Trata dos casos de existência da estabilidade do empregado público e da necessidade de motivação nas demais dispensas.
Para entender a sistemática da estabilidade do empregado público, mister se faz um aparato histórico com marco divisor na Emenda Constitucional 19/98.
A redação original da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 39, estabeleceu a obrigatoriedade de regime jurídico único para os servidores da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, o que significa dizer que os servidores públicos seriam todos contratados somente pelo regime estatutário da administração ou todos contratados somente pela CLT, sem mesclas, não havendo, portanto, distinção entre servidor ocupante de cargo público e servidor ocupante de emprego público quanto ao regime a que seriam submetidos.
Paralelamente, o artigo 41 do mesmo diploma, em sua redação original, atribuiu como forma de admissão desses servidores da Administração a nomeação em concurso público com a respectiva estabilidade após 2 (dois) anos da dita aprovação, apenas bastando tal aprovação em concurso público para potencial aquisição da estabilidade. Como a regra do artigo 39 da CF, até a emenda 19/98, unificou o regime jurídico da Administração, sem distinção entre os servidores, tornar-se-íam os servidores públicos, empregados públicos e ocupantes de cargo público, estáveis nos termos mencionados.
Não havendo motivos para controvérsia, posicionou-se o STF nesse sentido:
"ESTABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. A estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal independe da natureza do regime jurídico adotado. Os servidores concursados e submetidos ao regime jurídico trabalhista têm jus à estabilidade, pouco importando a opção pelo sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. (Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário n.º 187.229. Relator: Ministro Marco Aurélio de Mello. Publicado no Diário da Justiça da União de 14 de maio de 1999.)"
Com a emenda 19/98, a redação dos dispositivos acima mencionados foi alterada, gerando grande celeuma a respeito da aplicação e extensão da estabilidade no serviço público. No tocante ao artigo 39, o regime jurídico único passou a ser facultativo, inserindo a possibilidade de mesclar a forma estatutária com a forma celetista, havendo a distinção clara entre servidor empregado público regido pela CLT e servidor ocupante de cargo público efetivo regido por estatuto. No tocante ao artigo 41, ao tratar da aquisição da estabilidade, a emenda restringiu para servidor nomeado para cargo de provimento efetivo,o que explicitou a estabilidade apenas para os ocupantes de cargo público efetivo, ou seja, servidores estatutários, não bastando apenas a aprovação em concurso público.
Nesse contexto, dirimindo qualquer dúvida no sentido de afirmar a existência de estabilidade do empregado público antes da Emenda Constitucional 19/98, e rejeitá-la após dita emenda, decidiu o TST:
"Embargos. Estabilidade de ocupante de emprego público regido pela CLT. O disposto no artigo 41 da Constituição da República é inaplicável aos empregados públicos (os celetistas), uma vez que toda a sistemática da Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição da República, se fundava, até a Emenda n. 19/98, na existência de um regime jurídico único; hoje, a Administração pública pode celebrar contrato de trabalho pelo regime da CLT, e celebra. E quando o faz sujeita a relação de emprego às mesmas condições estabelecidas para as empresas privadas. Recurso de Embargos conhecido e provido para julgar improcedente a reclamação trabalhista" (TST – SDI-I – ERR n. 557968 – Rel. Min. João Batista Brito Pereira – j. 2.4.2001 – DJ 22.6.2001 – p. 310).
Seguindo essa mesma linha de entendimento, parte da doutrina defende hoje a inexistência de estabilidade para o empregado público, atrelando-se à interpretação literal do texto constitucional, como Hely Lopes Meirelles ao classificar as hipóteses de aquisição de estabilidade:
"a) nomeação para cargo de provimento efetivo – embora se referia ao servidor, é atributo do cargo, o queafasta a aquisição da estabilidade por parte do servidor empregado público regido pela CLT. [1](grifamos)
Ocorre que, em 2005, fundando-se na segurança e proteção ao serviço público, o TST editou a súmula 390 (conversão das OJs 229 e 265 da SDI-1 e 22 da SDI-2), segundo a qual teriam estabilidade os empregados públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, não gozando dessa mesma estabilidade os empregos públicos do quadro das empresas públicas e sociedades de economia mista, aduzindo interpretação genérica e ampla à expressão “cargo”, o que abrangeria parte do emprego público. Teriam sido eleitas as esferas direta, autárquica e fundacional pelo fato de desempenharem função típica do poder público, ao contrário das empresas públicas e sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica inerente ao setor privado, sendo regidas, portanto, pelo regime jurídico de direito privado, razão pela qual não precisariam sequer de motivação quando da dispensa do empregado público.
Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2
Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)
O STF, em algumas decisões, também já se inclinou para posicionamento semelhante:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. EMPREGADA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REGIME CELETISTA. READMISSÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 37 DA CF/88. IMPOSSIBILIDADE. O vínculo entre o recorrente e a recorrida se deu no âmbito da Consolidação das Leis Trabalhistas, com normas próprias de proteção ao trabalhador em caso de dispensa imotivada. As disposições constitucionais que regem os atos administrativos não podem ser invocadas para estender aos funcionários de sociedade de economia mista uma estabilidade aplicável somente aos servidores públicos. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e provido”. (Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário n.º 363.328. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Publicado no Diário da Justiça da União de 19 de setembro de 2003).
Por fim, importante ressaltar que a OJ 247 da SBDI-1 (alterada pela Res. 143/2007 que foi publicada no DJ de 13.11.07) conferiu aos servidores empregados públicos das Empresas Brasileiras de Correios e Telégrafos (ECT) certa “estabilidade”, condicionando o ato de despedida à respectiva motivação, apesar de se tratar de empresa pública, face a extensão a ela de privilégios inerentes à Fazenda Pública, como imunidade tributária, execução por precatório, prerrogativas de foro, de prazos e de custas processuais. Eis a redação da referida resolução:
"SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.
1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais."
Dessa forma, os servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, bem como aqueles ocupantes de emprego público da Administração direta, autárquica e fundacional, com a devida aprovação em concurso público, têm a garantia da estabilidade após 3(três) anos de estágio probatório, só podendo perder o cargo/emprego, nos termos do artigo 41 § 1° da CF por sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo assegurada ampla defesa e procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, também assegurada ampla defesa, relembrando a necessidade de motivação do ato de demissão em relação aos empregados públicos dos Correios, sendo os demais empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista dispensados sem exigência de motivação.
Em 2007, o STF, mediante liminar em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2135, suspendeu a eficácia do caput do artigo 39 da Constituição Federal dada pela emenda constitucional 19/98, mantendo a redação original do dispositivo, qual seja, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e fundações públicas.
Como se pode ver, sendo o efeito da medida liminar ex nunc, ou seja, não retroagindo para somente produzir efeitos a partir da sua publicação em 02.08.2007, aplica-se às relações posteriores àquela data a redação original do caput do artigo 39 da CF.
É importante observar que, ainda que a Administração Pública estabeleça o regime jurídico único estatutário a partir da decisão supramencionada, em nada alterará, na prática, a estabilidade do empregado público acima delineada por conta da perfeita consonância com a súmula 390 do TST que já conferia estabilidade para os empregos públicos pertencentes à Administração direta, autárquica e fundacional, negando a mesma estabilidade para os empregos públicos inerentes às sociedades de economia mista e empresas públicas.
Atualmente, a referida ADI encontra-se em conclusão para o relator, com parecer da PGR pela procedência em parte do pedido.
Bibliografia
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006;
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2004;
GASPARINI, Diogenes. “Direito Administrativo”, 6ª Edição revisada e atualizada e aumentada, São Paulo: Saraiva, 2001;
MARTINS, Sérgio Pinto. “Direito do Trabalho”, 19ª Edição – São Paulo: Atlas, 2004;
Notas
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 405.