teórico complementario al texto de Luhmann, los postulados del análisis funcional a los que hace mención Robert K. Merton y los agudos matices a la perspectiva funcionalista que señala Norberto Bobbio , cabe analizar los distintos niveles en los que se suscitan las funciones dentro de un sistema con relación la búsqueda de previsibilidad como un fin; cómo repercute en el esquema de Luhman la función negativa que detentan los estable-cimientos carcelarios; y finalmente, desde una perspectiva de la sociología del derecho, cuáles son las deficiencias metodológicas que el modelo social de Luhmann presenta (V).
III- LA FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO Y LA EXPECTATIVA CREADA EN BASE AL COMPORTAMIENTO CONFORME A ROLES
A) Problemática que presenta la asignación del contenido de tales roles.
Sin duda delimitar y definir con criterios de especificidad cuál es el rol que le asiste a cada ciudadano en virtud la función que desempeña; prefijar cuál debe ser el contenido de tal función, cómo debe realizarse con criterios de eficiencia, cuáles son los límites y prohibiciones, etc, en principio, es un postulado muy atractivo, dado que posibilita la eficiencia y la confianza en el sistema. Aun más, en muchos casos, resulta de vital necesidad para regular el comportamiento de todos sus miembros según las particularidades de la actividad de la que se trate, tal y como lo reflejan por ejemplo los diversos estatutos o reglamentos que normativizan el ejercicio de determinadas profesiones.
Sin embargo, salvo que se interprete que el modelo de Luhmann es prescriptivo y por ende está en el campo del “deber ser”; si en cambio se lo aplica desde una perspectiva sociológica, la utilización de este modelo como método para describir la realidad, resultaría bastante incompleto.
Ello así, porque en sociedades con un carácter fluctuante como las que caracterizan a nuestra cultura Latinoamericana, se dejarían fuera de análisis varios aspectos que obstaculizarían el poder respetar y seguir a raja tablas este modelo; o por lo menos, lo dificultarían.
Uno de ellos, puede ser las deficiencias en la instrucción cívica. Las falencias y el deterioro del sistema educativo, el que muchas veces tiene que arbitrar a cumplir una función de asistencialismo social y descuidar su función pedagógica;; el incumplimiento sistemático a las normas que posibilitan la convivencia, tal y como lo refleja la violencia y la desaprensión en el tráfico vehicular. A ello cabe sumar, el alejamiento de los círculos académicos del resto de la sociedad, los que parecería que divulgan determinados discursos dentro de una órbita cerrada. Mientras tanto, el único puente entre la sociedad y la conciencia cívica, está dado por el rol de los medios de comunicación, los que muchas veces en base a operaciones de prensa y fines partidarios, parecería que se ocupan de desinformar y deformar la realidad.
Otro punto que debería tenerse en cuenta, es la estructura endeble, improvisada y corrupta de determinadas estructuras organizativas. En Argentina, casos como el accidente aéreo de la empresa “Lapa” o la catástrofe de “Cromañón” en la que murieron cientos de jóvenes a causa del incendio de una discoteca, dan cuenta de que cuando se comienza a investigar cómo funcionan las distintas capas, y sustratos organizativos de determinadas instituciones, ninguna de ellas cumple la función que le compete. En el caso de la empresa aérea citada, salieron a la luz fallas humanas por falta de capacitación y descanso; defectos técnicos por falta de control y de mantenimiento; falencias en los organismos del Estado que deben supervisarlo como órgano de contralor, etc.
Por otro lado, tampoco deben perderse de vista las normas informales, que muchas veces tienen mayor arraigo en la sociedad, que las propias normas que estipula el derecho. Salvo que se considere que el derecho puede servir para transformar la realidad, pero aún así, cabe señalar que se debe dar bajo determinados factores, y justamente uno de ellos como señala Evan, es la compatibilidad y coherencia con los principios culturales establecidos en una sociedad dada.
Tampoco es una cuestión menor, establecer quién o quiénes van a ser los encargados de delinear tales roles ; ni de definir el contenido de tales funciones. Trayendo una vez más la mención a la escuela, habrá quienes haciendo hincapié en las limitaciones económicas de la población, pondrá el acento en su rol de asistencialismo social (comedores escolares, provisión de útiles, servicios y asistencia médica). Mientras que otros sectores, le darán mayor protagonismo al nivel académico (aumentar el nivel de exigencia tanto para los alumnos como para los docentes, promover lecturas, otras actividades culturales) en miras a invertir en el papel estratégico que la educación y la capacitación humana significan para el sistema productivo de un país.
B) Las particularidades que presentaría el ejercicio del control social en una sociedad que se comporte fielmente al modelo delineado por Luhmann
“...Nuestro mundo no es el mundo de Otelo. No se pueden fabricar coches sin acero; y no se pueden crear tragedias sin inestabilidad social. Actualmente el mundo es estable. La gente es feliz; tiene lo que desea y nunca desea lo que no puede obtener. Está a gusto, a salvo; nunca está enferma; no teme a la muerte; ignora la pasión y la vejez; no hay padres ni madres que estorben; no hay esposas ni hijos ni amores excesivamente fuertes. Nuestros hombres están condicionados de modo que apenas pueden obrar de otro modo que como deben obrar....”
Las palabras transcriptas pertenecen a la novela futurista de Aldous Huxley “Un mundo feliz”, donde retrata una sociedad rigurosamente estamentada por clases, en la que cada una cumple un rol y una función diferenciada según su mayor o menor nivel en la escala social; mientras que la estabilidad y la paz, acompañadas de un irrefrenable impulso hacia el consumo y a la falta de reflexión, finalmente se han instalado en el mundo; en desmedro de ciertos valores como el esfuerzo, el pensamiento, el amor, la verdad, la poesía.
Esta idea, viene a cuento de otra observación significativa que merece formularse respecto del marco teórico propuesto por Luhmann, tal es el caso de las particularidades que reviste el funcionamiento del control social.
Imaginar una sociedad sin control social, supondría una sociedad sin cultura o sin ningún tipo de regla, lo cual es impensable, en tanto todos los seres humanos como seres sociales necesitan reglas mínimas de convivencia.
De ahí que, la noción de control social no necesariamente debe ser cargada con un tinte negativo, ya que más allá de las críticas que puedan realizarse al control social en un Estado Autoritario, cabe señalar que en un Estado democrático, también opera este fenómeno; dado que como señalara, de momento de que exista una sociedad conformada ésta se establecerá de acuerdo a determinadas pautas mínimas. De modo que, más allá de las normas jurídicas, siempre existen pautas sociales que condicionan el comportamiento humano.
La hipótesis exacerbada de una sociedad en la que conforme lo describe Luhmann, cada ciudadano se comportase de acuerdo con las expectativas de su rol, paradójicamente, conllevaría a la pérdida de la fun-ción represiva del Estado.
Esto supondría desconocer uno de los postulados del funcionalismo que señala Merton, más precisamente, el postulado de la Indispensabilidad ; ya que como sagazmente observa Bobbio , en la medida de que a través de los procesos de socialización se induce al autocontrol de los ciudadanos, la coacción pierde su razón de ser. No hay necesidad de reprimir conductas desviadas, porque la intensidad del autogobierno que se imponen sobre si mismos los seres humanos, no deja margen para otra posibilidad de conducta.
Sería la concreción absoluta del ideal de previsibilidad, pero también significaría una de las más duras y totalitarias formas de ejercer el control social, tal y como es el mundo que describe Aldous Huxley. En un mundo así, no hay margen para la conciencia, ni para la autorrealización de la individualidad, en lo que radica la grandeza de cada ser humano por el hecho de serlo. Las personas ni siquiera elegirían su camino en la vida, éste sería impuesto, y su contenido también; más aún cuando la asignación del rol social resultase como presupuesto de la condición socio económica con la que se nace.
Pero más allá de estas especulaciones, teñidas en parte de un sesgo futurista y cuyas nefastas consecuencias no sería justo endilgárselas a Luhmann y, menos a Jacobs; no es menos cierto que el esquema de aquel autor, de manera similar al formalismo de Kelsen, parecería asignar al ordenamiento jurídico el carácter de un sistema completo, sin lagunas.
Todo lo que no está prohibido, está permitido . Ahora bien, si lo permitido se interpreta como “autorizado” por el derecho, en tanto dentro de este margen debe estar expresamente reglamentada bajo que condiciones se habilita el ejercicio de una determinada función o rol, esto supone una injerencia inaceptable en el ámbito de libertad de las personas.
Tal y como sostiene Cossio, de momento que la conducta humana lleva implícita la libertad de realizarla; el derecho puede poner restricciones a esa libertad bajo ciertas prohibiciones. Pero si no lo hace, resurge la permisión de la conducta que es un componente ontológico de ella.
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