Una propuesta acerca del alcance del Principio de Trato Igualitario y Resarcimiento por su violación
I.- INTRODUCCIÓN
1. a. CONSIDERACIONES PREVIAS:
¡Un título en tres idiomas!... ¡Qué poco apropiado para un serio y formal artículo de una prestigiosa revista de Derecho!
¡Les debe de llamar la atención! Bueno, en primer término, esa era la idea...
Logrado así mi objetivo, de haber capturado vuestra atención, paso ahora a fundamentar el porqué inclusive de la pertinencia del poco apropiado y hasta cierto punto rimbombante título. Y es que, en este tema, me va a tocar fundamentar hasta el título.
El denominado “Equal Treatment” es un principio que rige a las telecomunicaciones a nivel mundial. Su fuente regulatoria internacional más importante lo constituye el Acuerdo de la Organización Mundial de Comercio (OMC) , y es por esto que utilizo el inglés.
La “Actio in rem verso”, es la expresión latina de la acción de resarcimiento. Con el desarrollo de esta propuesta descubrirán la relación entre el principio de trato igualitario, la acción de resarcimiento, y la importancia y necesidad inclusive de vincularlas.
Y es que cuando me tocó, tiempo atrás, fundamentar la relación, el significado y efectos de estas importantísimas instituciones jurídicas, a terceros respetables estudiosos del derecho, me dio, sinceramente, la impresión de que me estaba explicando y sonando ante ellos tan discordante y incoherente como suena el título de este artículo. Esa es la razón del título.
A quienes, profesores de antaño, me tocó desarrollar por primera ocasión este tema, mi cordial saludo, consideración y respeto.
1. b. UN CASO DE ESTUDIO (JUSTIFICACIÓN DEL TEMA):
Tiempo atrás fui contratado por una firma extranjera de telecomunicaciones para que analizara el estado de su causa.
Esta se había complicado por varios motivos. En primer lugar, por los variados y múltiples incumplimientos mutuos y reiterados de las partes. En segundo lugar, por el hecho de que lo acordado se había ejecutado en forma distinta en la práctica, ante lo cual se presentaba la difícil tarea de juzgar incumplimientos, mediante la valoración de lo pactado y lo ejecutado . Y en tercer lugar, y tal vez es esta la razón primordial de la complejidad del caso, se trataba de un caso de telecomunicaciones .
Lo anterior era agravado por el hecho de que, las partes en litigio, se encontraban ad- portas de un fallo judicial .
Voy a ser impreciso en la determinación del caso, pues me sometí a una cláusula de confidencialidad y además el proceso todo está sujeto a confidencialidad. Ello no impide que desarrolle el tema en un sentido general y por supuesto con afán académico.
Discriminación de Precios sin Cláusula de Trato Igualitario:
En resumen, el caso se trataba de una discriminación de precios, en la que no se había pactado cláusula alguna que obligara a las partes a mantener iguales condiciones con todos sus proveedores, ni mucho menos a reparar, y por ende mucho menos a cumplir con una sanción en particular (pena) en caso de mantener condiciones diferentes .
La cuestión se volvió interesante, porque fue precisamente este hecho, de pactar esta obligación o no haberla pactado, lo que decidió la resolución en la causa.
Tampoco puedo hacer alusión a la misma por la confidencialidad arriba mencionada, y básicamente por el hecho de que mi criterio, respecto de aquel fallo, no es objetivo, desde el momento mismo que defendí, con absoluta convicción, la posición de una de las partes.
Teoría de la “carga dinámica de la prueba”:
Este caso también me llamó la atención por la forma como se desarrolló la prueba, pues toda ella se encontraba, físicamente, en persona distinta de quien la soportaba. De ahí la importancia de la aplicación de lo que se conoce como la teoría sobre la “carga dinámica de la prueba”. Tema que al final de esta propuesta, la relaciono con algunas de las reflexiones que deseo compartir - .
Al analizar la causa, cuando se me consultó, pude identificar la importancia que reviste la invocación del principio por el cual <<ninguno non debe enriquecer torticeramente con daño de otro>>.
¡Este principio me ayudó a rescatar la causa!, tal y como lo percibí para mis adentros .
Estaba a gusto, pues mi estrategia no tenía por fundamento errores de meros formulismos o fallas en la sustanciación del proceso. Arte esta que obedece a las simplezas de una práctica que no deseo ejercer.
Todo lo contrario, era un rescate de lo más fundamental del caso que se había visto enlodado por un sin número de argumentos y contra-argumentos e impugnaciones de todo tipo y ralea.
Creí que con esta estrategia alejaba la causa de todo el enmaraña-miento que producen los excesos de pruebas, las réplicas, contra réplicas, y contestaciones de contra réplicas. Pues, como lo comenté líneas arriba, esta causa era de aquellas en las que se controvierte hasta la firma del abogado contrario...
Se imaginarán ustedes la cantidad de cuerpos de esta causa, con alegatos interminables, muchos de ellos inclusive ya rayando en las típicas frases, que con falsos afanes de erudición y valentía, se suelen muchas veces imputar los abogados en la defensa de una causa.
Y es que el canjear conocimiento veraz por ofensa, elocuencia por ironía, argumentos por insultos, es renunciar a la fecunda e invalorable herencia que a uno le deja, y por supuesto a sus hijos y seres amados, el haber ejercido con probidad esta preciosa y noble profesión.
Me he detenido en esto último, no porque lo que experimenté con dicha causa, que utilizo como antecedente para este trabajo, fuera precisamente el ejemplo más ferviente de esto. He participado en peores casos, en los que hay inclusive afectación física y personal directa a los abogados .
Lo que me motiva a hacer un paréntesis, con el entusiasmo de saber que este trabajo llegará a mis estudiantes de derecho, es la cantidad de adeptos, a esta forma de ejercer la profesión, que crece cada día. En muchos de los casos, se pretende disfrazar o encubrir estas desvirtudes, buscando validarlas e inclusive academizarlas, actuando bajo el nombre o membrete de prominentes y verdaderos defensores del derecho, y hombres de valentía; quienes, estoy seguro, desconocen de estas modalidades de ejercicio profesional. A veces las funciones del abogado funda-dor, o de mayor experiencia, migran a la administración o la consulta compleja y suelta, encargándose el manejo del caso, a quienes ni siquiera comparten su misma visión o sentimiento respecto de la profesión e inclusive de la vida. ¡Tarea ardua y menuda para quienes, como yo, sentimos el llamado del ejercicio del derecho en las causas controvertidas, o sometidas a litigio!
En definitiva el principio del trato igualitario, dado este caso, había adquirido un matiz en el que nunca antes había reparado. Y es que, mi formación técnica y jurídica en telecomunicaciones me presentaban a este principio como aquel de mayor aplicación y menos cuestionamiento. Y la realidad, al menos en el país, por los últimos casos experimentados, era otra.
1. c. LAS TELECOMUNICACIONES ES UN SECTOR ATÍPICO:
Sector Regulado:
El sector de las Telecomunicaciones, es uno de los sectores de la economía de los pueblos, más regulados. Es en realidad un sector atípico . Su atipicidad está dada por la importancia que conlleva esta tecnología para el desarrollo y generación de riqueza de los pueblos.
Sociedades Red:
Hoy se habla del fenómeno denominado “Sociedad Red”, en la que “Todo tiende a estar conectado con todo. Las partes menos inteligentes, como sucede con el cuerpo humano, adecuadamente conectadas para formar una red proporcionan resultados inteligentes” .
De lo anterior es que, las diferentes situaciones jurídicas y comerciales que se presentan en este sector no pueden ser analizadas con la lupa o la lógica general aplicada al resto de actividades.
Servicios de Interés General:
En el sector de las telecomunicaciones hay muchos principios que lo gobiernan.
Estos principios tienen un sustento o razón económica, propios de una economía de escala, pero sobre todo, que parten de la necesidad de determinar los parámetros mínimos indispensables para todos y quienes interactúan en el proceso de generación, comercialización, prestación y consumo de un servicio que es de interés general.
Las Telecomunicaciones, y de manera especial los servicios denominados como básicos (telefonía), tienen la categoría de ser identificados como servicios de interés general, un concepto que va más allá que el de servicios públicos.
El Servicio Universal (SU):
En el caso de la telefonía esta tiene el carácter inclusive de haber sido declarada como un servicio universal (SU), categoría en virtud de la cual el Estado debe garantizar el acceso de determinado servicio a quienes por sus condiciones socio-económicas les está impedido obtenerlo .
Comprender su relevancia, y régimen de excepción si se quiere, no es sino comprender que de su desarrollo depende la riqueza de los pueblos, que hoy está dada por la accesibilidad a los conocimientos, es decir a la información en general. En palabras de la Asociación Hispanoamericana de Centros de Investigación y Empresas de Telecomunicaciones (AHCIET): “En un entorno globalizado y de competencia creciente, las empresas de cualquier sector productivo necesitan hacer un uso intensivo de las telecomunicaciones en temas como: comunicación permanente con clientes y proveedores, movilidad completa, acceso 24 horas, servicios pre y postventa, aprovechamiento de nuevos canales de comercialización (televenta), intercambio electrónico de datos, transferencia electrónica de fondos, acceso a información de interés, etc.”.
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