O presente artigo trata da inconstitucionalidade da extensão da contribuição sindical anual aos servidores públicos incentivada por meio da jurisprudência que culminou em instrução normativa do Ministério do Trabalho e Emprego e seus efeitos mais que imperfeitos.
Conforme informado pelo Ministério do Trabalho e Emprego em seu site oficial (www.mte.gov.br [2]), “de acordo com o disposto na Instrução Normativa/MTE n.º 01/2008, os órgãos da administração pública federal, estadual e municipal, direta e indireta, independentemente do regime jurídico a que pertençam, deverão recolher a contribuição sindical prevista no artigo 578, da CLT, de todos os servidores e empregados públicos. Deverá ser descontada a importância correspondente à remuneração ou subsídio de um dia de trabalho, excetuadas as parcelas de natureza indenizatória”.
A contribuição sindical possui natureza jurídica tributária por ser considerada uma contribuição especial prevista no artigo 149 da Constituição Federal, com a denominação genérica de contribuição de interesse das categorias profissionais ou econômicas. Nesse sentido, também se manifestam a doutrina e jurisprudência, inclusive o Supremo Tribunal Federal, conforme ementa a seguir transcrita:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL: NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO. COMPULSORIEDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.(RE 496456 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-07 PP-01441)
Assim, considerando a natureza jurídica tributária da contribuição sindical, tem-se que ela está adstrita às regras gerais de Direito Tributário inerentes aos demais tributos de mesma categoria, tais como o princípio da legalidade insculpido no artigo 150, inciso I da Constituição Federal, segundo o qual o tributo só pode ser cobrado se previsto em lei; além do princípio da anterioridade, segundo o qual o tributo não pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a lei que o instituiu ou ainda o tributo não pode ser cobrado em relação a fato gerador ocorrido antes da vigência da lei que o instituiu ou aumentou, ou ainda a anterioridade nonagesimal, que impede a cobrança do tributo antes de decorridos 90 dias da data da publicação da lei que o instituiu ou aumentou; além da necessidade de lei complementar para estabelecer normas gerais sobre os tributos que é a submissão ao Código Tributário Nacional, recepcionado pela CFRB/88 como lei complementar; dentre outros.
Regulamentando a Constituição Federal, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 97, estabelece que somente a lei (em sentido estrito) pode definir o fato gerador da obrigação principal e seu sujeito passivo. Então, a CLT – Consolidação das leis do trabalho – recepcionada pela Constituição Federal como lei ordinária federal, ficou responsável pela instituição da contribuição sindical, pagamento, recolhimento e respectiva aplicação do valor arrecadado, além da definição do sujeito passivo que, segundo o artigo 578/CLT é todo aquele que participe de categoria econômica ou profissional ou de profissão liberal representada pela entidade sindical correspondente.
Diante do exposto, considerando que a extensão da contribuição sindical para os servidores públicos é uma construção jurisprudencial efetivada, na prática, por instrução normativa do Ministério do Trabalho e Emprego, não havendo uma lei própria que defina o servidor público como sujeito passivo da contribuição sindical, deduz-se que houve uma infringência ao princípio da legalidade que exige lei criadora do tributo e de seu sujeito passivo para que ele seja cobrado em momento posterior.
Inclusive, conforme ensinamento de Hugo de Brito Machado¹:
criar um tributo é estabelecer todos os elementos de que se necessita para saber se este existe, qual é o seu valor, quem deve pagar, quando e a quem deve ser pago. Assim, a lei instituidora do tributo deve conter: a) A descrição do fato tributável; b) A definição da base de cálculo e da alíquota, ou outro critério a ser utilizado para o estabelecimento do valor do tributo; c) O critério para definição do sujeito passivo da obrigação tributária; d) O sujeito ativo da relação tributária, se for diverso da pessoa jurídica da qual a lei seja expressão de vontade.
Se, por um lado, a instrução normativa do Ministério do Trabalho e Emprego equipara equivocadamente servidor público estatutário e empregado privado regido pela CLT, além de infringir o princípio da legalidade tributária, por outro lado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal insiste no fundamento de que a norma constitucional que admite a contribuição sindical é auto-aplicável, também infringindo o princípio da legalidade tributária, conforme ementa a seguir transcrita:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. SERVIDORES PÚBLICOS. Art. 8º, IV, da Constituição Federal. I. - A contribuição sindical instituída pelo art. 8º, IV, da Constituição Federal constitui norma dotada de auto-aplicabilidade, não dependendo, para ser cobrada, de lei integrativa. II. - Compete aos sindicatos de servidores públicos a cobrança da contribuição legal, independentemente de lei regulamentadora específica. III. - Agravo não provido. (AI 456634 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005, DJ 24-02-2006 PP-00033 EMENT VOL-02222-06 PP-01089)
É certo que a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso VI, garante a liberdade de associação sindical ao servidor público e, em seu artigo 8º, inciso IV, determina a possibilidade de coexistência de duas contribuições em benefício dos sindicatos, tanto aquela fixada em assembleia geral - mensal, como aquela prevista em lei - anual, porém, para os servidores públicos, é necessário que exista lei específica para a cobrança da contribuição sindical anual com definição exata do sujeito passivo da obrigação tributária, bem como a observância dos princípios da legalidade e da anterioridade, não havendo sequer a necessidade de invocar o princípio da isonomia, já que os dispositivos constitucionais citados se reportam, de forma expressa, a servidor público e sindicato.
Também não se vislumbra a auto-aplicabilidade do artigo 8º, inciso IV, da Constituição Federal, como quer dizer o STF, vez que o referido diploma apenas admite a existência da contribuição sindical, advertindo-se para a interpretação sistemática do corpo constitucional, segundo a qual a Constituição deve ser interpretada como um conjunto harmônico e compatível entre si e, se o capítulo que se refere ao sistema tributário nacional exige lei para a instituição do tributo e a contribuição sindical, conforme entendimento do próprio STF, tem natureza jurídica de tributo, deve ela ser submetida ao princípio da legalidade tributária, atentando-se ainda para o fato de que a Constituição apenas prevê tipos tributários, não impondo sua criação ao ente da Federação.
E mais, a auto-aplicabilidade do dispositivo constitucional enseja a desnecessidade de lei integrativa e o próprio Supremo Tribunal Federal faz remissão à Consolidação das Leis do Trabalho, como se houvesse recepção material do seu texto como lei complementar prevista no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da CRFB/88, em relação à criação de fato gerador, base de cálculo e contribuinte, a fim de que se aplique à contribuição sindical do servidor público.
Por incrível que pareça, em algum momento de maior esclarecimento, antes de ser pacificado o entendimento anteriormente demonstrado, existiu jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, admitindo a necessidade de lei formal e material para que fosse legítima a cobrança da contribuição sindical aos servidores públicos, conforme a seguir transcrito:
CONTRIBUIÇÕES - CATEGORIAS PROFISSIONAIS - REGÊNCIA - PORTARIA - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A regência das contribuições sindicais há de se fazer mediante lei no sentido formal e material, conflitando com a Carta da República, considerada a forma, portaria do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, disciplinando o tema (ADI 3206, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2005, DJ 26-08-2005 PP-00005 EMENT VOL-02202-01 PP-00191 RTJ VOL-00199-01 PP-00197 LEXSTF v. 27, n. 321, 2005, p. 51-69)
Por fim, em se tratando da legalidade da extensão da contribuição sindical aos servidores públicos, observe-se que, apesar de o Supremo Tribunal Federal entender que o tributo é devido pelo servidor público, a súmula 339/STF demonstra a contradição existente em admitir a extensão da contribuição sindical para os servidores públicos, pois, se pela súmula 339 o STF diz que “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob o fundamento da isonomia”, que dirá criar contribuição sindical por meio de jurisprudência, a fim de descontar valores dos vencimentos desses servidores seja qual for o fundamento utilizado, isonomia, auto-aplicabilidade etc.
E mais, o Supremo Tribunal Federal, através da Adin 3.395/DF excluiu da expressão “relação de trabalho” prevista no artigo 114, inciso I, da Constituição Federal, com redação dada pela emenda constitucional 45/04, as ações decorrentes do regime estatutário, ficando as ações referentes a servidor público e seu regime estatutário de competência da justiça comum estadual ou federal, conforme o caso, o que significa dizer que relação de servidor público com a Administração Pública não se enquadra em relação de trabalho e, por isso, não faz parte da competência da justiça do trabalho.
Daí porque não poderia o servidor público ser equiparado ao empregado por não se tratar de categoria profissional, sequer relação de trabalho como disse o próprio Supremo Tribunal Federal, e sim de ocupante de cargo público com regime jurídico próprio, o estatutário, que possui regras específicas elaboradas por lei de cada ente da Federação, não se submetendo à Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, muito menos quando se diz respeito à contribuição sindical que exige uma cautela ainda maior quanto aos requisitos de instituição desse tributo.
O Ministério Público da União deveria se insurgir contra tal situação, até porque a este órgão compete, segundo o artigo 5º, inciso II, alínea “a”, da lei complementar 75/93, que dispõe sobre a organização, atribuição e estatuto do MPU, “zelar pela observância dos princípios constitucionais relativos: ao sistema tributário, às limitações do poder de tributar, à repartição do poder impositivo e das receitas tributárias e aos direitos do contribuinte”, e a contribuição sindical instituída pela União está sendo cobrada dos servidores públicos de forma flagrantemente inconstitucional por infringir o princípio constitucional da legalidade tributária.
Em outro contexto, é importante ressaltar que, embora esta contribuição sindical esteja sendo descontada de maneira completamente inconstitucional em folha de pagamento de servidores públicos, a aplicação dessa verba deve ser feita com probidade e boa-fé e devidamente fiscalizada pelo órgão competente. O valor total arrecadado, de acordo com o artigo 589, inciso II, da CLT, estendido aos servidores públicos, deve ser repartido da seguinte forma: 5% para a confederação; 10% para a central sindical; 15% para a federação; 60% para o sindicato respectivo; e 10% para a “Conta Especial Emprego e Salário” administrada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Já de acordo com o artigo 592, inciso II, da CLT, a aplicação do valor recolhido no que tange aos 60% da receita que é destinada ao sindicato deve ser por ele efetuada em: a) assistência jurídica; b) assistência médica, dentária, hospitalar e farmacêutica; c) assistência à maternidade; d) agências de colocação; e)cooperativas; f) bibliotecas; g) creches; h) congressos e conferências; i) auxilio-funeral; j) colônias de férias e centros de recreação; l) prevenção de acidentes do trabalho; m) finalidades desportivas e sociais; n)educação e formação profissional; o) bolsas de estudo.
Pela leitura do dispositivo supramencionado percebe-se, claramente, que as áreas de aplicação da verba arrecadada a título de contribuição sindical têm caráter assistencial, cabendo ao Ministério do Trabalho e Emprego, de acordo com o § 1º do mesmo dispositivo legal, incluir novos programas para aplicação da referida verba, mas sempre com o intuito de garantir os serviços assistenciais fundamentais da entidade sindical, ficando o sindicato vinculado à aplicação da receita decorrente da contribuição sindical nas atividades essenciais do sindicato e em outras previstas em lei, já que a contribuição sindical ou contribuição de interesse de categoria econômica ou profissional (prevista no artigo 149 da CF) exige, para sua instituição, uma finalidade específica inserida em sua própria denominação.
Se à contribuição sindical foi atribuída a natureza jurídica de tributo, na espécie contribuição especial, beneficiando-se o sindicato da compulsoriedade tanto para os servidores filiados como para os servidores não filiados, há de arcar com o ônus de vinculação da aplicação da receita, respeitando a finalidade de instituição da contribuição que, repita-se, constitui atividades essenciais do sindicato e outras previstas em lei, abarcando a categoria como um todo a ser beneficiado, sem a criação de benefícios que favoreçam servidores em situação particular.
Cabe destacar que o valor arrecadado a título de contribuição sindical possui caráter de verba pública justamente por ser instituída por um ente público federativo (União), dotado de poder de império, do qual deriva a compulsoriedade do seu pagamento por servidor filiado ou não ao sindicato e, por esse motivo, e em se tratando de tributo vinculado, necessária se faz a fiscalização da aplicação da contribuição sindical por meio de um ente de âmbito federal, pois o recolhimento em si pelo empregador já é fiscalizado pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Assim, em relação à prestação de contas periódica, considerando o caráter de verba pública, pelo fato de o artigo 149 da Constituição Federal atribuir à União a competência para instituir a contribuição sindical ou contribuição de interesse das categorias profissionais ou econômicas, deve ser aplicado o disposto no artigo 70 § único da Constituição Federal, por se tratar de dinheiro público utilizado por pessoa jurídica privada que é o sindicato, devendo, portanto, ser dirigida a prestação de contas pelo sindicato em relação aos valores arrecadados a título de contribuição sindical ao TCU – Tribunal de Contas da União.
A meu ver, não se trata exatamente de parafiscalidade como dizem alguns para justificar essa prestação de contas ao TCU, pois, de acordo com o artigo 7º do CTN – Código Tributário Nacional, na parafiscalidade, o ente público, nesse caso a União, delega sua capacidade tributária ativa a outra pessoa jurídica de direito público que passaria a arrecadar o valor do tributo e dele dispor; a delegação não é feita a uma pessoa jurídica de direito privado, que seria o sindicato, o qual, na prática, poderia ficar responsável apenas por atos executórios de arrecadação. A relação não seria formalmente uma parafiscalidade, mas teria efeitos práticos semelhantes, constituindo uma situação sui generis.
O que enseja a prestação de contas ao TCU – Tribunal de Contas da União (artigo 70 da CRFB/88), frise-se, é a natureza jurídica tributária da contribuição, instituída pela União e dotada de compulsoriedade, consubstanciando dinheiro público.
Não há como alegar o princípio da autonomia sindical, insculpido no artigo 8º, inciso I, da CRFB/88, segundo o qual são “vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical”, para eximir o sindicato de prestar contas a um órgão público, levando-se em conta que tal autonomia garantida pela Constituição se refere a questões estruturais, administrativas, elaboração de metas e objetivos para o exercício das funções essenciais do sindicato e, no que concerne a finanças, deve incidir nas demais receitas abarcadas pelo sindicato com exceção da contribuição sindical que é tributo com lei que a regulamenta.
Seria um dissenso permitir que o sindicato se desfizesse do dinheiro público ao seu bel-prazer, prestando contas apenas ao seu conselho fiscal e aos contribuintes servidores públicos em assembleia geral, sob a alegação de se preservar o princípio da autonomia sindical.
A instituição da contribuição sindical pelo artigo 149 da Constituição existe desde o texto original do referido diploma, o que demonstra a intenção do legislador constituinte originário em atribuir a natureza jurídica tributária à contribuição sindical, mitigando o princípio da autonomia sindical também insculpido na Constituição Federal desde o seu texto original. Por outro lado, a fim de regularizar tal situação sui generis e visando proteger o dinheiro público também em tais situações, a pessoa jurídica privada que utiliza dinheiro público foi inserida como objeto de fiscalização pelo § único do artigo 70 do mesmo diploma através da emenda constitucional 19/98.
O fato de o Presidente Lula ter vetado o dispositivo existente no projeto da lei 11.648/08, o qual dizia que os sindicatos deveriam prestar contas ao TCU sobre a aplicação dos valores recolhidos a título de contribuição sindical, sob a alegação de ferir o princípio da autonomia sindical, não inibe a prestação de contas dos sindicatos ao Tribunal de contas da União (TCU) por conta da auto-aplicabilidade do artigo 70 da Constituição Federal, conforme inclusive afirmou Kiyoshi Harada²:
A clareza do texto dispensa qualquer comentário. A norma constitucional é auto-aplicável. Não é preciso e nem deve a lei, sob pena de gerar confusão, dizer que a utilização, pela pessoa física ou jurídica de natureza publica ou privada, de parcela deste ou daquele tributo sujeita-se à prestação de contas.
Ao Ministério Público do Trabalho também compete a fiscalização da aplicação vinculada dos valores das contribuições sindicais pagas pelos servidores, em razão de este órgão possuir a competência constitucional de fiscalizar o cumprimento das leis e da Constituição Federal no âmbito das relações de trabalho e, se pela jurisprudência do STF e por uma instrução normativa do Ministério do Trabalho e Emprego o servidor público foi considerado sujeito passivo da contribuição, categoria profissional nos termos da CLT, nada mais justo do que o Ministério Público do Trabalho também fiscalizar a aplicação da contribuição sindical paga pelos servidores públicos aos seus respectivos sindicatos.
Inclusive, considerando a competência do TCU insculpida no artigo 71, inciso XI, da Constituição Federal, de representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados para que sejam adotadas as providências cabíveis, nada mais justo do que, em se tratando de verba instituída pela União no âmbito das relações de trabalho, o Ministério Público do Trabalho, por fazer parte do Ministério Público da União e fiscalizar a “relação de trabalho” como um todo, ser órgão competente para a fiscalização dessa contribuição também no caso de servidores públicos.
Não está se discutindo a competência da justiça do trabalho que, através da Adin nº 3395/DF, teve excluídas de sua competência as ações decorrentes do regime estatutário. Também não está se discutindo as demais atividades do sindicato no âmbito de sua base territorial que é o estado. Está se falando em competência para fiscalização de verba pública instituída pela União e cobrada de servidor público contraditoriamente equiparado a empregado pela jurisprudência e por instrução normativa do Ministério do Trabalho e Emprego.
A meu ver, não faz sentido o Ministério Público do Estado fiscalizar a aplicação de uma verba instituída pela União só porque o sindicato é estadual e envolve servidor público estadual, se não houve parafiscalidade entre a União e o respectivo estado quanto à arrecadação, fiscalização e utilização da contribuição sindical. O estado, inclusive, funcionaria como uma espécie de “responsável tributário”, pois, de acordo com o artigo 582 da CLT, os empregadores (Administração Pública) têm a obrigação legal de efetuar o recolhimento da contribuição sindical devida ao respectivo sindicato, mediante desconto em folha de pagamento de seus empregados (servidores públicos), no mês de março de cada ano; e o não recolhimento do valor ensejaria a inscrição do débito na dívida ativa da União com a respectiva execução fiscal interposta pela Procuradoria da Fazenda Nacional.
Explicando melhor, a prestação de contas do sindicato pela aplicação da contribuição sindical anual, ou seja, onde o sindicato investiu esse dinheiro, deve ser feita ao Tribunal de Contas da União - TCU, mas a fiscalização, o controle dessa aplicação, se o dinheiro foi investido em conformidade ou não com o que determina a lei (CLT), deve ficar a cargo do Ministério Público do Trabalho, ou o próprio TCU poderia representar ao Ministério Público do Trabalho acerca de qualquer irregularidade encontrada.
Já em caso de má aplicação dessa verba sindical pelo presidente do respectivo sindicato, apesar de o sindicato constituir pessoa jurídica de direito privado, sem a condição de agente público por parte de seu presidente, o desvio da verba sindical pelo presidente do sindicato configura crime previsto na lei de improbidade, na modalidade prevista no artigo 11, inciso I, da lei 8429/92, por ferir os deveres de honestidade, imparcialidade, lealdade e legalidade, a qual merece aplicação pelo fato de a União ter instituído esse tributo, o que consubstancia recurso oriundo do Poder Público.
Porém, apesar de o tipo estar bem descrito no dispositivo supramencionado, a lei de improbidade pode gerar dúvidas quando se refere àqueles autores do ato de improbidade que não são agentes públicos, pois, pelo texto legal, só são abarcados por suas punições como autores do ato de improbidade os agentes públicos, servidores ou não, e aqueles que, não sendo agentes públicos, induzem ou concorrem para o ato de improbidade ou dele se beneficiam direta ou indiretamente. Logo, não existe a possibilidade de enquadramento expresso do presidente do sindicato, que não é agente público, como agente principal do delito, já que aquele que não é agente público ou induz ou concorre para o ato ou, sendo um terceiro, distinto, portanto, do autor do ato de improbidade, veio a se beneficiar direta ou indiretamente pelo ato. Daí porque a lei de improbidade merece alteração urgentemente para prever, de forma expressa, os presidentes de sindicatos como autores desse tipo de crime.
Como, nesse caso, o presidente do sindicato estaria a lesar a União, ente público, e não poderia ficar impune, sua punição deve ser feita pelo menos na esfera criminal por meio do tipo previsto no artigo 315 do Código Penal, “Emprego irregular de verbas ou rendas públicas”, segundo o qual “das às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei” enseja pena de 1 a 3 meses de detenção ou multa.
Dessa forma, conclui-se que a contribuição sindical devida pelo servidor público é uma aberração jurídica e, por isso, sua interpretação se torna de difícil elucidação e, apesar da cobrança existir na prática, persiste a irregularidade na extensão dessa contribuição sindical aos servidores públicos por infringência expressa ao princípio da legalidade tributária, havendo necessidade de criação de uma lei específica destinada a esse fim.
Além disso, por constituir verba pública da União, com natureza jurídica tributária, dotada de compulsoriedade e vinculação na aplicação dos valores arrecadados em virtude dela, cabe a prestação de contas pelo sindicato ao TCU, sendo tal aplicação fiscalizada, no âmbito de sua legalidade, pelo Ministério Público do Trabalho, órgão competente para a fiscalização do cumprimento das leis no âmbito das relações de trabalho.
Consequentemente, o desvio do valor arrecadado a título de contribuição sindical deve ser punido, pelo menos, na esfera criminal, nos termos do artigo 315 do CP, por constituir aplicação de verba pública diversa da prevista em lei.
Notas
¹HARADA, Kiyoshi. Imposto sindical. A repercussão do veto presidencial. Jus Navegandi, Teresina,2008, 12, n.1741, 7 abr. 2008. Disponível em: HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp.?id=11127 [3]. Acesso em: 23 agosto de 2010.
²MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 25ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.