Introdução
O Brasil, atualmente, vive um momento de rara paz política e democrática em sua história constitucional, guidado por uma constituição relativamente jovem para os padrões contemporâneos. Nesse contexto de uma nova ordem constitucional, ainda em estado de consolidação por seus meios democráticos, o STF se depara com diversos desafios complexos na hora de preservar as garantias constitucionais e direitos fundamentais dos cidadões. São questões de natureza intrincada, que demandam respostas claras e satisfatórias por parte da corte.
Esses desafios que a corte enfrenta em seu exercício de jurisdição constitucional são analisados nesse artigo por meio da inovações que a carta de 88 trouxe ao ordenamento e ao papel constitucional do STF, os novos métodos de decisão e a postura dos ministros diante de problemas complexos que o ordenamento brasileiro coloca diante deles. O aumento do rol de legitimados para propositura de ações, as novas ações possíveis, a consolidação do sistema misto de jurisdição constitucinal (abstrato e concreto), tudo isso contribui para uma nova análise do papel e do dever do STF. Esses novos desafios enfrentados pela corte constitucional refletem o estado complexo que se encontra a democracia brasileira pós 88, e a resolução dos mesmos sugere uma nova maneira de se fazer jurisidição constitucional no Brasil.
A modulação de efeitos e a teoria da nulidade da inconstitucionalidade
O artigo 27 da lei 9.868/98 versa sobre a modulação de efeitos das decisões emitidas pela corte constitucional brasileira, o que não é uma ideia nova nas democracias modernas e já foi aplicada em diversos outros ordenamentos jurídicos pelo mundo. Parte do pressuposto de que o juiz da corte deve fazer um juízo não apenas jurídico das questões julgadas, mas também ser ciente de que outros aspectos serão afetados pela sua decisão, tais quais econômicos, políticos, sociais. Esse artigo é a principal válvula que ergue o juiz para além do mundo jurídico, responsabilizando-o por suas decisões em todas as esferas em que elas ecoam.
A constiucionalidade do dispositivo não é o objeto da discussão, mas sim a maneira de sua aplicação. Esse artigo permite aos ministros uma oportunidade de analisar criticamente o efeito de suas decisões, levando em conta além disso o peso dos aspectos de relevante valor social e segurança jurídica, que antes não possuiam tanta margem para interpretação e muitas vezes eram relevados em favor de uma análise pura e meramente jurídica do caso.
A partir disso, pode-se suscitar um debate acerca do poder da corte constitucional na defesa dos direitos fundamentais, e seu poder para tanto. A princípio, a constituição autorgou ao legislativo o poder de fazer um juizo acerca das inúmeras questões econômicas, políticas, sociais, administrativas que possuimos em nosso país, porém o artigo 27 da referida lei abre essa competência de ampla análise também à corte constitucional, de maneira explícita. Os juízes não precisam mais se manter atados por um juízo puramente jurídico, e também possuem mais liberdade para além da consagrada fórmula brasileira da decisão ex tunc.
A fórmula ex tunc diz que a decisão proferida em juízo de constitucionalidade pela corte constitucional tem efeito retroativo, ou seja, a inconstitucionalidade é nula dês de o momento de sua criação, seguindo a teoria da nulidade da norma inconstitucional. Antes do artigo 27 da lei 9.868/98, a corte obrigatóriamente se vinculava a essa fórmula ex tunc, sem liberdade de moderar suas decisões no tempo. Depois desse artigo, a modulação dos efeitos (tanto no tempo quanto no espaço) se tornou uma realidade bastante tangível.
Muito mais do que um poder, o referido artigo deu à corte constitucional um pesado ônus de formulação e fundamentação de suas decisões, um ônus de ponderação e proporcionalidade sobre aspectos complexos, muitas vezes conflitantes. A possibilidade e a efetividade de salvaguardar os direitos elencados pela constituição se tornou mais ampla, e o poder de protegê-los se tornou ao mesmo tempo mais eficaz e mais complexo. O poder de asseugurar tais direitos cresceu na mesma proporção em que cresceu o potencial lesivo da corte para com os mesmos. A arbitrariedade e liberdade em tomar decisões, em qualquer esfera do poder público, sempre foi uma questão controversa, pois ao mesmo tempo em que o detentor de tal poder pode usar essa liberdade para melhorar o panorama de maneira mais ampla e incisiva, ele também o pode fazer para dar vazão a uma discricionáriedade injusta que pode ferir inconáveis direitos e proteções constitucionais.
Para evitar esse quadro de possível abuso de poder é que se exige, no momento de se utilizar de um dispositivo como o artigo 27 da lei 9.868/98, uma fundamentação ampla e profunda de cada uma das decisões, que invariavelmente passa pelo crivo dos outros ministros da Turma. É a maneira mais democrática de evitar a discricionariedade lesiva da corte, já que a própria corte não é democraticamente eleita, e não age necessariamente visando interesses da maioria. Seus métodos são bastante distintos daqueles utilizados pelo poder Legislativo, o que no entanto não o transforma numa corte arbitrário. O fato de seus membros não serem eleitos pela população não anula a vinculação da corte constiucional com os interesses da sociedade e com os ditames da lei maior.
Um caso interessante para exemplificar os poderes de moderação da corte constitucional é o HC 82.959/STF, que declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. do art. 2º da Lei 8.072/90, que versava sobre progressão de regime em crimes hediondos. Ao contrário do que ocorre usualmente, a lei foi declarada inconstitucional sob o regime ex nunc, ou seja, fazendo com que os efeitos da decisão valessem apenas a partir do trânsito em julgado do acórdão, com a justificativa do uso do artigo 27 da lei 9.868/98.
O argumento principal utilizado para justificar, nesse caso, o abandano da fórmula ex tunc, em favor da ex nunc, foi o de que isso evitaria a enxurrada de ações indenizatórias propostas por pessoas que ficaram presas injustamente sob a égide de uma lei inconstitucional. Embora essas pessoas tivessem razão em propor tais ações, pois ficaram presas de acordo com lei declarada inconstitucinal, o que fere ao princípio da legalidade, essas ações acabaram por gerar grande rombo ao erário, o que por si só já é bastante prejudicial ao interesse público. O argumento de que leis inconstiucionais não geram efeitos válidos teve de ser sopesado em prol do interesse público.
Kelsen acrediava na doutrina da nulidade das leis inconstitucionais, ou seja, as leis promulgadas por válidos processos legislaivos gozam de presunção de constitucionalidade, e portanto seus efeitos seriam válidos até o eventual momento em que fosse declarada sua inconstitucionalidade. Respeita-se nesse caso a interpreação que o próprio legislativo faz da constituição, que deve subsistir até o momento em que a corte constitucional emite um juízo em contrário. Para essa doutrina, a corte constitucional não poderia declarar a nulidade de uma lei em regime ex tunc,pois isso iria anular completamente o juízo do legislador, que também é um dos intérpretes da constituição.
Perhaps, however, it may be well doubted whether a formal act of legislation can ever with strict legal propriety be said to be void; It seems more consistent with the nature of the subject, and the principles apliccable to analogous cases, to treat it as voidable. (General Theory of Law and State, Hans Kelsen, p.160)
A doutrina contrária à da anulabilidade, a da nulidade, diz que a lei declarada inconstitucional nem chega a ser lei, ou seja, nem chega a figurar de maneira válida no ordenamento jurídico.
Relações entre judiciário e legislativo, e intevenção da corte em questões interna corporis legislativas
Uma das questões atuais mais relevantes da jurisdição constitucional é a relação entre legislativo e judiciário, e até onde o judiciário pode interferir em processos que são interna corporis do legislativo. Nesse caso, oleading case é o voto do Ministro Moreia Alves no MS 20.257/STF. Nele, o ministro admitiu a possibilidade de o próprio processo legislativo ferir à constituição, sem que seja necessária a promulgação da lei objeto da controvérsia. O ministro, em seu voto, afasotou o argumento de afronta ao princípio constitucinal da independência dos poderes declarando que a missão de proteger a constituição dava à corte o poder de salvaguarda-la onde quer que ela estivesse sendo violada, mesmo que isso significasse interferir no legislativo.
As tensões entre a corte constitucional e o poder legislativo são bastante complexas, pois em matéria de jurisdição constitucional, é difícil definir onde acabam as competências de um e se iniciam as do outro. Os próprios processos legislativos possuem a potencialidade de ser inconstitucionais? Ou apenas os atos legislativos já incorporados ao ordenamento podem ser sujeitos à jurisdição constitucional?
Admitir que a corte tem o poder de influir nos processos intera corporis do legislativo pode levar a uma relação tensa entre legislativo e judiciário. Por um lado, existe a proteção da supremacia da constituição, que, como acreditava o ministro Moreira Alves, devia ser protegida onde quer que fosse ou pudesse ser violada. Por outro lado, a independência dos poderes, que fica mitigada se e quando a corte atua em processos que são próprios do próprio legislativo.
Waldron, em seu texto “judicial review e as condições da democracia”, defende que a jurisdição constitucional era altamente desnecessária em um sistema democrático sadio, pois a sociedade e o próprio legislativo seriam capazes de se auto regular para se manter dentro dos parâmetros ditados pela constituição. No entanto, a ideia de Waldron, apesar de otimista, é utópica. Não é possível deixar que o próprio legislativo se auto regule, pois é necessário um poder externo que o faça. Não se fala aqui em hierarquia dos poderes, mas tão somente de um mecanismo democrático de fiscalização entre os eles, pois os poderes não podem subsitir de maneira completamente independente. Os poderes, dentro de uma democracia, devem coexistir sem usurpar competências, mas são responsáveis pelas falhas uns dos outros, e devem intervir quando algo estiver incorreto, quando falharem os mecanismos internos.
Waldron também defende que o poder da corte constitucional é muito pouco democrático, levando em consideração que os ministros não são eleitos, e portanto tem pouco compromisso com demandas sociais em comparação com os políticos, representantes eleitos do povo. Ou seja, além de desnecessária, a corte também é ilegítima, no sentido de não ter compromisso direto com demandas sociais. O argumento no entanto é falho. O compromisso da corte constitucional é para com a constituição, compromisso esse direto e inabalável. A constituição é o próprio pilar da democracia, é aquilo que limita os governantes democraticamente eleitos e garante os direitos e liberdades de cada um dos cidadões. Alegar que a corte é antidemocrática é negar seu compromisso para com a democracia, e mais além, e negar a supremacia da constituição.
Muito se discute sobre a necessidade de proteger a constituição. Existe uma corrente doutrinária que acredita que a constituição existiria por si mesma, sem a necessidade de um guardião. Kelsen e Schimitt, no início do séc XX, debateram a questão do guardião da constituição à exaustão, porém ambos concordavam que ela carecia de um guardião para torna-la efetiva. Ambos discordavam apenas sobre quem seria o guardião ideal (se o presidente, para Schmitt, ou se a corte constitucinal, para kelsen). Naquela época, a consiuição era mais analisada como sendo uma carta política, um manual de diretrizes para o exercício da política. Hoje ela é mais classificada como uma carta mista, tanto políticia como jurídica, mediandora dos poderes democráticos e pilar primevo de todo o ordenamento e da própria democracia.
“A Constituição estrutura a ação política organizando-a, guiando-a, limitando-a. Mas ela não regula a ponto de a políticaestar reduzida à mera execução de ordens constitucionais. Dentro da moldura constitucional, os órgãos políticos estão livres para fazer as escolhas que, de acordo com seu ponto devista, o bem comum exige. A eleição decide qual dos pontos de vista em competição é o preferido pela sociedade e qual o grupo político deve, dessa forma, liderar as posições no Estado e executar seu programa político. A seu turno, as Cortes, especificamente as Cortes Constitucionais, são chamadas a controlar se os outros ramos de poder, ao definir, concretizar e implementar os objetivos políticos agiram de acordo com os princípios constitucionais e não ultrapassaram os limites constitucionais” (GRIMM, Dieter. Constitution Adjudication and democracy. Israel Law Review, vol. 33, 1999, p. 210).
Um caso recente foi alvo dessa teoria da independência dos poderes frente à inconstitucionalidades que se operaram em processos interna corporis do legislativo, o caso da divisão dos royalties entre os estados, o MS 31.816/STF. Nele, o ministro relator Luiz Fux discute os limites ao poder da jurisdição constitucional, refletindo acerca do papel da constituição e da importância de protege-la para a manutenção da democracia. No caso, discutia-se preliminarmente a possibilidade de se conhecer de um recurso que exigia a intromissão do judiciário em procedimentos legislativos, no caso, de se julgar um veto presidencial (o veto dos royalties) antes dos outros, sem respeitar a ordem cronológica.
O ministro relator concedeu a liminar sob a alegação de que era desreispeitoso à constituição que um veto fosse analisado fora de sua devida ordem. Aduziu ainda que a atitude do parlamento em analisar vetos fora de ordem feria diretamente a Lei Maior em seu artigo art. 66, §§ 4º e 6º, cabendo à corte constitucional a competência de zelar por sua devida aplicação. Seguiu defendendo que a criação de um regime de urgência da análise de um veto era inconstitucional, pois desrespeitava a ordem da pauta e seria julgado em detrimento de outros vetos que já esperavam deliberação a mais tempo, com forte possibilidade de ferir o direito de minorias.
O momento da inconstitucionalidade, e a inconstitucionalidade superveniente
Inicia-se aqui uma discussão bastante válida acerca do momento em que as leis se tornam inconstitucionais. Será que tais leis são natimortas, envenenadas dês de o princípio de sua criação, ou mesmo antes de sua promulgação, dentro dos procedimentos legislativos? Ou existe a possibilidade que uma lei chegue ao ordenamento jurídico de maneira perfeitamente constitucional, e por mudanças supervenientes, de natureza fática, doutrinária ou jurisprudencial, se torne inconstitucional? Implicitamente, o ministro Gilmar Mendes defendeu essa segunda tese, pois admitiu que uma mudança de posicionamento dentro da corte foi capaz de transformar uma lei, cuja constiucinalidade foi seguidas vezes defendida, como inconstitucional.
Segundo essa concepção, a lei inconstitucional não poderia ser considerada nula, porque, tendo sido editada regularmente, gozaria de presunção de constitucionalidade, e sua aplicação continuada produziria conseqüências que não poderiam ser olvidadas. A lei inconstitucional não seria, portanto, nula ipso jure, mas apenas anulável. A declaração de inconstitucionalidade teria, assim, caráter constitutivo. Da mesma forma que o legislador poderia dispor sobre os efeitos da lei inconstitucional, seria facultado ao Tribunal reconhecer que a lei aplicada por longo período haveria de ser considerada como fato eficaz, apto a produzir conseqüências pelo menos nas relações jurídicas entre pessoas privadas e o Poder Público. Esse seria também o caso se, com a cassação de um ato administrativo, se configurasse uma quebra da segurança jurídica e do princípio da boa-fé (RE 79.343, Rel. Min. Leitão de Abreu, RTJ 82, p. 795). (HC 82.959/STF, voto do ministro Gilmar Mendes)
O ministro Gilmar Mendes acredita que o princípio da nulidade ainda é o vigente no atual ordenamento, pois as leis inconstitucionais, por sua própria natureza, ferem o ordenamento de maneira bastante nociva, fazendo com que sejam praticados atos que indiretamente vão contra o espírito da constituição, o pilar primevo da democracia.
Esse princípio, no entanto, pode ser mitigado em situações em que o uso desse princípio acarretaria maior dano ao ordenamento do que ocorreria se ele fosse ignorado. Casos de omissão, de exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade, além das hipóteses em que a sua aplicação puder trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional, ferindo ao princípio da segurança jurídica. Nos demais casos, no entanto, a técnica de decisão segundo o princípio da nulidade ainda é a mais efetiva para expurgar do ordenamento leis que invariavelmente são nocivas à constituição.
Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação. Desse modo, em muitos casos, há de se preferir a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos à insegurança jurídica de uma declaração de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito. (HC 82.959/STF, voto do ministro Gilmar Mendes)
No entanto, uma outra questão a ser discutida é se a nulidade de todos os atos calcados na lei inconstitucional são também nulos. No ordenamento brasileiro essa é a regra geral (não positivada), pois se o ato é baseado na lei nula, também ele o será. No entanto, novamente é necessário levar em consideração o princípio da segurança jurídica, usando para isso as chamadas fórmulas de preclusão.
A dinâmica da constitucionalidade da leis no tempo é algo recente, e pode ser mais amplamente discutida a partir do surgimento do artigo 27 da lei 9.868/98. Surgiu o conceito de inconstitucionalidade superveniente, onde as leis dependem de fatores fáticos que, se se alterarem, as tornarão inconstitucionais. A lei que prevê prazo recursal em dobro para as defensorias públicas é um exemplo, pois depende de elementos concretos para que subsista sua constiucionalidade. O ministro relator acredita que, enquanto a defensoria pública não tivesse estrutura compatível com suas funções, a lei que garantia prazo recursal em dobro não ofendia ao princípio constitucional da isonomia. No entanto, se a situação se revertesse (ou seja, se a defensoria adquirisse as condições necessárias ao exercício de suas funções), então a lei se tornaria inconstitucional, pois seria uma ofensa ao princípio da isonomia.
O conceito de inconstitucionalidade superveniente dita que o próprio ordenamento está imerso em um plano fático complexo, e dele não pode ser isolado. As mudanças fáticas que ocorrem na sociedade interferem no processo de criação e interpretação das leis, e não se pode olvidar que as leis respondem a essas mudanças. Uma lei que era perfeiamente constitucional no momento de sua criação pode, devido aos processos naturais de mudança e evolução das sociedades, se tornar inconstitucional, pois sua própria aplicação não encontra mais sentido em um universo fático posterior.
Conclusão
É patente que o Supremo Tribunal Federal possui uma missão muito importante de assegurar a supremacia da constituição e dos direitos fundamentais dentro uma democracia tão complexa quanto a nossa. O desafio está em saber quais os limites dessa missão, e entender o alcance do poder da jurisdição constitucional. A corte agora possui novos métodos de decisão, pode modular os efeitos daquilo que impõe, para que objetivos específicos seja atingidos sem que se prejudique em demasia o ordenamento.
O STF ainda está num processo complexo de definição de contornos, e de assumir uma identidade diante da democracia, de definir completamente o papel que lhe foi autorgado pela Carta Magna. Deve proteger a supremacia da constituição acima de tudo, mas esse dever ainda carece de especificidade em algumas áreas. Pode a corte legitimamente adentrar em questões legislativas, se essas forem potencialmente lesivas à constituição? Até onde a corte pode manipular os efeitos de sua decisões no espaço e no tempo, sem que isso se torne um ato arbitrário, discricionário em demasia? São questões complexas, que dizem respeito à própria existência da corte constitucional em um universo democrático.