A lei 11.804/2008 foi sancionada em 05/11/2008, e batizada de Lei dos Alimentos Gravídicos (LAG), entrando em vigor na data de sua publicação no D.O.U. (06/11/2008), tratando de normas materiais e procedimentais para o exercício do direito a alimentos no caso de gravidez.
Originalmente, o projeto de lei previa 12 artigos. Antes de sancionada, a lei sofreu veto nos arts. 3º, 4º, 5º, 8º, 9º e 10, vetos estes influenciados pelo IBDFAM, que apresentou, pouco mais de 15 dias antes de ser sancionada, uma carta ao Presidente da República mostrando as incongruências ante ao ordenamento jurídico vigente, recomendando a retirada dos referidos artigos, citados acima, que foi acolhido integralmente (FREITAS, 2009, p. 22).
Mesmo com as diversas discussões que a referida lei trouxe, neste artigo, nos focaremos na questão da titularidade dos alimentos.
2 Alimentos: breves considerações sobre o conceito e as características
2.1 Conceito
Os alimentos, em direito das famílias, podem significar valores, bens ou serviços destinados às necessidades existenciais da pessoa que não consegue prover a sua manutenção pessoal em razão da idade, doença, incapacidade, impossibilidade ou ausência de trabalho, e estão ligados à relação de parentesco.
Os alimentos estão relacionados ao direito à vida digna e um dever de amparo entre parentes (até a linha colateral no segundo grau, sendo na linha reta ascendente ou descendente infinita), cônjuges e companheiros (CC, art. 1694).
Sob o prisma constitucional, a obrigação funda-se no princípio da solidariedade (previsto na Constituição da República, art. 3º, I[1] [2]) nas relações familiares de parentesco, de companheirismo ou matrimonial.
Os alimentos podem ser fornecidos em dinheiro, também denominados pensão alimentícia, e in natura, ou naturais, como a entrega de imóvel para moradia e de coisas para consumo humano.
A doutrina ainda alude à distinção tradicional entre alimentos naturais (para mantença da vida) e civis (haveres do alimentado ou da qualidade e situação pessoal deste). No entanto, para Pontes de Miranda (apud DIAS, 2009, p. 349) esta distinção não há que ser mais cogitada, pois o Código Civil de 2002 refere-se aos alimentos, no art. 1920 como um conjunto abrangendo "o sustento, a cura, o vestuário e casa, além da educação se for menor".
2.2 Características
Primeiramente, podemos apontar como característica o fato dos alimentos serem personalíssimos, ou seja, um direito intuito personae, não podendo ser transmitido como um negócio jurídico.
Divisibilidade: em regra, a obrigação alimentar é divisível, respondendo cada devedor pela sua parte. A obrigação alimentar entre parentes é recíproca (CC, art. 1694), mas não solidária, e sim divisível. Até porque, a solidariedade não pode ser presumida, deve ser prescrita em lei ou pela vontade das partes.
É irrenunciável quando se trata de relação de parentesco, sendo admitida tão somente a desistência do exercício do direito alimentar.
É incompensável, não podendo efetuar compensação das dívidas e obrigações com o alimentante.
São irrepetíveis, no sentido de que, apesar de não haver previsão legal, o alimentante não pode pedir de volta o que pagou, mesmo que indevidamente.[3] [3]
Os alimentos são também indisponíveis, impenhoráveis e imprescritíveis.
3 Dos Alimentos Gravídicos: titularidade e legitimidade ativa
Primeiramente, havemos de apresentar o significado do termo gravídico, que batiza a lei na qual estudaremos. Gravídico é adjetivo que diz respeito à gravidez ou o que dependa da gravidez.
Logo no primeiro artigo da lei, este traz a seguinte redação: "esta lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido".
Daí advém o questionamento: a quem se destinam os alimentos gravídicos? À gestante ou ao nascituro?
Pela interpretação literal e legalista do art. 1º da nova lei pode-se concluir que é para a mulher gestante que se destinam os alimentos gravídicos. Muitos entendem desta forma. Indicam que inicialmente a titularidade, e por consequencia a legitimidade ativa, é da gestante, sendo que, após o nascimento com vida haveria a conversão da titularidade em pensão alimentícia para o menor (DONOSO, 2009). Ou seja, ao nascituro somente seria o titular dos alimentos após seu nascimento com vida, quando então lhe seria dado a legitimidade de pleitear a revisão. Argumentam ainda, no sentido de que o nascituro não tendo personalidade não poderia ser titular de direitos.
No entanto, tais afirmações estão na contra-mão dos entendimentos já apresentados por diversos tribunais, muito antes da entrada em vigor da LAG. Podemos citar alguns julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que o Tribunal de Justiça já admitia a fixação de alimentos, inclusive provisórios, em favor dos nascituros, para garantir-lhe um desenvolvimento sadio e completo. Nesse sentido:
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante, isto é, focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos que possui. Recurso provido em parte" (TJRS. AI nº 70006429096, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 13/08/2003).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. DESPESAS COM NASCITURO. As despesas pré-natais com o nascituro podem sustentar a fixação de alimentos provisórios. PROVA DOS AUTOS. A prova dos autos, em seu conjunto, afirmam a certeza do despacho judicial, não só quanto a condenação como ao valor fixado. Agravo improvido" (TJRS. AI nº 596067629, Rel. Des. Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, j. 17/07/1996).
No mesmo sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E ALIMENTOS. NATUREZA PERSONALÍSSIMA DA AÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. DIREITO DO NASCITURO. São legitimados ativamente para a ação de investigação de paternidade e alimentos o investigante, o Ministério Público, e também o nascituro, representado pela mãe gestante. (TJMG. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.04.377309-2/001, Rel. Des. DUARTE DE PAULA, j. 10/03/2005).
Pelo que já se vislumbrava na prática, muitos tendem a afirmar que a verba alimentar se destina ao nascituro, só que gerenciado pela gestante, colocando como sinônimos os termos "alimentos gravídicos" e "alimentos ao nascituro" (FONSECA, 2009, p. 8). Ainda argumentam que "o direito de alimentos da mãe não é o mesmo direito de alimentos do nascituro. São, pois, coisas absolutamente distintas" (ALMEIDA JUNIOR, 2009, p. 36). Até porque, levam em consideração o fato de que o nascituro, apesar de ainda não ser pessoa, não é meramente uma parte do corpo da mãe, e sim um indivíduo autônomo, apesar daquela depender para que se desenvolva e venha a nascer com vida.
Rebatendo os argumentos contrário a segunda corrente, quanto questão da aquisição de personalidade pelo nascituro, e por consequencia a titularidade de direitos, cabem algumas considerações importantes.
3.1 O nascituro e as teorias do início da personalidade: uma (nova) visão
3.1.1 Conceito de nascituro
Primeiramente havemos de conceituar nascituro. Nascituro é o ente por nascer, ou nascituro (palavra advinda do latim, nascituru) significa aquele que há de nascer, ou seja, é o ser humano que está concebido, sendo gestado no ventre materno, mas que ainda não nasceu. Ou conforme expõe Janice Silveira Borges (2009, p. 99) "é o ente humano já concebido, mas, ainda, não nascido".
A professora Silmara J. A. Chinelato e Almeida, uma das maiores estudiosas do nascituro e defensoras de sua personificação, faz uma importante observação (1988, p. 182)
Dever-se também considerar o grande desenvolvimento da ciência, através de novas técnicas de fertilização "in vitro" e do congelamento de embriões humanos, o que influi no conceito atual de nascituro (...) "a pessoa que está por nascer, já concebida no ventre materno".
É importante observar que, para nós, somente se poderá falar em "nascituro" quando houver nidação do ovo. Embora a vida se inicie com a fecundação, é a nidação - momento em que a gravidez começa - que garante a sobrevida do ovo, sua viabilidade. Assim sendo, na fecundação "in vitro", não se considera nascituro (...), o ovo assim fecundado, enquanto não for implantado no útero da futura mãe.
Tal ente é de suma importância no direito, visto ser ele uma fase no desenvolvimento biológico da pessoa (em sentido amplo, do homem ser humano) que merece ser preservado, tendo em vista ser o homem o centro, o fundamento e o fim de toda ordem jurídica.
Logo no início do Código Civil, o nascituro já é mencionado, quando o art. 2º preleciona que "a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Isto pode nos levar a concluir que o início da personalidade acontece com o nascimento com vida do ser humano, mas é salvaguardado pelo Código, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Assim, podem-se citar diversos direitos que são resguardados ao nascituro no Código Civil, quais sejam: direito à doação (art. 542), direito à herança (art. 1.798), direito à curatela (art. 1.779).
Devido a esta condição de detentor de direitos, e frente ao que prescreve o art.1º do Cóoutrina humano) que merece ser preservado, tendo emvidigo Civil, ou seja, que "toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil", pergunta-se: seria o nascituro uma pessoa, ou seja, um detentor de personalidade jurídica?
Por tal questionamento, passamos a tratar das teorias sobre o início da personalidade civil do homem.
3.1.2 Escolas doutrinárias quanto ao início da personalidade civil do nascituro
Devido às séries de relações jurídicas envolvendo o ente humano ainda não nascido, a doutrina veio a apresentar diversas teorias que tendem a querer explicar a condição jurídica do nascituro, tendo por base a busca de uma definição mais concreta e plausível do início da personalidade do homem e, assim, a condição jurídica do nascituro.
Tal dificuldade de se definir o início da personalidade civil tem raízes desde o Direito Romano quando se podiam encontrar diversos e contraditórios textos, no entanto se destacando certas tendências, quais sejam: (1) ou nascituro era visto como simples parte do corpo da mãe, sem qualquer autonomia; ou (2) ou era visto como detentor de personalidade em determinados casos, como se já tivesse nascido; ou, ainda, (3) esta personalidade era condicionada ao nascimento "viável", sendo entendido como viável, além do nascer com vida, o fato da criança ter a forma humana perfeita.
Com relação às inúmeras teorias sobre o início da personalidade do homem, na doutrina nacional destacam-se duas: (1) a concepcionista (que se desdobra na verdadeiramente concepcionista e a concepcionista de personalidade condicional) e (2) a natalista.
3.1.2.1 Doutrinas concepcionistas
Ambas vertentes da teoria concepcionista partem da premissa de que, biologicamente, inicia-se a vida na concepção, na fecundação do óvulo pelo espermatozóide, tornando-se viável com a nidação, mas já sendo considerado um novo ser humano individualizado, por apresentar carga genética própria que não se confunde com a da gestante, nem de seu genitor (ALMEIDA, 1988, p.183).
3.1.2.1.1 Teoria verdadeiramente concepcionista ou concepcionista plena
A Teoria verdadeiramente concepcionista ou concepcionista plena, defende que os direitos são adquiridos pelo nascituro desde a concepção, independentemente do seu nascimento com vida, ou seja, tem personalidade jurídica civil desde a concepção. Deste modo, reserva o começo da personalidade ao fenômeno da concepção humana, enxergando no nascituro uma pessoa. Afirmam ainda, que este foi o verdadeiro posicionamento do legislador no Código Civil, vislumbrado na segunda parte do seu art. 2º (ALMEIDA, 1988, p.183).
Os defensores desta teoria (Silmara J. A. Chinelato e Almeida, Guaraci de Campos Vianna, Teixeira de Freitas, Rubens Limongi França), entendem ser o nascituro pessoa desde a concepção, detentor de uma nova vida, e por isso titular e capaz de contrair direitos.
Dentre os expoentes defensores da teoria concepcionista plena, se destaca Silmara J. A. Chinelato e Almeida.
A referida professora (quem primeiro classificou esta teoria como "verdadeiramente" concepcionista, para diferenciá-la da teoria da personalidade condicional, também é chamada de concepcionista) defende que o nascituro tem personalidade desde a concepção, "protegido desde então como pessoa, titular de direitos personalíssimos [direitos absolutos de personalidade, como vida, integridade física, saúde, etc], e mesmo, patrimoniais [receber doação, herança]" (PAMPLONA FILHO; ARAÚJO, 2007, p. 256), sendo que quanto a estes não se discute a titularidade, tão somente seus efeitos, que, aí sim, dependeriam de seu nascer com vida. Isso se deve ao fato de não podermos confundir a capacidade de direito com a personalidade.
Assim, por este posicionamento, vale citar as palavras da autora (apud, ALBERTON, 2001, p. 43)
(...) Apenas certos efeitos de certos direitos, isto é, os direitos patrimoniais materiais, como a herança e a doação, dependem do nascimento com vida. A plenitude da eficácia desses direitos fica resolutivamente condicionada ao nascimento sem vida. O nascimento com vida, enunciado positivo de condição suspensiva, deve ser entendido ao reverso, como enunciado negativo de uma condição resolutiva, isto é, o nascimento sem vida, porque o Código Civil, bem como outros de seus dispositivos, reconhecem direitos (não expectativas de direitos) e estados ao nascituro, não do nascimento com vida, mas desde a concepção.
Além disso, a autora dispõe que os direitos do nascituro não estão elencados taxativamente no ordenamento, visto que o próprio Código os trata genericamente no art. 2º. Portanto, este teria outros direitos como os alimentos.
3.1.2.1.2 Teoria concepcionista da personalidade condicional ou teoria da personalidade condicional
Os adeptos desta teoria (Clóvis Beviláqua, Washington de Barros, Maria Helena Diniz, Orlando Gomes, dentre outros) reconhecem, como na anterior, a personalidade do nascituro desde a concepção, no entanto, esta fica condicionado que o ente que está por nascer nasça com vida. O que nos leva a concluir que o modo de tratar a personalidade na teoria anterior se difere desta, no que diz respeito ao fato de que a personalidade aqui não é adquirida plenamente na concepção.
Deste modo, conforme expõe Pamplona Filho (2007, p. 256), para esta teoria
a aquisição de certos direitos (como os de caráter patrimonial) ocorreria sob a forma de condição suspensiva, ou seja, se o não nascido nascer com vida, sua personalidade retroage ao momento de sua concepção. Assim, o feto tem personalidade condicional, pois tem assegurado a proteção e gozo dos direitos de personalidade, mas somente gozará dos demais direitos (os de cunho patrimonial) quando nascer com vida, ou seja, quando restar implementada a condição capaz de conferir a sua personalidade plena.
Como Sílvio de Salvo Venosa
O fato de o nascituro ter proteção legal não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. O fato de ter ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribua personalidade. Embora haja quem sufrague o contrário, trata-se de uma situação que somente se aproxima da personalidade. Esta só advém do nascimento com vida. Trata-se de uma expectativa de direito.(2003, p. 161-162)
Também Orlando Gomes aduz que (apud, SANTOS, 2006)
A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida. Não basta o nascimento. É preciso que o concebido nasça vivo. O natimorto não adquire personalidade (...).
Como visto, desde a concepção asseguram-se direitos ao nascituro equiparado que é à pessoa, no seu interesse. (grifos do original).
O referido autor ainda aludia que a personalidade do nascituro era uma personalidade ficta, ou seja, ele não tem personalidade, mas desde a concepção é como se tivesse. Devido a esta afirmação, os verdadeiramente concepcionistas criticaram o posicionamento por considerar que o referido autor não levou em consideração os direitos de personalidade, que não dependem do nascimento com vida para serem deferidos ao nascituro.
Assim, no entendimento de Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (apud SANTOS, 2006), mesmo adquirindo personalidade plena apenas no nascimento com vida, o nascituro merece proteção legal tendo em vista os direitos que independem da referida condição:
(...) Mesmo não havendo nascido com vida, ou seja, não tendo adquirido personalidade jurídica, o natimorto tem humanidade e por isso recebe proteção jurídica do sistema de direito privado, pois a proteção da norma ora comentada a esse se estende, relativamente aos direitos de personalidade (nome, imagem, sepultura etc.)
No intento de explicar melhor a situação, Marília Andrade dos Santos (2006) afirma que a Teoria da Personalidade Condicional não é absoluta, pois pode-se dividir os direitos da pessoa em duas vertentes: os direitos de humanidade e os direitos de relação.
Os direitos de humanidade são aqueles direitos próprios do indivíduo, inatos, decorrentes de sua natureza humana, que são oponíveis erga omnes e que geram o dever de exigir um comportamento negativo dos outros.
Nesta categoria, podem ser enquadrados todos os direitos ligados à dignidade da pessoa humana, todos os direitos garantidos constitucionalmente e que protegem o homem como ser humano. Dentre eles, podemos citar o direito à vida, à saúde, à integridade física, moral e intelectual, à imagem, à liberdade e à filiação.
É importante que seja frisado: tais direitos são adquiridos plenamente desde a concepção e admitir o contrário seria falta de observação da realidade jurídica em que vivemos.
Ora, tomando como exemplo o direito à vida, parece no mínimo contraditório dizer que o nascituro tenha expectativa deste direito, vindo somente a adquiri-lo após o nascimento com vida. Se assim fosse, não seria punível o abortamento. E isso, justamente porque um feto abortado nunca poderia nascer com vida para concretizar seu direito a esta vida. Assim, que direito teria sido violado pelo agente ativo do delito? Mostra-se descabida interpretação neste sentido.
Pelo que foi exposto, afigura-se inviável a alegação de que estes direitos somente seriam adquiridos pelo feto com o nascimento com vida, estando apenas resguardados pelo ordenamento jurídico desde a concepção.
Diferente é o caso dos direitos de relação. "Estes direitos são relativos ao indivíduo quando relacionado com outros indivíduos e demonstram seu favorecimento ou vantagem em face destes outros indivíduos" (SANTOS, 2006). Assim, este relacionamento só poderá ser possível após o seu nascimento, pois trata-se de direitos patrimoniais e obrigacionais.
No mesmo sentido é a manifestação de Maria Helena Diniz (2000, p. 180)
Poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intra uterina tem o nascituro (...) personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, ou melhor, aos direitos da personalidade, visto ter carga genética diferenciada desde a concepção (...), passando a ter personalidade jurídica m.aterial, alcançando os direitos patrimoniais (RT, 593:258) e obrigacionais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art. 1.800, §3°). Se nascer com vida adquire personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer nenhum direito patrimonial terá (grifos no original).
3.1.2.2 Teoria natalista
A teoria natalista, numa interpretação exegética do art. 2º do Código Civil, preleciona que o início da personalidade é quando do nascimento com vida. "Assim, o não nascido não tem personalidade, mas tão-somente expectativa de direito. Nascendo com vida, adquirirá personalidade e será titular de direitos e obrigações, incluindo os de natureza patrimonial" (PAMPLONA FILHO; ARAÚJO, 2007, p. 257).
Neste caso, entendem o "nascimento" como a completa separação da criança das vísceras da mãe, bem como o termo "com vida" a partir da constatação da respiração pulmonar da mesma.
Podemos citar como defensores desta teoria: Eduardo Espínola, Caio Mário da Silva Pereira, dentre outros. Estes, em especial Eduardo Espínola, considera o nascituro como mera expectativa de pessoa, pois, em seu entendimento, a personalidade do homem apenas começaria de sua existência, que coincide com o nascimento com vida. Mas os mesmos defensores reconhecem eventuais direitos ao nascituro, no entanto, tais direitos a salvo desde a concepção não passam de meras expectativas de direito, sob condição suspensiva de nascer com vida para adquiri-los. Isso porque, apesar de lhe reconhecer direitos subjetivos, asseveram não ser este, o nascituro, um ente autônomo, e sim parte do corpo de sua mãe.
Tratam, ainda, que os direitos prescritos expressamente ao nascituro na lei são taxativos, ou seja, somente quando seu interesse assim exigir o nascituro é tratado com ser existente, pois, caso contrário, sendo o nascituro um ser autônomo, pessoa, não haveria necessidade de especificar seus direitos. Ou seja, não se incluiria, para estes o direito a alimentos.
3.1.3 Críticas às teorias
Pelo todo exposto, podemos tecer críticas às teorias que tentam explicar a natureza jurídica do nascituro, apresentando como tentam informar o momento do início da personalidade do homem.
a) Ao contrário do que afirma as teorias concepcionistas, de que o nascituro é pessoa desde a concepção, pelo expresso no ordenamento jurídico (CC art. 2º), a personalidade jurídica só é atingida quando do nascer com vida do nascituro, ou seja, somente após nascer com vida este adquire o status de pessoa. No entanto, não se pode negar que terá direitos desde a concepção, pois assim o ordenamento quis, fazendo do mesmo um sujeito de direito, e, portanto detentor de alguma capacidade específica.
b) A teoria da personalidade condicionada peca por fazer dos direitos do nascituro algo que esteja suspenso (condicionado), aguardando seu nascimento com vida. No entanto, os direitos do nascituro não dependem de seu nascimento com vida. Ele os possui agora, sendo então um sujeito de direito, apesar de não gozar de personalidade.
c) Pecam, ainda, os natalista, ao afirmarem que os direitos do nascituro serão apenas aqueles elencados taxativamente na legislação. Porém, tal interpretação não merece prevalecer, pois além dos direitos elencados legislativamente, este detém outros que advêm de sua própria natureza humana.
Assim, podemos considerar que o nascituro é sujeito de direito nas situações que lhe couber ser, seja em virtude de lei ou pela própria natureza do mesmo, apesar de não ser pessoa.
3.2 Nascituro X Gestante
Afastado o argumento de que o nascituro não poderia ser titular dos alimentos por não possuir o status de pessoa (pois, vislumbramos que não goza de plausibilidade tal posição), passamos a tratar dos demais posicionamentos apresentados contrastando os argumentos defensivos da titularidade da gestante sobre o nascituro.
Os defensores de que os alimentos destinam-se à gestante, além das considerações já tratadas sobre o art. 1º, baseiam-se ainda na redação do art. 2º da Lei, que assim versa no caput:
Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Conforme se vislumbra na redação do referido artigo, os valores dos alimentos gravídicos compreenderão encargos objetivos elencados, ou seja, despesas adicionais da gravidez e delas decorrentes, a juízo do médico ou do juiz. Vale ressaltar, que também é devido a este artigo que os defensores de que seria a gestante a titular dos alimentos gravídicos se apóiam, pois seriam a ela destinados.
O texto informa claramente que serão despesas adicionais do período de gravidez estipulados a juízo do médico, qual seja, conforme diz Douglas Phillips Freitas (2009, p. 18), quando "a genitora não possuir condições de auto-sustento". Na visão do autor, se forem custos que podem ser arcados pelo SUS ou por convênio médico que a gestante possui, seria temerário impor ao suposto pai tais encargos.
Pelos adicionais pode-se entender também que não será qualquer despesa com a gravidez, além daquelas normais e que a gestante pode custear, mas sim despesas "especiais" que extrapolam ao necessário em uma gestação comum, ou as condições da gestante.
As medidas especiais descritas no referido art. 2º são entendidas de forma exemplificativa já que outras podem vir a ser compreendidas como necessárias pelo médico ou pelo juiz.
Ainda, vale ressaltar, que deverá ser instruída a exordial o documento médico que determine a "alimentação especial" ou as "demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis", e, no tocante à possibilidade de despesas, "outras que o juiz considerar pertinente, deverão ser discriminadas para que não haja julgamento extra ou ultra petita (FREITAS, 2009, p. 18-19).
Vale mencionar que é incontroverso, então, que não estão englobados na definição de alimentos gravídicos, p. ex., ultrassom 3D destinado apenas para satisfazer a vaidade da gestante em ver com precisão a aparência do filho.
O parágrafo único do art. 2º da nova lei versa que "os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos".
Nota-se que os "alimentos apontam uma paternidade responsável, pois refere-se a parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai" (FONSECA, 2009, p.10) não ensejando que haja apenas a responsabilidade deste, mas de ambos os genitores, na proporção dos seus recursos, analisando o binômio necessidade-possibilidade, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré (art. 6º, in fine, da Lei de Alimentos Gravídicos).
Percebe-se então, que se enseja uma "paternidade" responsável, onde a gestante também deve contribuir, analisando o binômio necessidade-possibilidade. Com isso, na verdade, vislumbramos que tais alimentos destinam-se ao nascituro, pois, utilizando o mesmo artifício dos argumentadores contrários de interpretarem a lei numa visão positivista, para que afirmar que a gestante também deverá contribuir com os alimentos se estes forem à mesma destinados?
Reforçando, ainda, o posicionamento de que os alimentos destinam-se ao nascituro, chama-se atenção para o parágrafo único de art. 6º da Lei 11.804/2008 onde há a previsão de que "após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite sua revisão". Com tal artigo, Almeida Júnior (2009, p. 36) afirma que "portanto, os alimentos gravídicos são devidos ao nascituro, e não à mulher, que tem direito autônomo de pleiteá-los por direito próprio, em que pese o argumento de que a proteção é da atividade gestacional". E ainda complementa que "se justificam os alimentos ao nascituro porque é titular do direito à vida (...) e para sua preservação, faz-se necessário alimento pela necessidade". Além do mais, o nascituro poderá ser o único que, em tese, teria algum vínculo familiar com o futuro pai, pois nem sempre serão enfrentados casos onde haverá presunção de paternidade pelo casamento ou união estável.
Na verdade, nos parece mais razoável o entendimento de que, como tais alimentos visam a mantença da gestação, nada impediria que houvesse um litisconsórcio entre a gestante e o nascituro, ou se o pedido fosse versasse exclusivamente por qualquer deles, pois a lei visa proteger a gestação, e não há como separarmos a gestante do nascituro, pois é por meio dela que irá se efetivar o direito do segundo, e esta é quem será a representante dele, conforme já se consolidou na jurisprudência. "É a gestante a primeira garantidora do nascimento com vida" (FONSECA, 2009, p. 10).
Da mesma forma, não se vislumbram impedimentos para que o Ministério Público figure no pólo ativo da referida ação.
3.2.1 Alimentos gravídicos avoengos
O art. 1698 do Código Civil preleciona que "se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condição de suportar o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato", ou seja, os avós e outros parentes até o segundo grau (ALMEIDA JUNIOR, 2009, p. 42).
Assim, ainda que não haja referência expressa de subsidiariedade do Código Civil à Lei ora abordada, como o fez com a lei de Alimentos e o Código de Processo Civil (art. 11 da Lei de alimentos gravídicos), conforme entende Douglas Phillips Freitas (2009) e Almeida Júnior (2009), tendo em vista que o escopo da norma é o de proteção da futura prole, não haveria óbice para aplicação do Código Civil.
No entanto, há entendimentos de que
o réu da ação de alimentos será sempre o indigitado pai, não podendo ser movida em face dos avós ou do espólio. Isso porque, não firmada a paternidade do nascituro, não há ligação de parentesco que justifique os alimentos avoengos ou pretensão de transmissibilidade alimentar em sede de direito das sucessões (FONSECA, 2009, p. 16).
Tal entendimento nos remete aos defensores de que a titularidade dos alimentos gravídicos seria da gestante, e não do nascituro, visto que, em diversos casos, se não houver vínculo familiar, seja pelo casamento ou pela união estável entre o suposto pai e a gestante, não haverá qualquer ligação que justifique os alimentos. Lado outro, considerando o nascituro como titular de tais alimentos, nada impede entender a possibilidade de alimentos avoengos.
4 Considerações finais
Como a gravidez somente ocorre com a presença do nascituro no ventre da futura mãe, além da garantia civil de que este tem seus direitos a salvo desde a concepção (CC, art. 2º), não restam dúvidas de que a LAG veio tutelar o direito do nascituro aos alimentos.
Além do mais, apesar de não ser dotado de personalidade, o nascituro é um sujeito de direitos, em especial do direito a alimentos, visto que para que tenha um desenvolvimento normal, digno e saudável, este necessita ter garantido um pré-natal com acompanhamentos específicos à gestante, pois depende desta para nascer e vir então à adquirir a personalidade civil. Negar tal direito ao nascituro é negar o próprio direito fundamental à vida (ANGELUCI, 2009).
No entanto, podemos apresentar algumas posições críticas à atual legislação, no sentido de que, apesar de ser louvável a iniciativa do legislador em estar positivando realidades sociais, que ainda sofrem com a resistência de julgadores por demais conservadores, no caso dos alimentos ao nascituro (ou gravídicos, como expressa a LAG) este não seria um caso de necessidade de regulamentação positiva. Isto porque, conforme muito bem nos fala Cleber Affonso Angeluci (2009, p. 70), "independente da lei, o nascituro tem direito a alimentos e ao pleno desenvolvimento do processo de gestação, pois o seu direito fundamental à vida é garantido na Constituição, sem a necessidade de rótulos ou alteração dos dispositivos vigentes". Ou seja, bastaria a interpretação e aplicação dos princípios constitucionais ao caso concreto, para que pudéssemos garantir ao ente por nascer o direito aos alimentos, sem que para isso viesse uma lei dizer o que é óbvio no mundo jurídico.
Ainda nas palavras de Angeluci (2009, p. 70), o que queremos chamar a atenção neste momento é o fato de que "deve ser dada especial atenção ao processo de inflação legislativa, que atravessa o estado brasileiro, preocupado em regular situações e despreocupado com a qualidade das regras, pois não parece justificável uma lei com metade dos dispositivos vetados".
Assim, apesar da entrada em vigor da LAG, a prática continuará como antes, pois apesar da garantia positiva do direito este ainda irá esbarrar nas subjetividades dos magistrados, principalmente no que se refere aos indícios de paternidade, que dependerá da apreciação e convencimento do julgador. Da mesma forma como já acontecia! Mas isso é assunto para outro trabalho
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[1] [6] CR. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
[2] [7] Embora, quanto a obrigação alimentar, apesar das divergências, haverem defensores da transmissão aos herdeiros do devedor.
[3] [8] Salvo dolo, má-fé e fraude, quando então geram o enriquecimento ilícito do alimentado.