O dever do historiador é dar à sociedade que é sua  o sentimento da relatividade  de seus valores (Veyne, 1987, p. 44).

É usual lermos e ouvirmos afirmações de que “a família, desde o início, tem sido a base da sociedade civilizada, composta por pai, mãe e filhos”; que “família é algo de direito natural, inscrito na própria condição humana”; que estaríamos a presenciar iniciativas tendentes a “modificar conceitos milenares como o do casamento”... Gostaria, aqui, de trazer algumas breves notas de caráter histórico, para contribuir com o debate.

Ao longo de toda a história da espécie humana, diversas foram as conformações assumidas pelos agrupamentos familiares. Distintas como distintas suas culturas, visões do mundo, concepções religiosas. Nos tempos atuais ainda podemos ver, nos diversos países, conformações familiares diferenciadas, onde igualmente encontraremos diferenciada distribuição de poder e reconhecimento da dignidade.

Ainda que as religiões cristãs sejam majoritárias em nosso país, não podemos nos esquecer, que este é um país laico e democrático, regime que não se deixa regular pela primazia dos interesses da maioria sobre os da minoria, como magistralmente lecionou o ministro Ayres Brito, por ocasião do julgamento da ADPF 132, em maio do ano de 2011. No Brasil, a liberdade de culto (inclusive a de não professar credo nenhum) é direito constitucionalmente assegurado. Dessa forma, resulta inválido invocar argumentação de caráter religioso para tratar institutos de natureza civil. Tratar dessa forma – histórica e dogmática - as questões da vida civil, penso que não contribui para melhorar o entendimento entre os segmentos em debate.

Se nos voltarmos para o Antigo Testamento (livro bíblico que serve de fundamento além dos cristãos, aos judeus), vamos constatar que a família entre os hebreus tinha caráter poligâmico. Mas poligamia unilateral: o varão possuía várias fêmeas, assim como possuía rezes e filhos; quanto maior o número desses bens, maior o seu poder no seio da tribo. Naquele contexto, dada a necessidade imperiosa de se garantir a viabilidade demográfica e militar da tribo, sempre ameaçada por guerras e escassez de alimentos, a procriação ocupava papel de valor estratégico, tão importante a ponto de constituir crime o desperdício do sêmen – recordemos a sanção aplicada pelo deus hebreu a Onam, por este haver vertido ao solo seu esperma, a fim de não fecundar sua cunhada, com quem realizara casamento levirato, vigente entre os hebreus (Regulamentado no Gênesis 38:9-10 e no Deuteronômio 25:5-6; 9-10 e condenado no Levítico, 18:16; 20; 20:21).

Nesse período (da primazia do Antigo Testamento como bússola moral e jurídica), o amor no interior do casamento, quando existe, é no contexto da poligamia: a mulher fecunda não necessariamente será a amada (diligebat; dilectio). Como diz o historiador Philippe Áries, “a mulher perfeita do Antigo Testamento (mas tambem a do Antigo Regime) não é apenas fecunda e mãe, ela é dona da casa, à testa de uma verdadeira empresa doméstica” (ARIÈS, 1987, 15-3-154).

Submetida à rigorosa moral que lhe impunha reserva, recato e pudor, a esposa-mãe-dona de casa até o século XVIII viveu sob o modelo apropriado pelos cristãos dos estóicos, que reprimia todos os arroubos sentimentais, fosse qual fosse a natureza dos sentimentos. Assim, temos os principais teólogos dos primeiros anos do cristianismo a censurar intensamente o desejo e a paixão, ainda que entre os esposos – “Nada é mais imundo do que amar a sua mulher como uma amante...”, nos diz São Gerônimo, tomando emprestado o texto de Sêneca (ARIÈS, 1987, 157). Mesmo aí, vamos constatar que o casamento nada mais era do que uma transação comercial. Sua finalidade principal manteve-se sendo a garantia da transmissão do patrimônio, operada por meio da circulação das mulheres; daí porque a filiação segue a linha masculina e a virgindade e a fidelidade feminina foram valores tão importantes – do contrário ter-se-ia ameaçada a linha sucessória do patrimônio, que era essencialmente reconhecimento ao homem: – como ser certeza de que aquele filho é mesmo do marido, gozassem as mulheres dos mesmos direitos sexuais que os homens? (RUBIN, 1975). 

Outra de sua finalidade era o controle da concupiscência (desejo, paixão). Resistindo à tendência de proscrever o casamento, traço de sua inclinação ao estoicismo, o cristianismo também precisava censurar as tendências sensualísticas, eróticas. Para Paulo de Tarso (São Paulo) seria bem preferível que se abstivessem do casamento. Não sendo possível, ele o vê como o meio legítimo para extravasar os desejos não dominados – “é melhor casar do que arder” (ARIÈS, 1987, p. 53). Nesse contexto, o sexo torna-se uma obrigação recíproca entre os esposos – debitum. O esposo deve amar (diligite) a sua mulher como seu próprio corpo; estas, porém, devem se manter submissas (subditae). Um amor assim, diz-nos Ariès, é apropriação, demanda tempo para se consolidar (depende da mutualidade de interesses e apego): “É por essa razão que não há nada de chocante, mesmo para as concepções morais mais exigentes, se os casamentos são negociados em função das alianças e dos bens” (ARIÈS, 1987, 158).

Aos afeitos a afirmações categóricas e intelectualmente levianas, que proclamam ser o casamento como o temos hoje em nosso ordenamento um conceito milenar, impõe-se recordar que até o século XIII - há apenas oitocentos anos atrás, portanto -, o casamento era instituído através de um contrato de celebração privada, no âmbito restrito das duas famílias envolvidas e cuja dissolução poderia se dar a qualquer tempo, por simples vontade de qualquer dos cônjuges. Era constituído por meio do pagamento dos esponsais, ou dote (do latim pretium, preço; ou dos, doação), prática originária do código visigótico e que chegou ao direito português sob o nome de arras. Tanto que a expressão "mulher arriada" significava "mulher legalmente casada", em oposição à "mulher barregã" - mulher amancebada (ALMEIDA, 1993, pp. 46-58). Em outras palavras, constituía uma negociação mercantil, operada através da compra da mulher pelo noivo, que remunerava o seu genitor pela tradição do bem.

Casamento enquanto sacramento religioso é instituto que, como todos, possui datação histórica: A Igreja Católica travou batalha que durou do século IV ao XIII para conseguir transformar o casamento  de simples contrato civil e privado em sacramento, a ser conferido pela sua ordem religiosa, hegemônica. Perante a legislação portuguesa (Ordenações Manuelinas, promulgadas em 1521, e as Ordenações Filipinas, promulgadas em 1603 e confirmadas em 1640), possuíam os mesmos direitos os casados pelo sacramento religioso (católico), os que apenas coabitavam e aqueles casados por contratos (ALMEIDA, 1993, pp. 46-58).

O chamado “casamento por amor” como o compreendemos na atualidade é, portanto, invenção recente, surgida no período compreendido entre os séculos XVII e XVIII, com o advento do individualismo e das exigências de controle dos comportamentos, operacionalizadas através da instituição de “normas de civilidade” ou da “gramática dos gestos” – uso de pratos individuais ao comer, não escarrar na hora das refeições, usar talheres, falar com moderação, dormir em quartos individuais, controlar os sentimentos, atentar para a postura e a aparência etc. O indivíduo e o casal romântico, estruturado “no amor divino que une duas almas na terra” são invenções precisamente dessa época, na Europa, e daí disseminadas para as colônias que explorava. Até o século XIX, o modelo que vigora no interior dessas famílias europeias é profundamente hierarquizado: a família-tronco correspondia à maior parte das vezes a um modelo de exploração agrícola da pequena propriedade familiar, que não contemplava a partilha entre os filhos, a sucessão restrita ao filho mais velho. A solidariedade pautava-se em laços de linhagem e não numa concepção universal humanista (ARIÈS e DUBY, 1991, p. 254; 540).

Os profissionais do Direito, sobretudo, não podem se deixar levar por idealizações míticas. Não podemos perder de vista a perspectiva histórica e cultural na construção e modificação dos institutos sociais e jurídicos – recordo-me, criança, o quanto eram estigmatizadas as mulheres “amasiadas”, tidas como não constituintes de família, colocadas no lugar da imoralidade e do despudor, demandando intensas e longevas batalhas judiciárias até que, por fim, a norma viesse a reconhecer-lhe os direitos.

Como revela a historiadora Lynn Hunt, foi graças ao desenvolvimento da empatia – a capacidade de se por no lugar do outro e compreender o seu sofrimento – que a noção de Direitos Humanos pode se desenvolver (HUNT, 2009). É necessário que não percamos de vista essa sua marca originária. Do contrário, não estaremos a promover a ideia de justiça, do “a cada um o que lhe cabe segundo as suas necessidades”, mas apenas a empregar nossa autoridade intelectual à serviço de concepções dogmáticas. Conduta que, absolutamente, não se coaduna com o papel que cabe aos profissionais do Direito.     

  Referências:

ALMEIDA, Angela Mendes de. O gosto do pecado: Casamento e sexualidade nos manuais de confessores dos séculos XVI e XVII. Rio de Janeiro: Rocco, 1993.

ARIÈS, Phillippe e DUBY, Georges. História da vida privada. Da renascença ao Século das Luzes. Volume 3. São Paulo: Companhia das Letras, 1991.

ARIÈS, Philippe e BÉJIN, André (orgs.). Sexualidades Ocidentais. 3ª edição. São Paulo: Brasiliense, 1987.

HUNT, Lynn. A Invenção dos Direitos Humanos: Uma História. São Paulo: Companhia das Letras, 2009.

RUBIN, Gayle. The traffic in women. in REITER, Rayna (ed.) Towards an anthropology of women. New York, Monthly Rewiew Press, 1975. pp.157-210. (Tradução de Edith Piza, Programa de Pós-Graduação em Psicologia Social/PUC/SP).