El daño y su aseguramiento en el Proyecto de Ley de Responsabilidad Ambiental

 

1. Introducción

El artículo 45 de la Constitución [2] reconoce el derecho de los ciudadanos a disfrutar de un medio ambiente adecuado como condición indispensable para el desarrollo de la persona, al tiempo que establece que quienes incumplan la obligación de utilizar racionalmente los recursos naturales y la de conservar la naturaleza estarán obligados a reparar el daño causado con independencia de las sanciones administrativas o penales que también correspondan.

Pese a esta directriz constitucional, el camino hacia una ley de responsabilidad medioambiental en España no ha sido fácil, han sido necesarios sucesos como los acaecidos en Aznalcollar y la afectación a la Reserva de Doñana para que el legislador se planteara la necesidad de cubrir ese vacio legal. Uno de los primeros intentos en la materia se produjo con el Anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civil derivada de actividades con incidencia ambiental,^{1 [3]} proyecto que quedó en suspenso a la espera de una Directiva comunitaria sobre la materia.

La espera fue más larga de lo esperado debido a que la preparación de la misma ha sido lenta y minuciosa. En concreto, antes de la Directiva, la Comisión elaboró el Libro Verde sobre el daño ecológico,^{2 [4]} y el Libro Blanco sobre Responsabilidad Medioambiental,^{3 [5]} que se consideró por la mayoría de los Jefes de Estado como la vía adecuada a seguir por la normativa europea, siendo principalmente la base del texto posterior conformado por la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. Con ella, no sólo se establece el marco jurídico comunitario para la prevención y reparación de este tipo de perjuicios, sino que se pretende, además, dar comienzo a las acciones previstas en el Sexto programa de acción en materia de medio ambiente.

La Directiva 2004/35/CE, que ha de ser transpuesta por los Estados miembros a más tardar el 30 de abril de 2007^{4 [6]}, puede ser considerada como una normativa de mínimos en la medida en la que no constituye un obstáculo para el mantenimiento o la adopción de disposiciones más rigurosas en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales.

La Ley de responsabilidad medioambiental traspone a nuestro ordenamiento la citada Directiva, consta de 48 artículos, agrupados en seis capítulos, y de una parte final integrada por diez disposiciones adicionales, una transitoria y cinco finales, así como de seis anexos. En lo sustancial no se aparta apenas del contenido del texto europeo del que por otra parte, y como no podía ser de otro modo, incorpora gran parte de los conceptos y definiciones por este utilizados.

La finalidad del Proyecto de Ley de Responsabilidad Ambiental lo constituye la consagración del principio de precaución y “quien contamina paga” la responsabilidad objetiva, así como la prevención y la reparación del daño mediante el establecimiento de un régimen especialmente riguroso, y absolutamente novedoso en nuestro ordenamiento.

Por razones de espacio y acotación, el presente trabajo se centra en el daño y su aseguramiento sin entrar a fondo en otras cuestiones más amplias que podría plantear este Proyecto.

2. El daño ambiental en el PLRA

2.1 Los daños medioambientales.

El concepto de daño ha sido tradicionalmente un concepto discutido, y nada pacífico en la doctrina, mucho más lo es, si cabe, el concepto de daño medio ambiental, dadas las evidentes dificultades de determinación del concepto medio ambiente causado por la falta de concreción legislativa y teórica del que adolece.

Para una correcta comprensión del régimen jurídico instaurado por la Directiva 2004/35/CE y de su ámbito objetivo de aplicación, se debe acotar, como cuestión previa, el concepto de “daño medioambiental” verdadero eje de la norma comunitaria y casi de un modo idéntico del Proyecto español.

La Ley de responsabilidad ambiental configura el daño ambiental exclusivamente desde la perspectiva de los recursos naturales, así el artículo 2.2 del Proyecto define los daños como: “el cambio adverso y mensurable de un recurso natural o el perjuicio de un servicio de recursos naturales, tanto si se produce directa como indirectamente.”

Para que exista el daño se requiere un deterioro susceptible de medirse a partir de lo que la Ley denomina estado básico^{5 [7]}, como ya hiciera la Directiva, el texto es prolijo a la hora de conceptuar los daños y lo que se consideran efectos sobre el medio.

Con ello se consiguen unos estándares mínimos medioambientales lo cual es esencial a la hora de determinar los daños, de tal modo, que el operador que exceda esos estándares estará causando un daño ambiental y antijurídico del que surge la correspondiente responsabilidad, debería por tanto tratarse de un texto básico para nuestro ordenamiento.

El Proyecto no sólo se aplicará a los daños ambientales, se extiende también a la amenaza inminente^{6 [8]} de los mismos, entendida como el riesgo altamente probable de producción de un daño. (art.3.1)

La Ley al igual que ya hizo la Directiva en su lógico afán por concretar conceptos que permitan una aplicación uniforme en los diferentes Estados a nivel europeo, agrupa los daños ambientales a efectos de esta Ley en cuatro grandes grupos de recursos naturales (art.2) a saber:

1. Daños a las aguas: Entendidos como: “cualquier daño que produzca efectos adversos significativos tanto en el estado ecológico, químico y cuantitativo de las masas de agua superficiales o subterráneas, como en el potencial ecológico de las masas de agua artificiales y muy modificadas. A tales efectos se estará a las definiciones que establece la legislación de aguas.”^{7 [9]}

2. Daños al suelo:^{8 [10]} es decir, “cualquier contaminación del suelo que suponga un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana o para el medio ambiente debidos al depósito, vertido o introducción directos o indirectos de sustancias, preparados, organismos o microorganismos en el suelo o en el subsuelo.”

   Lo cierto, es que la Directiva no incluía los efectos adversos para el medio ambiente, sólo los efectos adversos para la salud, el Proyecto con mejor criterio si los incluye, a mi juicio, acertadamente.

3. Daños a la ribera del mar y rías:^{9 [11]} entendidos como: “cualquier daño que produzca efectos adversos significativos sobre su integridad física y adecuada conservación, así como también aquéllos otros que impliquen dificultad o imposibilidad de conseguir o mantener un adecuado nivel de calidad de aquélla.”

4. Daños a las especies silvestres^{10 [12]} y los hábitat: ^{11 [13]} es decir, “cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de esos hábitat o especies.”^{12 [14]}

   En conclusión, los criterios para determinar la existencia del daño se reducen a la concurrencia de dos requisitos:

• Efectos adversos significativos: Que se evaluaran conforme a los criterios expresados en los anexos de la Ley, en general se trata de la causación de deterioros relevantes en los diferentes recursos naturales^{13 [15]} esos efectos deben ponerse en relación con el

• Estado básico^{14 [16]} preexistente: Será aquél en que, “de no haberse producido el daño medioambiental, se habrían hallado los recursos naturales y los servicios de recursos naturales en el momento en que sufrieron el daño, considerado a partir de la mejor información disponible.” (art.2.19)

2.2. Delimitación del concepto: Daños excluidos.

Tan importante como el concepto de daño ambiental y sus aplicaciones a los diferentes recursos naturales reconocidos por esta ley (y Directiva) son las limitaciones a los daños y los abundantes daños excluidos de la aplicación de esta ley.

No todos los daños (o amenaza de los mismos) se incluyen en este Proyecto, tal vez en aras a una normativa más sencilla y coherente, hubiera sido mejor unificar todas las responsabilidades ambientales en una única ley.

En mi opinión, el legislador debió ser más ambicioso e incluir todas las disposiciones sobre la materia en una Ley general de responsabilidad ambiental, esto hubiera evitado los más que probables problemas interpretativos que surgirán indudablemente con otras normas de responsabilidad ambiental más restrictivas, que serán de aplicación preferente.

Con carácter general quedan excluidos de la aplicación de esta ley los siguientes daños:

1. Daños tradicionales:

El artículo 5 declara la inaplicación de la ley para reparar los daños que sufran los particulares en sus personas, bienes y derechos (daños no medioambientales): “Esta ley no ampara el ejercicio de acciones por lesiones a personas, daños a la propiedad privada, pérdidas económicas o cualesquiera otros daños patrimoniales que no tengan la condición de daños medioambientales, aunque sean consecuencia de los mismos hechos que dan origen a responsabilidad medioambiental. Tales acciones se regirán por la normativa que en cada caso resulte de aplicación.”

La normativa de aplicación será la correspondiente al tipo de responsabilidad, por tanto, habrá que acudir a la normativa civil, penal, laboral^{15 [17]}, o incluso administrativa, cuando se deba aplicar una ley especial.

Por ello, los daños no medioambientales están excluidos del ámbito de protección de la ley salvo en los supuestos en los que tengan la condición simultánea de bien medioambiental y bien de propiedad o titularidad privada, en cuyo caso su reparación se puede realizar al amparo de lo previsto en esta ley.

No obstante lo anterior, con el fin de evitar la doble recuperación de costes, los perjudicados no podrán exigir reparación por los daños que se les haya irrogado en la medida en la que los mismos queden reparados por la aplicación de esta ley, pudiendo ejercer el perjudicado la acción de repetición por esa doble reparación podrá reclamar del perjudicado la devolución o la compensación que proceda.

Llama la atención que la Directiva y ahora el Proyecto de ley excluyeran de su ámbito de aplicación los daños tradicionales separándose de versiones anteriores de este texto normativo -y, en concreto, del Libro Verde y del Libro Blanco- que sí se ocupaban de regular el régimen jurídico aplicable a este tipo de perjuicios. Probablemente el legislador europeo consideró que la incorporación de estos menoscabos no resultaba imprescindible para alcanzar los objetivos asumidos por la Directiva, de implementación del principio “quien contamina paga”. Por otro lado, la mayoría de las legislaciones nacionales están bastante desarrollados en materia de daños tradicionales derivados de incidentes ambientales, que se canalizan a través de la acción de responsabilidad civil, por lo que jurídicamente podría no ser oportuno.

Lo cierto, es que se pierde la oportunidad de unificar el régimen jurídico aplicable en toda la Unión Europea a los daños medioambientales, tanto en el ámbito administrativo, como en el civil y en el penal, e incluso el laboral.

2. Daños derivados de otros ilicitos:

En linea con lo comentado anteriormente, el artículo 6 consagra la compatibilidad entre la responsabilidad medioambiental y las sanciones administrativas o penales que puedan imponerse y articula procedimientos para evitar (al igual que en los daños tradicionales) la doble recuperación de costes y respeta en todo momento el ámbito de actuación de la potestad sancionadora de la Administración y el del poder punitivo de los tribunales. A tal efecto:

“En los supuestos de concurrencia de responsabilidad medioambiental con procedimientos penales o sancionadores se aplicarán las siguientes reglas:

1. Esta ley se aplicará, en todo caso, a la reparación de los daños medioambientales causados por los operadores de actividades económicas o profesionales enumeradas en el anexo III, con independencia de la tramitación de los restantes procedimientos.

2. Esta ley se aplicará, en todo caso, a la adopción de medidas de prevención y de evitación de nuevos daños, por parte de todos los operadores de actividades económicas o profesionales, con independencia de la tramitación de los restantes procedimientos.

3. La adopción de las medidas de reparación de daños medioambientales causados por actividades económicas o profesionales distintas de las enumeradas en el anexo III será exigible únicamente cuando en el procedimiento administrativo o penal correspondiente se haya determinado el dolo, la culpa o la negligencia. Se adoptarán, en todo caso, las medidas compensatorias que fueran necesarias para evitar la doble recuperación de costes.”

3. Daños de carácter difuso.

En el ámbito de los daños al medio ambiente, son particularmente habituales los daños provocados por una contaminación de carácter difuso^{16 [18]}, aquella contaminación en la que no se puede establecer con claridad un vínculo causal entre la acción o la omisión y el resultado dañoso. En estos supuestos, la responsabilidad no es el instrumento adecuado para abordar los problemas derivados.

Por ello, establece el proyecto de ley, que esta “sólo se aplicará a los daños medioambientales, o a la amenaza inminente de tales daños, causados por una contaminación de carácter difuso, cuando sea posible establecer un vínculo causal entre los daños y las actividades de operadores concretos.”

Ejemplo de estos supuestos podrían ser, la exclusión que hace la Ley en referencia a los fenómenos naturales de carácter excepcional, inevitable e irresistible y actos derivados de conflictos armados, de hostilidades, de guerra civil o de una insurrección. En la que podriamos entender incluidos el terrorismo. Todos ellos riesgos inasegurables por otra parte.

4. Daños historicos.

La disposición transitoria única declara la no aplicación de la ley a los daños causados por una emisión, un suceso o un incidente producido antes de su entrada en vigor o a los causados por una emisión, un suceso o un incidente que se haya producido después de la entrada en vigor de esta ley, cuando éstos se deriven de una actividad específica realizada y concluida antes de dicha fecha. Por otro lado, el Proyecto, al igual que la Directiva no establece un régimen de aplicación retroactivo sino que dispone que sus previsiones no serán de aplicación a los daños causados por una emisión, suceso o incidente que se hayan producido antes de la fecha de transposición de esta norma, aunque tales daños se manifiesten después de su entrada en vigor, lo que será muy habitual teniendo en cuenta que gran parte de los daños medioambientales aparecen con posterioridad al momento en que se desarrolló la actividad generadora de tales daños.

5. Daños transfronterizos:

Especialmente criticable es la regulación de este tipo de daños, el artículo 8 establece que: “Cuando un daño medioambiental o una amenaza inminente de que se produzca un daño medioambiental afecte o pueda afectar a otro Estado miembro de la Unión Europea, la autoridad competente que tenga conocimiento de ello lo comunicará de forma inmediata al Ministerio de Medio Ambiente.”

Se establece la adopción de determinadas medidas de información, colaboración, y comunicación^{17 [19]} entre los Estados afectados, lo cual es muy loable, pero la Ley injustificadamente lo limita a los Estados miembros de la Unión Europea, lo que tiene mucha lógica en la regulación europea de la Directiva, pero carece totalmente de sentido cuando se trata de un país como España que tiene cercanía geográfica con numerosos Estados no comunitarios, a los que se puede causar, o de los que pueden provenir daños ambientales transfronterizos.

Hubiera sido más lógico contemplar estos protocolos de medidas a adoptar en relación con cualquier daño transfronterizo, y no sólo con los daños a nivel europeo, máxime cuando los daños medioambientales no entienden de fronteras.

Otra falla del texto lo constituye la falta de regulación de los daños causados en el extranjero por empresas nacionales. Actualmente las transnacionales españolas están siendo responsables de importantes impactos ambientales en territorios fuera de nuestras fronteras.^{18 [20]}

En estos casos de daños ambientales, la normativa bien podría haber previsto un régimen de responsabilidad subsidiario, la posibilidad de exigir responsabilidades a estas empresas en España o cuanto menos, un sistema de aseguramiento similar al que se exige para la realización de esas actividades potencialmente peligrosas, de tal modo, que fuera necesario que las empresas prestasen las mismas garantias aunque la actividad se vaya a realizar fuera del territorio nacional, siempre que esten domiciliadas en España.

6. Otros daños ambientales:

• La atmósfera. Por la importancia y la magnitud de los daños que sobre ella se están produciendo (emisiones de partículas en suspensión, gases de efecto invernadero, sustancias acidificantes, sustancias cancerígenas...) es conveniente que las emisiones a la atmósfera que están sujetas a otra normativa^{19 [21]} que determinen las consecuencias de la violación.

• Las especies no protegidas: estas especies no son susceptibles de ser protegidas (artículo 2.3), parece que el legislador precisa que las especies estén en peligro de exintición para que tengan derecho a que sus poblaciones y hábitats se mantengan.

• Las aguas marinas (DA 3ª). Del mismo modo, por la importancia y la magnitud de los daños que sobre ellas se están produciendo se aconseja la remisión a una normativa especial o como ocurre actualmente internacional.^{20 [22]} (vertidos navales, accidentes marítimos, sobreexplotación pesquera.).

• La liberación de organismos modificados genéticamente. En este aspecto el proyecto de ley es ambiguo y plantea que sólo la liberación intencional estaría sujeta a responsabilidad (DA 4ª).Por otro lado, la Ley no describe los daños ambientales en este tipo de contaminación.

• Sucesos amparados por Convenios en los que España sea parte y enumerados en el Anexo IV y V.^{21 [23]}

• Transporte de residuos fuera de la UE: actualmente un negocio floreciente y de un alto riesgo social y ambiental.

• La contaminación por hidrocarburos, transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas, y transporte de mercancías peligrosas (artículo 3.5 y Anexo IV) debería haber sido incluida, aunque sólo sea por el hecho de que el Proyecto es más proteccionista que la normativa sectorial.

• La defensa nacional o la seguridad internacional, exclusión que no se entiende en lo relativo a la defensa nacional, más lógico en lo relativo a la seguridad internacional por el hecho de ser una materia ampliamente regulados en Convenios internacionales. (Artículo 3.4). Por otro lado, esta materia está excluida de desarrollo reglamentario (DA.5ª) por tratarse en muchos casos de información reservada.^{22 [24]}

• Los riesgos nucleares, y las actividades que empleen materiales cuya utilización esté regulada por normativa derivada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica queda expresamente fuera del marco de competencias del texto (artículo 3.5). No hace falta recalcar los importantes daños de carácter social y ambiental que conlleva esta teconología que fundamentan la remisión a la normativa especial e internacional.

2.3 Causas de inexigibilidad.

Se trata de supuestos en los que se producen daños, pero estos son inexigibles por diferentes razones de oportunidad o de ruptura del nexo causal, o su condición de riesgos inasegurables. (art.14):

• La actuación de un tercero ajeno al ámbito de la organización de la actividad de que se trate e independiente de ella, a pesar de existir medidas de seguridad adecuadas. En realidad se trata de un supuesto de inexigibilidad por ruptura del nexo causal.

• Daños autorizados por la Administración: Se establece una exención de responsabilidad en la reparación de daños si la empresa demuestra que sus actos no se habían considerado potencialmente perjudiciales para el medio ambiente (artículo 14.2).

  En este sentido, “el operador no estará obligado a sufragar el coste imputable a las medidas reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa o en negligencia y que concurre alguna de las siguientes circunstancias: “Que la emisión o el hecho que sea causa directa del daño medioambiental constituya el objeto expreso y específico de una autorización administrativa otorgada de conformidad con la normativa aplicable a las actividades enumeradas en el anexo III.”^{23 [25]}

  Precepto que puede suponer una “autorización para dañar el medio ambiente”, pero lo cierto, es que no existen muchos argumentos para que se obligue al operador a sufragar los costes por unos daños que han sido expresamente autorizados. Y ello con motivo del principio de seguridad jurídica que podría verse infringido en el supuesto de que la Administración pudiera exigir la reparación de un daño medioambiental que deriva de una autorización que ella misma ha concedido.

• Daño imprevisible: Otro supuesto de ruptura del nexo causal, se trata de aquellos supuestos de daño imprevisible conforme a la mejor tecnica disponible.

  Exonera de responsabilidad en aquellos supuestos en los que “el operador pruebe que el daño medioambiental fue causado por una actividad, una emisión, o la utilización de un producto que, en el momento de realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente con arreglo al estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en aquel momento.”^{24 [26]}

  Llama la atención que en ambos supuestos se exija la inexistencia de culpa o negligencia del operador para que resulte aplicable la causa de exclusión de responsabilidad. El hecho de que una persona tenga una autorización y se comporte con arreglo a ella, debe considerarse como prueba de su diligencia.

  Del mismo modo, si se demuestra que, según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en un momento determinado, no se pudieron prever los efectos potencialmente perjudiciales de una actividad, quedará también probado que quien realizó esa actividad fue diligente. En consecuencia, parece que la prueba de estas dos circunstancias debe considerarse demostración suficiente de que no hay ni culpa ni negligencia en el titular.

3. Regulación de la Responsabilidad.

La delimitación del ámbito de aplicación de la ley se completa con las previsiones del artículo 3, el cual combina tres elementos para llevar a cabo tal delimitación: el tipo de actividad económica o profesional de que se trate; la clase de medida que deba adoptar el operador y la naturaleza de la responsabilidad en la que éste pueda haber incurrido. En realidad se establecen tres tramos de actividades en función de la cuantificación del daño ecológico potencial en el que puedan incurrir.

3.1 Responsabilidad objetiva por actividades peligrosas.

“Esta ley se aplicará a los daños medioambientales y a las amenazas inminentes de que tales daños ocurran, cuando hayan sido causados por las actividades económicas o profesionales enumeradas en el anexo III, aunque no exista dolo, culpa o negligencia.”

La responsabilidad medioambiental se configura en este precepto como una responsabilidad de carácter objetivo en la que las obligaciones de actuación se imponen al operador al margen de cualquier culpa, dolo o negligencia que haya podido existir en su comportamiento. Lo que constituye una novedad en nuestro ordenamiento, de existir la responsabilidad subjetiva las consecuencias no difieren.

Además la ley, incorpora una cláusula de presunción de culpabilidad que agrava aún más si cabe la responsabilidad objetiva, al señalar, que:

“Se presumirá, salvo prueba en contrario, que una actividad económica o profesional de las enumeradas en el anexo III ha causado el daño o la amenaza inminente de que dicho daño se produzca cuando, atendiendo a su naturaleza intrínseca o a la forma en que se ha desarrollado, sea apropiada para causarlo.” (art.3.1)

Precepto, que sin duda, evita problemas de prueba en aquellos supuestos en los que la relación entre el daño ambiental (o la amenaza) y la actividad del operador no quede clara desde el punto de vista causal (creación del riesgo) trasladando la carga de la prueba de la irresponsabilidad a este.

Las consecuencias, de esta responsabilidad son, que el operador deberá adoptar las medidas de prevención, de evitación y sobre todo de reparación reguladas en la ley, o bien sufragar su coste.

3.2 Responsabilidad subjetiva por actividades ordinarias.

Junto a este sistema de responsabilidad objetiva reforzado encontramos (art.3.2) un régimen de responsabilidad de alcance sectorial más amplio, el cual afecta a las amenazas de daños medioambientales ocasionados por otras actividades económicas o profesionales:

“Esta ley también se aplicará a los daños medioambientales y a las amenazas inminentes de que tales daños ocurran, cuando hayan sido causados por las actividades económicas o profesionales distintas de las enumeradas en el anexo III, con los siguientes consecuencias:

1. Cuando medie dolo, culpa o negligencia, serán exigibles las medidas de prevención, de evitación y de reparación.

   Se regula un régimen de responsabilidad subjetiva que incluye los daños y las amenazas de daños medioambientales ocasionados por cualquier tipo de actividad económica o profesional, esté incluida o no en el anexo III de la ley, y que obliga a adoptar las medidas de prevención, de evitación y de reparación reguladas por la ley.

   En este caso, el legislador con buen criterio ha incluido en este epígrafe cualquier tipo de daño ambiental causado por dolo, culpa o negligencia, y no sólo los daños a especies silvestres y a habitat naturales protegidos.

3.3 Responsabilidad objetiva por actividades ordinarias sin reparación.

Regulada junto a la anterior, se aplica a:

“Esta ley también se aplicará a los daños medioambientales y a las amenazas inminentes de que tales daños ocurran, cuando hayan sido causados por las actividades económicas o profesionales distintas de las enumeradas en el anexo III, con los siguientes consecuencias:

2. Cuando no medie dolo, culpa o negligencia, serán exigibles las medidas de prevención y de evitación.”

   Este régimen, que posee menor contenido obligacional pues sólo requiere la adopción de medidas de prevención de daños medioambientales o de evitación de nuevos daños medioambientales, constituye una novedad respecto de lo previsto en la directiva.

   Otra novedad de este régimen respecto de la regulación que de él lleva a cabo la directiva lo constituye la ampliación de los recursos naturales que son objeto de su protección respecto a actividades distintas de las del anexo III.

   La directiva comunitaria sólo prevé la inclusión en el mismo de los hábitat y de las especies protegidos, mientras que la ley lo hace extensivo también a los daños al suelo y al agua, aumentando así el nivel de protección de la norma, en sintonía con lo ya exigido por la legislación española en la materia.

4. El Aseguramiento del Daño.

4.1.La garantía financiera obligatoria:

Una de las novedades más relevantes y eje fundamental del nuevo sistema de responsabilidad lo constituye la necesidad de constituir una garantia financiera obligatoria, requisito imprescindible para el ejercicio de las actividades profesionales relacionadas en el anexo III de la ley.

La finalidad de esta obligación, es asegurar que el operador dispondrá de recursos económicos suficientes para hacer frente a los costes derivados de la adopción de las medidas de prevención, de evitación y de reparación de los daños medioambientales.

La exigencia de la prestación de una garantía es una de las cuestiones que mayor polemica ha suscitado entre las empresas del sector, la Directiva 2004/35/CE no precisaba las garantías financieras que habrán de adoptarse por parte de las actividades sujetas a esta disposición, lo que puede diluir la efectividad de sus previsiones.

Se limitaba a establecer la obligatoriedad de los Estados miembros de adoptar medidas para fomentar el desarrollo, por parte de los operadores económicos y financieros correspondientes, incluyendo mecanismos financieros en caso de insolvencia, o con el fin de que los operadores puedan recurrir a garantías financieras para hacer frente a sus responsabilidades por daños medioambientales.

No obstante, es evidente que todo parece apuntar a que en el futuro la garantia será obligatoria también en el panorama europeo, esto parece deducirse del tenor del art. 14.2 de la Directiva, que prevé que la Comisión realice un informe sobre el cumplimiento de la Directiva y a la vista de este informe se valorará la posibilidad de realizar propuestas relativas al establecimiento de una garantía financiera. En este sentido el legislador español ha ido más lejos en sus previsiones, aunque como veremos enseguida, la aplicación de este sistema no es tan sencillo.

4.2. Elemento real: Clases de garantía financiera:

El Proyecto en su artículo 26 establece hasta tres modalidades de garantías financieras, las cuales podrán constituirse alternativa o complementariamente entre sí:

• La suscripción de una póliza de seguro con una entidad aseguradora autorizada para operar en España, conforme a la Ley 50/1980 del contrato de Seguro [27]. En este caso corresponderan al Consorcio de Compensación de Seguros las funciones a que se refiere el artículo 33.

• La obtención de un aval, concedido por alguna entidad financiera autorizada a operar en España.

• La constitución de una reserva técnica mediante la dotación de un fondo "ad hoc" para responder de los eventuales daños medioambientales de la actividad con materialización en inversiones financieras respaldadas por el sector público.

4.3. Elemento personal de la garantía.

Será principalmente el operador, ya tenga la condición de avalado, asegurado, tomador del seguro, o constituyente del fondo, establece el artículo 27, que: “Tendrá la consideración de sujeto garantizado el operador de la actividad económica o profesional, pudiendo asimismo figurar como sujetos garantizados adicionales los subcontratistas y los profesionales que colaboren con dicho operador en la realización de la actividad autorizada.”

Por operador (término desconocido en nuestro ordenamiento hasta ahora) se entiende conforme al art. 2.10 de la Ley: “cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que desempeñe una actividad económica o profesional o que, en virtud de cualquier título, controle dicha actividad o tenga un poder económico determinante sobre su funcionamiento técnico”, por lo tanto, se incluyen todas las actividades empresariales y profesionales.

La finalidad de esta norma parece ser la de garantizar la reparación del daño causado implicando, para ello, al mayor número posible de sujetos. Es tremendamente incierto que se pueda considerar operador a quien “ostente, por delegación, un poder económico determinante sobre el funcionamiento técnico de una determinada actividad”, aquí la Ley siguiendo a la Directiva ha sido tremendamente imprecisa.

No quedan incluidos en este concepto los órganos de contratación de las Administraciones públicas cuando ejerzan las prerrogativas que les reconoce la legislación sobre contratación pública en relación con los contratos administrativos o de otra naturaleza que hayan suscrito con cualquier clase de contratista, que será quien tenga la condición de operador a los efectos de lo establecido en esta ley.

Otra falta evidente de técnica legislativa se produce al definir lo que se debe entender por actividad profesional: como “cualquier actividad efectuada con ocasión de una actividad económica, un negocio o una empresa, con independencia de su carácter privado o público y de que tenga o no fines lucrativos”, por lo que la amplitud de este concepto hace difícil imaginar una actividad que no encaje dentro de la consideración de profesional, como se dijo.

4.4. Sujetos obligados:

En principio, serán todos aquellos operadores que realicen actividades profesionales relacionadas en el anexo III de la ley, es decir, aquellas potencialmente peligrosas para el medio ambiente.

No obstante lo anterior, establece el artículo 28, determinadas exenciones a la obligación de constitución de garantía financiera obligatoria:

1. Los operadores de aquellas actividades susceptibles de ocasionar daños cuya reparación se evalúe por una cantidad inferior a 300.000 euros.

2. Los operadores de actividades susceptibles de ocasionar daños cuya reparación se evalúe por una cantidad comprendida entre 300.000 y 2.000.000 de euros que acrediten mediante la presentación de certificados expedidos por organismos independientes, que están adheridos con carácter permanente y continuado, bien al sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS), bien al sistema de gestión medioambiental UNE-EN ISO 14001:1996.

3. Aquellos supuestos de utilización de los productos fitosanitarios y biocidas a los que se refiere el apartado 7.c) y d) del anexo III, con fines (exclusivamente) agropecuarios y forestales.

   Medida acertada la de promover las auditorías públicas integrales periódicas. Estas auditorías públicas integrales permitirían delimitar la responsabilidad medioambiental de sus acciones y minimizar los daños sobre el entorno de las mismas. Excluirlas de la obligación de prestar garantía financiera es una medida adecuada de promoción de estos sistemas de evaluación.

4.5. Determinación de la cuantía asegurada.

El artículo 24 atribuye a la autoridad competente la responsabilidad de establecer la cuantía de la garantía financiera para cada tipo de actividad, en función de la intensidad y extensión del daño que se pueda ocasionar, de acuerdo con lo criterios que se fijen reglamentariamente.

La determinación de esta cuantía deberá ser realizada conforme a la metodología para la evaluación económica de la reparación de los daños medioambientales, cuya elaboración prevé igualmente el apartado 3 y cuya aprobación compete al Gobierno de la Nación, con el fin de dotarle de un carácter básico que asegure su aplicación uniforme en el conjunto del Estado.

La cantidad que como mínimo deberá quedar garantizada y que no limitará en sentido alguno las responsabilidades establecidas en la ley, será determinada por la autoridad competente^{25 [28]} según la intensidad y extensión del daño que la actividad del operador pueda causar, de conformidad con los criterios que se establezcan reglamentariamente. La Autoridad competente deberá justificar la fijación de la cuantía que determine, utilizando para ello el método que reglamentariamente se establezca por el Gobierno. (art.24)

Hay dos problemas claros que surgen al hilo del establecimiento de la garantía obligatoria por este proyecto. El primero de ellos, es que hasta el 30 de abril de 2010 (DF.4ª), es decir, tres años después de la fecha prevista de aprobación de la ley (DF.5ª) no se preve que comience la publicación de la norma reglamentaria que deberá establecer la obligatoriedad de las garantias financieras. Esto es, la Ley estará como minimo tres años sin contar con uno de los instrumentos más notables para el cumplimiento efectivo de la Ley.

Este plazo, no obstante, es necesario, ya que permitirá que los sectores que deberán proveer las garantías (fundamentalmente, seguros y bancario) puedan desarrollar un modelo que mida el nivel de riesgo de cada empresa y cuantifique el daño con el fin de establecer un límite para la póliza.^{26 [29]} Pero no se prevé que el seguro esté disponible hasta al menos el año 2010, hasta esa fecha, la única solución para las empresas pasa por cubrir esos daños a través del Pool de Riesgos Medioambientales.

El segundo problema de este sistema es que se debe contar con los sectores asegurador y financiero para el éxito del sistema, y por tratarse este de un sistema de responsabilidad objetiva exige que las responsabilidades no sean ilimitadas.

A tenor del artículo 25, “la cuantía garantizada estará destinada específica y exclusivamente a cubrir las responsabilidades medioambientales del operador que se deriven de su actividad económica o profesional” y por tanto “será ajena e independiente de la cobertura de cualquier otra responsabilidad, ya sea penal, civil, administrativa o de otros hechos cualesquiera y, en consecuencia, no quedará reducida o agotada por gastos, reclamaciones o exigencias no relacionadas con dichas responsabilidades medioambientales, ni podrá aplicarse a ningún fin distinto del que ha justificado su constitución.”

La garantía se aplicara a los costes ambientales, entendidos como: “todo gasto justificado para la aplicación de esta ley ante un supuesto de daño medioambiental o de amenaza de daño medioambiental, cualquiera que sea su cuantía. En particular, quedan comprendidos todos los gastos que comporte la correcta ejecución de las medidas preventivas, las de evitación de nuevos daños y las reparadoras; los de evaluación de los daños medioambientales y de la amenaza inminente de que tales daños ocurran; los dirigidos a establecer las opciones de acción posible y a elegir las más adecuadas; los generados para obtener todos los datos pertinentes; los encaminados a garantizar el seguimiento y supervisión; y, en general, los costes administrativos, jurídicos, y de actividades materiales y técnicas.” (art.2.20)

Sin embargo la Ley contempla importantes limitaciones a la cobertura de la garantía (art.29 y ss). En el caso de que los daños afecten a las aguas o a las especies silvestres y a sus hábitat, las gastos garantizados se limitan a los encuadrados dentro del concepto de "reparación primaria”.

Por otra parte, la cobertura de la garantía financiera obligatoria nunca será superior a 20.000.000 de euros, por evento^{27 [30]} y anualidad, y se podrá admitir que quede a cargo del operador, en concepto de franquicia, una cantidad que no supere el 0,5 por ciento de la cuantía a garantizar que en cada caso se fije.

Asimismo, podrá admitirse que los costes relacionados con las obligaciones de prevención y evitación de nuevos daños previstas en el artículo 17 queden sublimitados específicamente. En todo caso, dicho sublímite habrá de ser, al menos, del diez por ciento de la cuantía que en cada caso se fije.

Por si esto fuera poca limitación de las cantidades garantizadas, se abre la posibilidad de ampliar las limitaciones en el desarrollo reglamentario de la ley: “La garantía financiera que se suscriba podrá contemplar las condiciones limitativas o delimitativas del daño previstas en este capítulo u otras que reglamentariamente se determinen.” (art.26)

La ausencia de límite, que puede ser idónea en supuestos clásicos de responsabilidad civil, no resulta admisible en una responsabilidad como la regulada en la Directiva 2004/35/CE y la presente Ley^{28 [31]}, que contiene un régimen de responsabilidad administrativa objetiva. El establecimiento de este límite máximo garantizado no deberá impedir que se pueda exigir responsabilidad por el exceso de dicho límite según las normas ordinarias que puedan resultar de aplicación.

Lo dispuesto en el Proyecto además, se entiende sin perjuicio del derecho del operador a limitar su responsabilidad de acuerdo con ciertos Convenios Internacionales, por lo que habrá que estar, con carácter prioritario, a lo establecido en el Derecho internacional para saber cuál es el régimen jurídico aplicable a un determinado daño ambiental.

Lo cierto, es que el límite de 20 millones se ha fijado, ante la posibilidad de que las aseguradoras se negarán a suscribir pólizas por esas cantidades. De hecho, la mayoría de ellas no podrán hacer frente a esas amplias coberturas, por lo que con total seguridad quedarán en manos del Pool de Riesgos ambientales.

Se ha presentado el proyecto de Ley destacando que la garantía financiera servirá para que 'las empresas no se puedan declarar insolventes, para que el daño quede reparado y para que el pago de las indemnizaciones no provoque cierres empresariales'.

Si bien es cierto, que la limitación de la cobertura es exclusiva para el seguro o la garantía y no para el daño causado, también es cierto, que si este supera los 20 millones de euros, el resto será pagado por el causante del daño, y si este no puede hacer frente a ello, será el Estado como responsable subsidiario el que irremediablemente se haga cargo de ello, eso no evitará las insolvencias, ni las elusiones de responsabilidad, sólo lo limita en su cuantía.

4.6. Otros mecanismos financieros de protección.

En previsión de esas situaciones de falta de cobertura por sobrepasar la cantidad garantizada o por tratarse de daños en bienes de dominio público, establece la Ley dos mecanismos complementarios de garantía financiera, ambos de carácter público y estatal.

El primero de ellos se prevé en el artículo 33, denominado Fondo de compensación de daños medioambientales, está administrado y gestionado por el Consorcio de Compensación de Seguros. Se trata de un fondo de carácter independiente, tanto financiera, como contablemente respecto del resto de las actividades que realiza. Se constituirá con las aportaciones de los operadores que contraten un seguro para garantizar su responsabilidad medioambiental, mediante un recargo sobre la prima de dicho seguro.

El Fondo esta claramente pensado para complementar al resto de garantías financieras en aquellos supuestos en los que se exceda la cobertura de los mismos, y aquellos supuestos de daños que habiendo sido causados por las actividades autorizadas durante el período de vigencia del seguro, se manifiesten o reclamen después del transcurso de los plazos de manifestación o reclamación admitidos en la póliza, y se reclamen en el transcurso, como máximo, de un número de años igual a aquel durante el cual estuvo vigente la póliza de seguro, contados desde que ésta terminó y con el límite de 30 años.

Además, el Consorcio atenderá las obligaciones que, en los términos y con los límites de esta sección, correspondan a aquellos operadores que hayan suscrito una póliza de seguro, y cuya entidad aseguradora hubiera sido declarada en concurso o, habiendo sido disuelta, y encontrándose en situación de insolvencia, estuviese sujeta a un procedimiento de liquidación intervenida o ésta hubiera sido asumida por el propio Consorcio de Compensación de Seguros.^{29 [32]}

El segundo mecanismo lo constituye el Fondo estatal de reparación de daños medioambientales, previsto en el artículo 34, este organismo será gestionado por el Ministerio de Medio Ambiente y se dotará con recursos procedentes de los presupuestos generales del Estado. Sufragará los costes derivados de las medidas reparadoras de los bienes de dominio público de titularidad estatal en aquellos supuestos en los que sean de aplicación las causas de inexigibilidad de la obligación de sufragar los costes regulados en los artículos 14.2 y 15.2. Se trata, por lo demás, de un Fondo que queda abierto a la participación de las comunidades autónomas a través de los instrumentos de colaboración previstos en la legislación vigente.

Todo ello debe entenderse sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas puedan crear otros instrumentos de garantía en el ámbito de sus competencias en materia de medio ambiente.

5. Conclusiones

La Ley que transpone a Derecho español la Directiva 2004/35/CE supone un cambio cualitativo en el régimen de responsabilidades administrativas por daños al medio ambiente.

La Ley de responsabilidad ambiental configura el daño ambiental exclusivamente desde la perspectiva de los recursos naturales, agrupando los daños ambientales a efectos de esta Ley en cuatro grandes grupos de recursos naturales: Aguas, Suelo, Riberas y especies silvestres y sus habitats.

No todos los daños (o amenaza de los mismos) se incluyen en este Proyecto, tal vez en aras a una normativa más sencilla y coherente, hubiera sido mejor unificar todas las responsabilidades ambientales en una única Ley general de responsabilidad ambiental, esto hubiera evitado los más que probables problemas interpretativos que surgirán indudablemente con otras normas de responsabilidad ambiental más restrictivas, que serán de aplicación preferente.

Con carácter general el texto excluye los daños derivados de otro tipo de responsabilidad, que se declaran complementarios de esta, con ello se pierde la oportunidad de unificar el régimen jurídico aplicable en toda la Unión Europea a los daños medioambientales, tanto en el ámbito administrativo, como en el civil y en el penal, e incluso el laboral. Se separa la responsabilidad civil clásica en la que los conflictos entre el causante del daño y el perjudicado se dirimen en sede judicial.

Se completa de esta manera el marco legal de protección de los recursos naturales, pues los daños medioambientales con origen en la comisión de infracciones administrativas o penales ya estaban tipificados por las distintas normas sectoriales, las cuales venían estipulando de ordinario la obligación de restitución de los perjuicios derivados de tales actuaciones infractoras. Esta nueva responsabilidad legal es compatible con responsabilidades penales y administrativas.

Se excluyen del mismo modo, los daños difusos, los imprevisibles, los históricos, y los causados por la Administración, así como los que sean objeto de Convenios internacionales ratificados por España.

Por actividades, se excluyen los daños a la atmósfera, mares, y las especies y habitats no protegidos, la energia nuclear, la contaminación por hidrocarburos, transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas, y transporte de mercancías peligrosas.

Especialmente criticable es la regulación de los daños de carácter transfronterizo, que se limita a los paises de la UE, así como el régimen de las actividades de empresas españolas en el extranjero.

La mayor novedad del texto lo constituye la instauración del régimen de responsabilidad administrativa de carácter predominantemente objetivo -que no exige la comisión de infracción alguna y que abarca no sólo daños ambientales sino la amenaza de que tales daños se vayan a producir, y que obliga a adoptar las medidas de prevención, de evitación y de reparación reguladas por la ley, conforme al principio “quien contamina paga”.

De este modo, se trasladan los costes derivados de la reparación de los daños medioambientales desde la sociedad hasta los operadores económicos beneficiarios de la explotación de los recursos naturales.

La responsabilidad medioambiental es, además, una responsabilidad ilimitada, pues el contenido de la obligación de reparación (o, en su caso, de prevención) que asume el operador responsable consiste en devolver los recursos naturales dañados a su estado original, sufragando el total de los costes a los que asciendan las correspondientes acciones preventivas o reparadoras. Al poner el énfasis en la restauración total de los recursos naturales y de los servicios que prestan, se prima el valor medioambiental, el cual no se entiende satisfecho con una mera indemnización dineraria.

Una de las novedades más relevantes y eje fundamental del nuevo sistema de responsabilidad lo constituye la necesidad de constituir una garantia financiera obligatoria, requisito imprescindible para el ejercicio de las actividades profesionales relacionadas en el anexo III de la ley.

La cantidad que como mínimo deberá quedar garantizada y que no limitará en sentido alguno las responsabilidades establecidas en la ley, será determinada por la autoridad competente según la intensidad y extensión del daño que la actividad del operador pueda causar, de conformidad con los criterios que se establezcan reglamentariamente. Ello es lógico, ya que la ausencia de límite, que puede ser idónea en supuestos clásicos de responsabilidad civil, no resulta admisible en una responsabilidad como la regulada en la Directiva 2004/35/CE y la presente Ley, que contiene un régimen de responsabilidad administrativa objetiva. El establecimiento de este límite máximo garantizado no deberá impedir que se pueda exigir responsabilidad por el exceso de dicho límite según las normas ordinarias que puedan resultar de aplicación.

Si bien es cierto, que la limitación de la cobertura es exclusiva para el seguro o la garantía y no para el daño causado, también es cierto, que si este supera los 20 millones de euros, el resto será pagado por el causante del daño, y si este no puede hacer frente a ello, será el Estado como responsable subsidiario el que irremediablemente se haga cargo de ello, eso no evitará las insolvencias, ni las elusiones de responsabilidad, sólo lo limita en su cuantía ya que en este caso una parte será sufragada de un modo seguro por el causante del daño y su asegurador.

Este sistema, aunque se anuncia como de responsabilidad ilimitada, a la hora de su ejecución práctica puede no serlo tanto.

En previsión de esas situaciones de falta de cobertura por sobrepasar la cantidad garantizada o por tratarse de daños en bienes de dominio público, establece la Ley dos mecanismos complementarios de garantía financiera, ambos de carácter público y estatal. El fondo estatal de compensación de daños ambientales, y el Fondo estatal de reparación de daños medioambientales.

Todo ello debe entenderse sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas puedan crear otros instrumentos de garantía en el ámbito de sus competencias en materia de medio ambiente.

Carlos López Campillo.
Abogado.

 

Bibliografía

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• LOZANO CUTANDA, Blanca, “Administración y legislación Ambiental”, Editorial Dykinson. 2ª edición, y “La responsabilidad por daños ambientales: la situación actual y el nuevo sistema de responsabilidad de Derecho público que introduce la Directiva 2004/35/CE”, Justicia Administrativa núm. 26, 2005, 5-33.

• MARTÍN MATEO, Ramón, “Manual de Derecho Ambiental”, Editorial Thomson Aranzadi.

Notas