O futuro Código de Processo Civil instaurará a quarta onda renovatória do processo, voltada ao acesso à Justiça e à harmonização dos ideais de efetividade e de celeridade com o dogma do devido processo.
SUMÁRIO: 1. Introdução: um novo Código 2. A quarta onda renovatória: o desafio 3. A constitucionalização do processo civil 4. A constitucionalização vertical 5. A constitucionalização horizontal 6. O princípio da sociabilidade 7. O princípio da eticidade 8. O princípio da operabilidade 9. Conclusão 10. Bibliografia.
Resumo: O trabalho aqui exposto propõe como o futuro código de processo civil finalizará uma importante etapa da era instrumentalista do processo, a terceira onda renovatória, segundo a doutrina de Mauro Cappelletti e Briant Garth (Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1988) e instaurará a quarta onda desse processo evolutivo voltado ao acesso à Justiça, no sentido de harmonização e adequação dos ideias de efetividade e de celeridade com o dogma do devido processo constitucional e legal. Para esse desiderato, convivem, no projeto de novo código, aprovado no Senado Federal, regras de sumarização dos procedimentos e mitigação dos recursos com princípios processuais constitucionais que asseguram o efetivo poder de influência da parte da lide. Eis o grande desafio do direito processual civil pós-moderno: conciliar a efetividade/celeridade/coletivização do procedimento com a concreta/influente/substancial participação das partes e do juiz. Para isso, o legislador propõe a constitucionalização, vertical e horizontal, do processo civil.
Palavras-chave: Projeto de código de processo civil – quarta onda renovatória – constitucionalização vertical e horizontal do processo – diretrizes teóricas
1. Introdução: um novo código
O Código de Processo Civil foi promulgado no ano de 1973, mas sua redação original há muito se desfigurou. O código atual foi promulgado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, a partir de estudos elaborados pelo então professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, posteriormente Ministro da Justiça, Alfredo Buzaid.
Após, tal anteprojeto foi revisto pelos juristas José Frederico Marques, Luís Machado Guimarães e Luís Antônio de Andrade, e encaminhado ao Congresso Nacional pela Mensagem nº 210 de 1972, transformando-se no Projeto de Lei nº 810, de 1972, sendo aprovado e publicado em janeiro do ano seguinte, para entrar em vigor em 1º de janeiro de 1974. Porém, assistimos hoje a um fenômeno de recorte substancial do texto original, o que causou verdadeira deformação da ideia original. De fato, ao todo foram editadas 65 (sessenta e cinco) leis que alteraram o Código. Nas palavras de Luiz Fux, presidente da comissão responsável pela elaboração do projeto no Senado, “a história do processo é uma história de reformas. Mas, não obstante essas reformas magníficas, nós constatamos, para parafrasearmos a obra de Mauro Cappelletti, nós constatamos ainda barreiras que tornam o processo insuficiente, diante da sua função precípua, que é dar razão a quem tem num prazo razoável. Todas as declarações universais dos direitos do homem, a Declaração da ONU, a Declaração da África e de Madagascar, a Declaração dos Povos Mulçumanos, o nosso Pacto de São José da Costa Rica, todas essas declarações fundamentais expõem que, num país em que a justiça não se presta num prazo razoável, é um país que tem uma justiça inacessível.”[1]
Como se não bastasse, adveio a Constituição Federal de 1988, que apresenta nova principiologia ao direito processual civil, cuja roupagem ganhara novos tons com a Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, a qual, além de outras regras, prevê o direito à celeridade processual como uma garantia fundamental, no objetivo de assegurar eficiência à tutela jurisdicional.
Por outro lado, a sociedade brasileira clama por novas diretrizes ao processo civil, para fazê-lo mais dinâmico, concreto, pertinente, enfim, para torná-lo, realmente, um instrumento de acesso e de construção da Justiça. A globalização, o consumo em massa, a atual logística das relações interpessoais e internacionais, a informatização de dados, enfim, a nova ética das relações são, em conjunto, fatores que obrigam uma revisão da filosofia processual vigente, ainda arraigada a ideologia liberal/individual/patrimonialista de processo e de procedimentos.
Diante desse contexto, o Senado Federal, por intermédio de sua Presidência, por ato do Senador José Sarney, decidiu formar uma Comissão de juristas renomados e, no ano de 2010, apresentou um projeto de lei para, finalmente, instituir o novo Código de Processo Civil no Brasil (Projeto de Lei nº 166, de 2010). Após a tramitação legislativa, em 15 de Dezembro de 2010, o projeto foi aprovado e remetido à Câmara dos Deputados, onde tramita como Projeto de Lei nº 8.046, de 2010, hoje analisado por uma comissão especial.
Em suma, a sociedade brasileira deseja entrar, em definitivo, no espaço de uma Justiça efetiva, satisfativa e célere, dotada de uma nova principiologia e de operadores com mentes e olhos renovados.
2.A quarta onda renovatória: o desafio
Nesse contexto revolucionário, o estudo da temática do acesso à Justiça, ou à “ordem jurídica justa”[2], ganha tons de fundamentalidade e, ainda, advém da necessidade de salvaguardar os interesses dos jurisdicionados, sejam eles individuais ou coletivos, principalmente no tocante àquela ordem de direito que confere cidadania ao indivíduo ou ao grupo, tornando-a mais eficaz e concreta.
Segundo um breve resgate histórico, inicialmente, como herança do civilismo romano, o processo era tido como um mero procedimento, uma sucessão de atos, e a ação como uma extensão do direito material lesado. Havia uma verdadeira confusão entre os planos material e substancial, levando a doutrina a denominar essa fase de civilismo processual, que perdurou desde o direito romano até o final do século XIX.
Posteriormente, por volta do ano de 1868, na Alemanha, Oskar Von Bülow inaugurou o chamado processualismo científico, que pregava a autonomia do processo em relação ao direito material, seguindo a tendência francesa que, desde o início daquele século (1806), na época das codificações napoleônicas, já havia promulgado sua legislação processual autônoma. Essa fase do direito processual é denominada de autonomista e se fundamenta na separação das relações jurídicas material e processual.
A partir da metade do século XX, surge na Itália uma nova etapa dessa evolução, como reação ao excesso de autonomia atribuída ao processo. Iniciava-se a era do instrumentalismo processual que atribui certa funcionalidade ao processo, ou seja, defende que ele tem uma meta a ser cumprida, qual seja, a efetividade do direito material envolvido, não podendo suas formas solenes prevalecer em detrimento do direito substancial da parte, sob pena de inviabilizar o acesso à Justiça.
Pois bem. Nessa linha, os autores Mauro Cappelletti e Bryant Garth definiram três ondas renovatórias dessa nova fase processual. A primeira delas representa o acesso à Justiça aos necessitados, a partir da assistência jurídica e da justiça gratuita, no Brasil, instituídas pela Lei nº 1.060/50 e pela criação da Defensoria Pública. A segunda onda, por sua vez, representa a tutela coletiva dos interesses, com inovações na legitimidade ativa e nos efeitos da coisa julgada, com reflexos, aqui, a partir da Lei da Ação Popular (1965) e Lei da Ação Civil Pública (1985). A terceira onda renovatória, a seu turno, visa a atribuir maior efetividade e celeridade à tutela jurisdicional, por meio de institutos de antecipação do provimento, a mitigação dos recursos e dos meios de impugnação e a concentração dos ritos processuais.[3]
Portanto, o acesso à Justiça passa a ocupar lugar de destaque nos estudos e nas aspirações da doutrina processualista em todo o mundo.
O acesso à Justiça como direito fundamental é reconhecimento de concepção recente, surgido na década de 60 na Europa e, posteriormente, desenvolvida por Mauro Cappelletti e Bryant Garth na década de 70, quando, em 1978, aqueles concluíram o relatório do Florence Project, financiado pela Ford Fundationº. Em seus estudos[4], eles analisam o significado de um direito ao acesso à Justiça a partir do questionamento dos obstáculos que podem e devem se atacados para possibilitar sua efetivação. Em linhas gerais, os estudiosos identificam que tais obstáculos, muitas vezes inter-relacionados, tange às custas judiciais, às possibilidades das partes e a problemas especiais dos interesses difusos, o que revela, respectivamente, a existência de fatores de natureza econômica (pobreza, acesso à informação e representação adequada), organizacional (interesses de grupo de titularidade difusa) e procedimental (instituição de meios alternativos de resolução de conflitos).
Uma vez identificados os problemas, Cappelletti e Garth indicam as soluções práticas que, segundo eles[5], são proposições básicas aplicáveis ao menos nos países do mundo ocidental. Tais soluções seriam identificadas como “ondas renovatórias de acesso à Justiça”, em expressão muito difundida e mundialmente aceita, as quais refletiriam os esforços no garantir assistência judiciária aos pobres (primeira onda), a representação dos interesses difusos (segunda onda) e o acesso a uma concepção mais ampla de Justiça, ou seja, com enfoque na efetividade do processo (terceira onda).
Ocorre que essa almejada celeridade/efetividade/coletivização do processo e dos procedimentos não deve ser instituída a qualquer custo. De fato, o sistema constitucional-processual brasileiro exige a observância do devido, dialético e contraditório processo, bem como o acesso ao duplo grau de jurisdição.
Aliás, tal contexto, aparentemente contraditório (quarto obstáculo), é que nos faz concluir que a quarta onda renovatória consistirá na era da pacificação/adequação de ideias, princípios, ideais e metas. Não desconhecemos alguns trabalhos que identificam outros perfis dessa nova era, mas ousamos divergir. Por exemplo, a magistrada pernambucana Higyna Bezerra insere a quarta onda renovatória no contexto da “gestão judiciária”, em que a função do juiz assume novas proporções, qual seja, a de gestor, que se preocupa não só em sentenciar e despachar, mas, sobretudo, em entregar uma prestação jurisdicional eficiente e efetiva. A jurista relaciona os fatores acessibilidade, tempo e direito: “O Estado pressionado a reformular suas instituições jurídico-políticas, passou, então, a empreender reformas a fim de atender aos novos direitos e, conseqüentemente, os novos sujeitos de direitos, em suas demandas coletivas e difusas. Dentre suas preocupações mais legítimas encontram-se a prestação jurisdicional estatal e a ampliação do direito ao acesso das garantias processuais e dos mecanismos que tornem eficazes ao indivíduo, e a toda comunidade, a cessação da violação do direito e/ou a sua reparação.”
No entanto, no nosso sentir, esse estudo não deixa de ser um reforço à terceira onda renovatória, sem dela se distanciar substancialmente. Nota-se que o tema central continua sendo a efetividade do provimento jurisdicional, sem relevante inovação.
O que propomos neste estudo é que, nessa suposta quarta onda renovatória, o foco de análise e debate se concentre nas formas de adequação do dinâmico e célere processo sem que percamos de vista as garantias processuais e constitucionais. Então, serão temas recorrentes as conciliações entre: a celeridade e o contraditório; a concentração de atos e o direito à produção de provas; os julgamentos por amostragem e a necessária equidade (a justiça do caso concreto); a flexibilização da coisa julgada e a segurança jurídica; a coletivização dos procedimentos e o efetivo contraditório (por exemplo, o tema da ação coletiva passiva); o ativismo judicial e a imparcialidade do juiz; dentre outros.
Por exemplo, a Lei nº 8.942/94, que instituiu a possibilidade da antecipação dos efeitos da tutela (celeridade/efetividade), no artigo 273 do Código de Processo Civil, exige, como requisito, a possibilidade da reversão da medida (contraditório/ampla defesa - § 2º): não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Podemos dizer que essa ponderação legal de valores e regras aparentemente opostas, já no final do século XX, começava a preocupar a comunidade jurídica.
Ocorre que, atualmente, esse juízo passa a compor a maior parte da pauta dos debates entre os processualistas, o que nos leva a desenhar o que será a chamada quarta onda renovatória. Para ilustrar essa proposta, cito o texto do artigo 9º do projeto de lei em tramitação na Câmara dos Deputados (PL nº 8.046, de 2010): não se proferirá sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, salvo se se tratar de medida de urgência ou concedida a fim de evitar o perecimento de direito. Realmente, é evidente a preocupação com o contraditório e, paralelamente, com a necessidade de uma tutela oportuna e eficaz.
Em outra parte, o referido projeto faz referência à possível modulação dos efeitos da decisão, como forma de adequar o ideal da uniformização da jurisprudência e a garantia da segurança jurídica: considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição da República em controle concentrado de constitucionalidade ou quando a norma tiver sua execução suspensa pelo Senado Federal (§ 5º). No caso do § 5º, a decisão poderá conter modulação dos efeitos temporais da decisão em atenção à segurança jurídica (§ 6º, do artigo 511).
Enfim, são alguns exemplos da nova temática que se impõe àqueles que se arriscam a estudar e a compreender o processo civil pós-moderno. Um desafio.
3.A constitucionalização do processo civil
A Constituição Federal de 1988 possui ao menos dois tipos de normas jurídicas: materiais e processuais. As normas jurídicas materiais fornecem, ao Direito, parâmetros para realização do controle da conduta intersubjetiva, e as normas jurídicas processuais, por seu turno, visam a estabelecer condições para que tais parâmetros tenham congruência com os seus valores e princípios, seja no plano abstrato, seja no plano concreto, para que possam ser efetivados.[6]
Essa ordem processual de normas jurídicas possui feições peculiares quando inseridas na temática da tutela constitucional do processo. Aliás, esse tema é objeto de estudo constante, sendo que pelo menos dois autores merecem ser destacados por trabalharem com rigor a problemática: Nelson Nery Junior e Cândido Rangel Dinamarco. O magistério de Nelson Nery[7] nos revela a existência do que ele denomina “direito constitucional processual” (conjunto das normas de direito processual que se encontram na Constituição Federal, v.g., o teor do artigo 5º, XXXV, da CF/88) e também do “direito processual constitucional” (reunião dos princípios para o fim de regular a jurisdição constitucional, v.g., Mandado de Segurança). Cândido Rangel Dinamarco, a seu turno, dimensionando o processo na ordem constitucional, afirma que “A tutela constitucional do processo tem o significado e escopo de assegurar a conformação dos institutos do direito processual e o seu funcionamento aos princípios que descendem da própria ordem constitucional”[8]. Segundo ele, o processo precisa refletir as bases do regime democrático. Para ele, “a visão analítica das relações entre processo e Constituição revela ao estudioso dois sentidos vetoriais em que elas se desenvolvem, a saber: a) no sentido Constituição-processo, tem-se a tutela constitucional deste e dos princípios que devem regê-lo, alçados ao plano constitucional; b) no sentido processo-Constituição, a chamada jurisdição constitucional, voltada ao controle de constitucionalidade das leis e atos administrativos e à preservação de garantias oferecidas pela Constituição (jurisdição constitucional das liberdades), mais toda a ideia de instrumentalidade processual em si mesma, que apresenta o processo como sistema estabelecido para a realização da ordem jurídica, constitucional inclusive”.[9]
Isso posto, é possível identificarmos duas situações diversas: aquela das normas constitucionais que funcionam como um sistema de garantias no processo; e aquela dos instrumentos tipicamente processuais no próprio texto constitucional (jurisdição constitucional).
É exatamente no primeiro contexto que se situa o tema em pauta: a invasão de princípios constitucionais no processo. Aliás, tal fato é percebido com clareza no projeto de novo código aprovado no Senado Federal, cujos efeitos dão origem a dois fenômenos bem definidos: a constitucionalização vertical e a constitucionalização horizontal do processo civil.
4. A constitucionalização vertical
Como é sabido, o ordenamento jurídico se organiza de forma hierárquica/piramidal. Em decorrência disso, normas constitucionais superiores, naturalmente, invadem, verticalmente, os demais ramos (inferiores) do Direito: é o que chamamos de constitucionalização do ordenamento jurídico. Por exemplo, o princípio e valor da dignidade da pessoa humana é, ou deveria ser, a fonte inspiradora de produção/integração/interpretação do restante desse sistema de normas.
Um resgate histórico torna-se fundamental para entendermos e efetivarmos essa necessária forma de interpretação. Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, a sociedade brasileira foi submetida a um regime militar e autoritário, de total supressão dos direitos fundamentais do cidadão. Assim, como não poderia ser diferente, com a reconquista da democracia, a nova Carta Magna teve seu âmago preenchido pela proteção dos direitos fundamentais e valorização do ser humano.
Hoje, com o debate sobre o que se espera de um processo civil condizente com os anseios de uma sociedade democrática, pluralista, solidária e carente de uma Justiça célere e efetiva, propõe nosso Senado Federal (Projeto Câmara nº 8046/2010) que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código (art. 1º), e que as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa (art. 4º), devendo o juiz promover o andamento célere da causa e prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações impertinentes ou meramente protelatórias, aplicando de ofício as medidas e as sanções previstas em lei (art. 118, I e II).
Portanto, fica evidente a influencia da Constituição Federal sobre o processo vindouro.
5.A constitucionalização horizontal
A “constitucionalização horizontal”, a seu turno, é a denominação que apresentamos para indicar o fenômeno da aproximação dos ramos infraconstitucionais do Direito, num sistema vetorial uniforme, que se instala a partir da inserção legal, doutrinária e jurisprudencial, de valores constitucionais por todo ordenamento jurídico inferior.
Aliás, para a melhor compreensão desse efeito, sugerirmos a seguinte imagem: imaginemos uma toalha quadrada sobre uma superfície plana e horizontal, cuja Constituição se situa no seu centro e a legislação nas suas bordas. Agora, pensemos no ato de pinçar esse centro e elevá-lo gradativamente a uma posição de destaque (constitucionalização vertical). Consequentemente, as suas extremidades se aproximarão num movimento horizontal e centrípeto (constitucionalização horizontal).
Pois bem. A partir dessa imagem, fica fácil compreendermos o fenômeno exposto. Na medida em que o legislador insere valores constitucionais na legislação inferior (elevação do centro), ele atribui certa homogeneidade ao ordenamento jurídico como um todo, causando inevitável aproximação dos mais variados ramos do Direito, fomentando o fenômeno do “diálogo das fontes”, ou seja, da comunicação jurídica intermediária.
De fato, isso é fácil de ser notado a partir da análise da incidência do princípio da boa-fé objetiva por todo ordenamento jurídico. No âmbito do direito do consumidor, o fornecedor deve agir eticamente, no sentido de informar ao consumidor de todas as circunstancias e propriedades do produto ou serviço. Realmente, ele deve ser munido de toda informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.[10]
Nas relações jurídicas, os sujeitos devem exercer seus direitos com razoabilidade, sob pena de abuso e responsabilização.[11] No direito civil contratual, o negócio jurídico deve ser interpretado segundo o princípio da boa-fé.[12]
Agora, nessa mesma linha, se aprovado o projeto em debate, fica expresso que a parte no processo deve agir com probidade e colaboração. De fato, as partes e seus procuradores têm o dever de contribuir para a rápida solução da lide, colaborando com o juiz para a identificação das questões de fato e de direito e abstendo-se de provocar incidentes desnecessários e procrastinatórios.[13]
Em suma, a partir do princípio e valor máximo da dignidade da pessoa humana, o valor do respeito entre os sujeitos de direito transforma-se em meta de todo ordenamento jurídico, num processo de pulverização ética das relações.
Para bem ilustrar o fenômeno acima, propomos que se observe como os princípios basilares do código civil de 2002 assumem novas roupagens no sistema processual civil em gestação.
6.O princípio da sociabilidade
Conforme nossa percepção, a sociabilidade cria uma bilateralidade atributiva interna nos direitos subjetivos. Segundo Miguel Reale, o Direito é bilateral-atributivo na medida em que ao atribuir um direito a um sujeito, impõe um dever a outro, tornando garantida a pretensão do credor em virtude da exigibilidade a ser exercitada contra o devedor.[14] Entretanto, essa bilateralidade é externa, ou seja, existente entre os sujeitos da relação jurídica.
O código civil de 2002, e agora o nosso código de processo civil, seguindo a sistemática constitucional, procuram inserir o dever de sociabilidade dentro dos direitos subjetivos, originando, portanto, o que podemos chamar de bilateralidade atributiva interna, segundo a qual o exercício de um direito está condicionado ao respeito ao bem comum. Dessa forma, inaugurou-se uma convivência necessária entre o direito de pretender algo e, concomitantemente, o dever de exercer essa faculdade conforme sua finalidade social, sob pena, por exemplo, de abuso de direito e, portanto, de responsabilidade civil segundo artigo 187, do código civil. Para o professor Nelson Rosenvald, por meio de uma metáfora, sintetiza toda sistemática da sociabilidade. Segundo ele, “cada membro da orquestra porta seu instrumento, cada qual com sua finalidade. O maestro deverá reger sem a vaidade de sobrepor-se aos músicos, mas apenas para encaminhar a perfeita execução da harmonia, cujos limites encontram-se na partitura.”[15]
O projeto de código de processo civil, nessa linha de sociabilidade, prevê que ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência (art. 6º).
Aliás, não é por outro motivo, que defendemos a necessária intimação prévia e liminar da Defensoria Pública nas demandas contra grupo de pessoas necessitadas, despidas de organização associativa ou sindical, sob pena de nulidade do processo. A proposta é no sentido de instituirmos o que Luis Fernando Coelho denomina “dialética da participação”[16] no processo civil, para a partir dessa realidade e da conscientização do papel do direito e das Instituições Democráticas, frente à conflituosidade social, contribuirmos para a implementação de um processo efetivamente democrático, pluralista e participativo.
Ainda com foco social, o princípio em tela serve de fundamento à nossa proposta de ampliarmos as possibilidades do pagamento parcelado, hoje residente no artigo 745-A do atual CPC. De fato, defendemos que o pagamento em frações, independentemente da anuência do credor, configura um verdadeiro direito material e, como tal, pode ser exercido por meio de qualquer ação ou exceção, e não apenas no bojo da ação de execução, desde que justificada sua mora (Cf. Repro/RT nº 166). E agora vamos além ao propormos que o juiz poderia melhorar as condições de pagamento, ainda menos onerosas ao devedor que aquelas já previstas, desde que ouvidas as partes. Então, no artigo 872 do projeto enviado à Câmara dos Deputados, sugerimos a inclusão de outros dois parágrafos: § 4º. O juiz poderá melhorar as condições de pagamento previstas no caput deste artigo, segundo a situação econômica do devedor, ouvidas previamente as partes. § 5º. O direito previsto neste artigo também poderá ser exercido pelo devedor por meio de ação ou de defesa, desde que justificada a sua mora.
No nosso sentir, somente com propostas como tais é que construiremos um processo civil com verdadeira função social e instrumento de redução das desigualdades sociais e da marginalização (no caso, da marginalização/exclusão civil), livre da mera retórica e do patrimonialismo selvagem.
7. O princípio da eticidade
A expressão ética não possui um sentido unívoco. No entanto, na presente abordagem, tal termo deve ser entendido como o conjunto de valores selecionados pela experiência cultural de determinada sociedade voltados a regulamentar a conduta de seus membros. A boa-fé objetiva, por sua vez, é um valor ético cujo objeto regulamentado é a conduta do homem enquanto sujeito de uma relação jurídica material ou processual. Para Judith Martins, no conceito de boa-fé objetiva “estão subjacentes idéias como: “regra de conduta, fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses do alter, visto como membro do conjunto social que é juridicamente tutelado.”[17] O código civil, por exemplo, acolhera três funções desempenhadas pelo princípio da boa-fé objetiva, quais sejam, a função interpretativa/integrativa, a função de fonte de obrigações e a função de limite dos direitos subjetivos. [18]
Portanto, a boa-fé objetiva, enquanto reflexo da dignidade da pessoa humana nas relações jurídicas, é um princípio inelidível e inderrogável na luta pela justiça e no combate à desigualdade social, constituindo, dessa forma, um instituto de ordem pública e índole democrática.
Assim, não nos estranhemos se o legislador exigir das partes certa postura colaborativa no processo civil. Assim, dispõe o projeto que as partes e seus procuradores têm o dever de contribuir para a rápida solução da lide, colaborando com o juiz para a identificação das questões de fato e de direito e abstendo-se de provocar incidentes desnecessários e procrastinatórios (art. 8º).
Mas, essa exigência ética não se limita às partes, mas atinge o juiz, do qual se espera uma postura ativa, substancial e responsável. Não é mais admissível que o Poder Judiciário se limite a meras questões formais, muitas delas colhidas de uma filosofia liberal-individualista já superada e incompatível com o Estado Democrático de Direito, deixando de enfrentar o mérito, por exemplo, de uma ação coletiva cuja causa de pedir se fundamenta em improbidade administrativa ou em dano a meio ambiente.[19]
Em feliz dizer, Cândido Rangel Dinamarco afirma, em uma de suas obras[20] dedicadas ao estudo das Instituições de Direito Processual Civil, que o “juiz mudo tem também algo de Pilatos e, por temor ou vaidade, afasta-se do compromisso de fazer justiça”.
No entanto, não nos iludamos. Esse discurso, embora muito lógico e coeso, não navega em águas mansas, especialmente na prática judiciária. Realmente, alguns falsos moralismos ou “eticismos” são levantados a fundamentar posturas mais neutras, omissas e irresponsáveis de parte de nossa magistratura. Aliás, o mais grave é que esse discurso, às vezes, encontra eco e certa acolhida, em algumas circunstâncias. Por exemplo, militantes do chamado “consequencialismo da decisão” fizeram incluir no texto do Código de Ética da Magistratura Nacional, editado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ, Res. 60/2008) que incumbe ao magistrado atuar de forma cautelosa, atento às consequências de pode provocar (art. 25).
Ora, não negamos que o juiz deve ser prudente, mas a afoita e desavisada aplicação dessa orientação pode servir de álibi à conduta omissiva do magistrado, o que se agrava quando ele é submetido análise de casos de violação a direitos fundamentais, especialmente em conflitos de massa. Infelizmente, já presenciei um juiz negar um pedido de tutela de urgência para a interdição de uma cadeia pública feminina, em estado de superlotação e de surto epidêmico de sarna entre as presas, pois, segundo ele, o sistema carcerário não está preparado para suportar o “peso” de eventual concessão da medida. Em outra ocasião, um magistrado negara medida de urgência para determinar à concessionária de energia elétrica a restabelecer o fornecimento em imóvel que abrigava uma criança que utilizava de aparelho elétrico de ventilação, pois, segundo ele, sua decisão poderia incitar a inadimplência entre os outros consumidores.
Em suma, o que não podemos admitir é que essa falsa “ética prudencial” possa exonerar o Poder Judiciário ou parte dele de suas responsabilidades.
De fato, o juiz, no exercício da atividade jurisdicional, possui não só um poder, mas, também, a responsabilidade (dever) da jurisdição, com a adoção de medidas de ofício, se necessárias. Por exemplo, o projeto prevê que em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício (art. 277). Em outra parte, quanto trata da sentença, dispõe: o juiz proferirá sentença de mérito sempre que puder julgá-lo em favor da parte a quem aproveitaria o acolhimento da preliminar (art. 475), num processo livre dos grilhões do formalismo liberal e concretizado com certa flexibilidade procedimental, podendo o juiz, por exemplo, dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova adequando-os às necessidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico (art. 118, V).[21]
Aliás, não é por outro motivo que entendemos que o juiz não pode indeferir uma tutela urgente, por falta de provas dos seus requisitos, sem que antes permita à parte que as produza, ainda que liminarmente. Defendemos que, feito o pedido liminar, o juiz deveria designar audiência de justificação, para a produção de provas orais pertinentes, antes de indeferi-lo por insuficiência probatória. É medida de efetividade da tutela jurisdicional. Aliás, pondera José Carlos Barbosa Moreira sobre a efetividade do processo: “Qualquer instrumento será bom na medida em que sirva de modo prestimoso à consecução dos fins da obra a que se ordena: em outras palavras, na medida em que seja efetivo. Vale dizer: será efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de realização do direito material.”[22]
Enfim, a tese da obrigatoriedade da audiência de justificação, para a complementação probatória, atende exatamente aos ditames dessa tutela mais efetiva, justa, célere e adequada.
8.O princípio da operabilidade
Operabilidade significa realizabilidade e efetividade. São virtudes de um sistema apto a interagir com a realidade e com as peculiaridades de cada caso concreto. Por exemplo, para assegurar essa concretude ao sistema de Direito Privado, utilizou o código civil de alguns meios. Por exemplo, em diversos artigos, ele concedeu ao juiz o poder de decisão em matérias que exigem, para a formulação de uma solução equânime, uma análise apurada das particularidades do caso. Isso ocorre, por exemplo, na lesão, quando a pessoa que estava em perigo não pertence à família do declarante (art. 156, parágrafo único). Nesse caso, o juiz decidirá conforme as circunstâncias. Em outro artigo, dispõe o código civil que o juiz poderá se recusar a homologar a separação do casal caso ela não preservar os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges ( art. 1574, parágrafo único).
Vale a pena anotar que essa atribuição de poderes ao magistrado se coaduna com o sistema jurídico aberto e é uma exigência do mundo contemporâneo, cenário de contínua e permanente proliferação de relações jurídicas complexas, plurissubjetivas e multifacetárias, cujos conflitos de interesses exigem do ente pacificador a liberdade e a força necessárias à sua satisfatória dissolução. Sobre esse contexto, observa Kazuo Watanabe que o Poder Judiciário “passou a solucionar não somente os conflitos intersubjetivos de interesses, segundo o modelo liberal individualista, como também a atuar como órgão calibrador de tensões sociais, solucionando conflitos de conteúdo, político e jurídico, e também implementando o conteúdo promocional do Direito, como o contido nas normas constitucionais e nas leis que consagram direitos sociais e protegem o meio ambiente, o consumidor e outros interesses difusos e coletivos”.[23]
No processo civil tradicional, o juiz sempre ostentou importantes poderes, especialmente instrutórios, que tornam a tutela mais operável. Agora, o projeto de novo código, a seu turno, com o objetivo de simplificar o procedimento e torná-lo mais concreto, por exemplo, extingue a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação (art. 17: Para propor a ação é necessário ter interesse e legitimidade); redefine os institutos da conexão e da continência (arts. 55 e 56); extingue com o incidente de exceção de incompetência (art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como preliminar de contestação, que poderá ser protocolada no juízo do domicílio do réu); dentre outras inovações.
Merece destaque a preocupação do legislador com a definição dos recursos cabíveis. Parece, ao menos numa análise preliminar, que o projeto teria adotado a seguinte regra: se a decisão acolher as matérias dos artigos 467 ou 469 e colocar fim a alguma fase processual será sentença, recorrível por apelação, salvo se houver previsão expressa de agravo de instrumento (por exemplo, no incidente de desconsideração da personalidade jurídica - art. 79. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento; na concessão da justiça gratuita – art. 99, § 2º Das decisões relativas à gratuidade de justiça, caberá agravo de instrumento, salvo quando a decisão se der na sentença; na decisão que conceder ou negar a tutela de urgência e a tutela da evidência, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. Parágrafo único. A decisão será impugnável por agravo de instrumento – art. 271).
Importante indicarmos, ainda, a redefinição do conceito de sentença, com a adoção de um critério misto (material e formal), o que acabaria com recentes debates e divergências sobre o que seria sentença, especialmente após a Lei nº 11.232, de 2005, que alterou o artigo 162, § 1º, e deixou sua redação um tanto quanto deficiente e ambígua: Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. Com o projeto, sentença será o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 472 e 474, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como o que extingue a execução (art. 170).
Ademais, o projeto exige a intimação pessoal do devedor para o cumprimento da sentença, pondo fim a intensos debates (art. 590); define o que consiste “preço vil” (art.841: não será aceito lance que ofereça preço vil. Parágrafo único. Considera-se vil o preço inferior a cinquenta por cento do valor da avaliação, salvo se outro for o preço mínimo estipulado pelo juiz para a alienação do bem), dentre outras normas mais claras e precisas.
Em suma, o legislador finalmente entendeu que o texto simples torna mais intensa e efetiva a aplicação da norma e operável o sistema de tutela de direitos.
9. Conclusão
Em resumo, tínhamos, com o texto acima, o objetivo de traçar como vem acontecendo o fenômeno da constitucionalização do processo civil no Brasil, especialmente após a Constituição Federal de 1988 e a sua Emenda nº 45 de 2004, e quais os seus efeitos sobre a atual política legislativa na iminência de um novo código de processo civil. Ainda, aproveitamos a oportunidade para sugerir qual seria a nova etapa da era instrumentalista do processo, a chamada quarta onda renovatória, que também se insere nesse contexto de constitucionalização, vertical e horizontal, esta entendida como a aproximação dos demais ramos do Direito pós-moderno, em especial do Direito Civil e do Direito Processual Civil, ao qual o fizemos com a demonstração dos efeitos da adoção dos princípios da eticidade, da sociabilidade e da operabilidade no campo desta última ciência.
Por fim e de forma lógica, sugerimos alguns instrumentos que poderiam ser encampados pelo legislador atual para fazer do processo civil um verdadeiro instrumento de realização, dentro e por meio dele, dos objetivos fundamentais do Estado de Direito e Democrático do Brasil.
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Notas
[1] FUX, Luiz. Mensagem exposta em audiência pública realizada para debater o novo CPC: www.senado.gov.br
[2] Expressão atribuída a Kazuo Watanabe.
[3] No Brasil, essa onda é muito facilmente identificada com a tutela antecipada (Lei 8952/94), com a previsão de medidas executivas nas sentenças mandamentais (artigos 461 e 461-A alterados e instituídos pela Lei nº 10.444/02), pelas alterações do recurso de agravo (Lei nº 11.187/05), pela improcedência prima face em ações repetitivas (Lei nº 11.277/06, que cria o artigo 285-A do CPC), pela instituição do cumprimento de sentença (Lei nº 11.232/05), dentre outras alterações.
[4] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p.15.
[5] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p.31.
[6] ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro. Um novo ramo da ciência processual. São Paulo: Saraiva, 2003, p.31.
[7] Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
[8] A instrumentalidade do Processo. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p.25 e seguintes.
[9] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 25.
[10] Art. 6º, III, CDC.
[11] Código Civil: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
[12] Código Civil: Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
[13] Art. 8º do Projeto de Lei nº 8046/10, da Câmara dos Deputados.
[14] REALE, Miguel. op. cit. p. 51, nota 4.
[15] ROSENVALD, Nelson. op. cit. p. 20, nota 47.
[16] Teoria crítica do direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 63.
[17] MARTINS-COSTA, Judith. op. cit. p. 412, nota 49.
[18] Na primeira, como norteador hermenêutico, a boa-fé objetiva constitui um fator axiológico que concorre na produção das normas jurídicas. Assim, como esse valor ético incide precipuamente nas relações jurídicas patrimoniais, dispõe o novel estatuto que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa fé...” (art. 113 do CC). Em segundo, como fonte de obrigações, a boa-fé objetiva representa a fonte criadora de deveres jurídicos conexos para as partes, tanto antes como durante e depois da vigência da relação jurídica. Nesse sentido, dispõe no Código Civil que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé”(art. 422). Aliás, o Projeto de Lei nº 6960/2002 visa alterar o aludido dispositivo acrescentando que tais princípios devem ser observados também nas fases pré e pós-contratual. Por derradeiro, exerce a boa-fé objetiva a função de limitar os direitos subjetivos para que sejam exercidos de acordo com suas finalidades sociais. Portanto, é abusivo o exercício de um direito subjetivo que extrapola os ditames da lealdade e da cooperação, ensejando responsabilidade civil de seu titular, independente de dolo ou culpa (art. 187).
[19] Nos termos do artigo 9º do PL 5.139 de 2009: “Não haverá extinção do processo coletivo por ausência das condições da ação ou de pressupostos processuais, sem que seja dada oportunidade de correção do vício em qualquer tempo ou grau de jurisdição ordinária ou extraordinária, inclusive com a substituição do autor coletivo, quando serão intimados pessoalmente o Ministério Público e, quando for o caso, a Defensoria Pública, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social, podendo qualquer legitimado adotar as providências cabíveis em prazo razoável a ser fixado pelo juiz.”
[20] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Volume 1. p.224-225.
[21] O Projeto original do Senado (166), continha outra redação: “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: V – adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa (art. 107).
[22] MOREIRA, José Carlos B. Por um processo socialmente efetivo. In Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese, 2001, nº 11, p.5.
[23] WATANABE, Kazuo. Apud: GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado Constitucional e Democrático de Direito. Revista dos Tribunais, 1997. p. 47.