Controle jurisdicional das provas objetivas do concurso público

Resumo: O presente trabalho discute a possibilidade do Poder Judiciário realizar controle judicial das provas objetivas do concurso público. Inicialmente, aborda a conceituação, natureza jurídica e princípios que norteiam o processo. Após, destaca-se o controle judicial e o sistema de controle. E por fim, aborda-se o controle jurisdicional incidente sobre a prova objetiva, hipóteses de cabimento do controle e a jurisprudência brasileira.

Palavras-chave: Controle Jurisdicional, Concurso Público, Provas objetivas.

Abstract: This article discusses the possibility of the judiciary make judicial review of objective evidence of the tender. Initially, dealing with the concept and legal principles that guide the process. After, there is judicial control and control system. Finally, discusses the jurisdictional control incident on objective evidence, assumptions and appropriateness of Brazilian law.

Keywords: Jurisdictional Control, Tender, objective evidence.

Sumário: INTRODUÇÃO; 1 Concurso público; 1.1 Forma de ingresso no serviço público; 1.2 Natureza Jurídica; 1.3 Princípios administrativos que norteiam o processo; 2 Controle judicial; 2.1 Sistema de controle; 2.2 Controle especial de atos; 3 Controle jurisdicional incidente sobre a prova objetiva; 3.1 Limites da discricionariedade administrativa; 3.2 A razoabilidade como instrumento de controle jurisdicional; 3.3 Alternativa incorreta corrigida como correta ou inexistência de opção verdadeira; 3.4 Questões com duas assertivas corretas; 3.5 Questão em desacordo com o edital; 4 Da Jurisprudência brasileira; 5 Considerações Finais; Referências.

Introdução

O presente trabalho aborda o controle jurisdicional das provas objetivas do concurso público, no sentido de fazer uma reflexão sobre tal tema, o qual tem grande relevância na sociedade brasileira.

O concurso público é a forma de acesso aos cargos e empregos públicos eleito pela Constituição Federal de 1988, regido pelos princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade e eficiência, sendo a forma mais democrática de ingresso no serviço público, livre de qualquer tipo de influência e favoritismo.

O acesso do povo aos cargos públicos é cobiçado desde a antiguidade através dos sorteios, compra e venda, herança, arrendamento, nomeação, eleição, e por fim, concurso público. Sendo este, utilizado como mecanismo de seleção pessoal para assumir cargo ou emprego público baseado no critério da meritocracia. Com o advento da Constituição Federal de 1988, somente é possível o ingresso dos servidores públicos na administração direta e indireta seja da União, Estados, DF e Municípios através do concurso público, salvo provimento de cargos comissionados.

O Poder Judiciário também realiza controle nos atos emanados da Administração Pública sejam os atos vinculados como também os discricionários, estes com algumas ressalvas. Nos atos vinculados, todos os elementos do ato administrativo estão definidos em lei e devem observar sempre a competência, forma, objeto, motivo, finalidade sob pena de tornar-se nulo. Nos atos discricionários, há vinculação apenas da forma, competência e finalidade, ficando o objeto e motivo a critério da administração pública.

Nesse sentido, pontua-se que, havendo violação a lei ou ao edital na realização do concurso público, o Poder Judiciário realizará controle judicial devendo o ato ser anulado com base na legalidade e nos princípios constitucionais. No tocante, ao mérito das questões, a posição majoritária da jurisprudência, entende que o juízo formulado pela banca examinadora com seus critérios científicos e pedagógicos não são passiveis do controle judicial, salvo se houver alguma afronta ao ordenamento jurídico.  

O controle judicial incidente sobre a prova objetiva é exercido quando nas questões formuladas pela banca examinadora ou resposta dada pela mesma constar, por exemplo: alternativa incorreta corrigida como correta ou inexistência de opção verdadeira; questões com duas assertivas corretas; questões em desacordo com o edital.   

Insta, destacar que, o objetivo deste trabalho não é exaurir a discussão acerca do controle jurisdicional no concurso público, mas sim dar a oportunidade  aos operadores do Direito realizar um estudo aprofundando sobre tal tema.

1 Concurso Público

Desde a Antiguidade é buscado um processo/mecanismo de ingresso das pessoas para atuar em serviço do Estado. Inicialmente, a seleção era realizada através de sorteio, no qual não havia a seleção pela qualidade técnica-científica, sendo a escolha realizada pelo acaso/sorte, ficando afastado a interferência pessoal e favoritismo.

Na Idade Média, os cargos e empregos públicos eram ocupados pela população através da compra e venda destes, de maneira que, os cargos públicos tornaram verdadeiras mercadorias sendo vendida a pessoas com maior poder aquisitivo. Esse tipo de seleção, novamente, não privilegiava a competência do funcionário e sim o poder econômico deste.

Posteriormente, surge a herança que é decorrente da compra e venda, sendo os cargos públicos passado de pai para filho. E o arrendamento, que também era uma compra e venda da ocupação do serviço público, contudo não transferia em definitivo o cargo, pois eram alugados por prazo determinado.

Após o arrendamento, utilizou-se a nomeação, que até hoje existe, sendo ocupado o cargo por pessoa escolhida pelo governante sem qualquer análise de currículo, conhecimento, bastando apenas indicação.

E por fim, o concurso público que, na atualidade, é o mais justo e equânime, pois está livre de favoritismo, influências e é impessoal, sendo escolhidos os melhores candidatos para trabalhar em favor do povo.

O professor José dos Santos Carvalho Filho[1] [2] define que:

“Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos.”     

Nessa linha de entendimento, Diógenes Gasparini[2] [3] sustenta que:

“É o procedimento posto à disposição da Administração Pública direta e indireta, autárquica e fundacional pública de qualquer nível de governo, para a seleção do futuro melhor servidor, necessário à execução de serviços sob sua responsabilidade.”  

Dessa forma, o concurso público é o meio mais idôneo de seleção de servidores públicos, no qual verifica a capacidade intelectual, psíquica e física, dependendo do cargo, selecionando sempre os candidatos mais preparados.  

1.1 Forma de ingresso no serviço público.

O Concurso público tem a finalidade precípua de aferir as aptidões pessoais do candidato selecionando apenas os melhores candidatos que serão classificados para serem nomeados e empossados nos cargos e empregos públicos.

O Estado visa verificar a capacidade intelectual, física, e psíquica do candidato com interesse em ingressar no serviço público sendo respeitadas todas as fases do certame, tornando-se o mecanismo mais eficaz de provimento de vagas dos servidores públicos.

No art. 37, II, da Constituição Federal de 1988 prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de uma aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos dependendo da natureza e complexidade do cargo ou emprego, ficando excluídos os cargos em comissões.  

Nota-se que, o legislador atentou ao fato de que os títulos têm o cunho apenas de refletir-se na classificação dos candidatos e não na aprovação. Tendo em vista, o meio mais hábil, atualmente, para auferir a capacidade pessoal é através das provas de conhecimento, apesar destas, sofrerem fatores exógenos que não é o papel desse trabalho.

Portanto, em conformidade, ao princípio da proporcionalidade, razoabilidade e impessoalidade, moralidade, é inevitável que o concurso público seja realizado através de provas ou provas e títulos, pois tem o papel de coibir qualquer favorecimento de candidatos.

 Como já dito, o certame visa privilegiar o mérito, haja vista que todos os candidatos realizam as mesmas provas permitindo que os melhores candidatos sejam classificados. Adiantando já, pois será estudado linhas abaixo, o concurso público permite que todos os candidatos disputem as vagas em condições iguais (princípio da igualdade); o certame visa coibir favorecimentos e perseguições pessoais, de sorte que, serão selecionados os melhores para trabalhar no Estado (princípio da moralidade e eficiência).

1.2 Natureza Jurídica  

O concurso público realiza-se através de uma série de atos administrativos que seguem uma cronologia devidamente estabelecida por lei, e com especificações próprias previstas no edital, de maneira que, o certame tem o condão de selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público.

Tendo em vista que, a seleção não finda com apenas um ato, alguns doutrinadores divergem quanto sua natureza jurídica entre procedimento administrativo e processo administrativo. A corrente que considera procedimento administrativo defende que os atos administrativos são interligados e conexos numa relação de dependência com o anterior, tendo estes, uma finalidade em comum que servem para fundamentar uma decisão administrativa.

Em contraponto, os defensores de processo administrativo defendem que por tratar-se de um conjunto de atos destinados a um fim e que precisamente precisam ter o encadeamento e conexão desses atos devidamente regulados através de leis que versam sobre determinada matéria, além do interesse público.

Nessa linha, a promotora e professora Rita Tourinho[3] [4] entende que:

“o termo processo deve ser utilizado quando há relação jurídico-administrativa, caracterizada pela conexão natural que existe entre dois ou mais sujeitos (públicos ou privados). Assim, existindo uma relação jurídica estaremos diante de um processo. Em contrapartida, o termo procedimento designa unicamente as sequencias contidas no processo.”

Sendo assim, fica patente que todos os atos do concurso público ficam vinculados aos termos do edital, princípios constitucionais e leis sob pena de serem invalidados pela própria Administração Pública ou, em última instância, pelo Poder Judiciário.

1.3 Princípios administrativos que norteiam o processo

Os princípios são uma espécie da norma presente na Constituição que se aplicam as demais espécies das normas constitucionais. É dotada de uma certa abstratividade,  pois na maioria das vezes não estão expressos no texto, contudo tem o objetivo de imprimir significado as demais normas. Ou seja, os princípios têm o papel de guiar a interpretação da Constituição, de modo que, haja uma unidade, coesão das normas, levando em consideração o sistema constitucional.

Em suma, os princípios são normas que consagram valores que servem de fundamento para todo o ordenamento jurídico, irradiando sobre tais para transformá-lo em sistema harmônico e coeso.

Nesse sentido abordaremos como princípios administrativos que justificam o ingresso no serviço público o princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e razoabilidade.

O principio da legalidade disposto no Art. 5º, II, Constituição Federal dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e o Art. 37, caput, da CF/1988 prevê que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, ou seja, é um dever da administração pública obedecer o ordenamento jurídico, pois deve fazer apenas o previsto na lei. 

Nesse compasso, o Art. 37, II, da CF/1988 estabelece que a investidura em cargo ou emprego público dar-se-á com a aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Em sede de concurso público, é incontestável que a administração pública vincula-se ao edital, podendo ser objeto de controle.

Sendo assim, conclui-se que, não é admitido qualquer ato normativo da administração pública que contenha imposições que não foram estabelecidas em lei.

 O princípio da impessoalidade caracteriza-se pelo fato da administração pública selecionar no certame o candidato mais qualificado para investir no cargo público, de sorte que, evita qualquer tipo de influência política, favorecimento e perseguições.    

A impessoalidade visa privilegiar o interesse público, na medida que, seleciona os melhores candidatos desprovido de marcas pessoais e particulares, sem qualquer interferência alheia.

A Declaração dos Direitos do Homem e dos Cidadãos[4] [5], de 26 de agosto de 1789, no Art. 6º determina que:

“Todos os cidadãos, sendo iguais aos seus olhos, são igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a capacidade deles, e sem outra distinção do que a de suas virtudes e talentos.”

A exigência da realização de concurso público para investidura em cargo ou emprego público visa assegurar o princípio da moralidade, tendo em vista que, após a Constituição Federal de 1988, o ingresso na administração pública é possível apenas através de concurso público, salvo cargos em comissão.

Tal princípio impõe ao administrador público a não dispensa dos preceitos éticos que sempre devem está presente nas suas condutas.

Como já dito antes, a administração tem um interesse público para que sejam atendidos os valores e princípios previstos na Constituição Federal, de maneira que, havendo qualquer ato que contrarie o interesse público, consequentemente, viola o princípio da moralidade.

O princípio da eficiência introduzido, no caput, do Art. 37 da CF/1988, através da Emenda Constitucional de nº 19/98 visou garantir a administração pública boa gestão, otimização dos resultados, qualidade do serviço prestado.

A razoabilidade é uma conduta administrativa pautada na justiça, adequação, amparada numa necessidade real, de modo que, nos concursos públicos não se poderá exigir dos candidatos conhecimentos não necessários para o exercício do cargo ou emprego, capacitação física incompatível com a função, limite de idade, sexo, altura inadequada para o cargo do certame.  

2 Controle judicial

O Poder Judiciário exerce o controle judicial através da fiscalização das atividades administrativas do Estado seja emanada do Poder Executivo, do Legislativo ou do próprio Judiciário. O Poder Judiciário tem o papel de fiscalizar a legalidade e constitucionalidade de atos e leis, de maneira que, quando os poderes se distanciam dos parâmetros da legalidade e constitucionalidade tem que haver uma restauração da legitimidade que é realizado pelo controle judicial.   

O Judiciário examina os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, unicamente no aspecto da legalidade. Caso, o Judiciário constate que o ato emitido pela Administração for contrário à lei ou à Constituição será declarado inválido.

Pontua-se que, o controle judicial é exercido tanto nos atos vinculados quanto nos discricionários, pois é imprescindível a obediência aos requisitos de validade.

2.1 Sistema de controle

Sistema de controle é o conjunto de instrumentos existentes no sistema jurídico que tem a finalidade de fiscalizar a legalidade dos atos da Administração. Podendo ser contencioso administrativo ou unidade de jurisdição.

O sistema do contencioso administrativo ou sistema da dualidade de jurisdição é caracterizado pela dualidade de jurisdição, ou seja, além da Justiça do Poder Judiciário o ordenamento prevê a Justiça Administrativa.

Nos países que adotam o citado sistema, por exemplo, França e Itália, a Justiça Administrativa exerce jurisdição e competência sobre determinados objetos, contudo, necessariamente, uma das partes será o Poder Público.

Tendo em vista que, o sistema administrativo aprecia apenas conflitos de natureza pública e seus órgãos julgadores são totalmente especializados/técnicos, em razão da matéria julgada. Por outro lado, o ponto negativo dar-se com o fato da garantia da imparcialidade, haja vista que o órgão julgador pertence ao Estado e este também tem interesse na lide, pois é essencial seu interesse no sistema administrativo.

O sistema da unidade de jurisdição consiste na função jurisdicional ser exercida apenas pelo Poder Judiciário, de maneira que, todos os litígios administrativos ou privados podem está sujeitos a decisão do Poder Judiciário, com algumas exceções.

A previsão constitucional da unidade da jurisdição está prevista no Art. 5º, XXXV, da Constituição Federal/1988, pois é garantido que a “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” [5] [6]. A administração pública não exerce função jurisdicional, pois todos seus atos poderão ser reapreciados pelo Poder Judiciário.

O controle judicial dos atos da administração é exclusivamente de legalidade, tendo em vista que não tem a capacidade de avaliar o mérito administrativo, ou seja, os critérios de conveniência e oportunidade dos atos, pois são privativos do poder público.

O judiciário confronta apenas os atos administrativos que são incompatíveis com a lei ou a Constituição declarando sua invalidade e proibindo seus efeitos ilícitos.

Nota-se que, o judiciário realiza o controle judicial após a publicação dos atos administrativos, pois os atos da administração tem presunção de legitimidade e auto-executoriedade. Entretanto, há algumas situações que o judiciário pode realizar um controle prévio dos atos desde que haja um risco irreversível contra direitos individuais ou coletivos, tendo esse controle fundamento no Art. 5º, XXXV, da CF/1988, no qual o Poder Judiciário não deixará de apreciar lesão ou ameaça a direito.

2.2 Controle especial de atos

No regime republicano democrático nenhum poder é absoluto que possa está livre de um controle judicial, em regra os poderes realizam seu controle interno e dos demais poderes também com base nas possibilidades jurídicas.

Sendo assim, alguns doutrinadores entendem que alguns atos emanados do Poder Púbico sofrem um controle especial, em virtude de peculiaridades de cada controle, podendo ser de atos políticos, atos legislativos típicos e atos interna corporis.

Os atos políticos são aqueles que permitem a condução de políticas, diretrizes e estratégias de governo, verdadeiros atos de governo. Por tal motivo, não tem parâmetros prévios de controle, pois seu fundamento encontra-se na Constituição.

Acontece que, apesar de tais atos não sofrer controle judicial sobre os critérios de governo, pois são discricionários e vinculados, a doutrina já pacificou que o controle judicial pode ser exercido quando ofender direitos individuais ou coletivos, haja vista a violação da legalidade ou constitucionalidade.  

Os atos legislativos típicos são aqueles que dispõem de conteúdo normativo, abstrato e geral, denominados de leis em tese, sob o aspecto formal emanadas do Poder Legislativo no exercício da sua função constitucional.

O controle exercido pelo Poder Judiciário desses atos é peculiar, pois o parâmetro está apenas na Constituição, no qual o Judiciário confrontará o ato legislativo típico com a Constituição.  

Nessa maré, entende-se que os atos interna corporis são aqueles realizados dentro da competência interna e exclusiva dos poderes, com base na Constituição que delimita as competências.

Neste caso, o controle judicial não pode ser exercido, pois são atos que manifestam vontade e produzem efeitos interno e externo do mesmo poder, sendo que a única possibilidade de controle judicial dar-se-á quando esses atos internos e exclusivos tenham vícios de legalidade ou constitucionalidade ou recaiam contra direitos individuais ou coletivos.   

3 Controle jurisdicional incidente sobre a prova objetiva

O concurso público tem a finalidade de selecionar os melhores candidatos para o preenchimento dos cargos e empregos públicos, tendo como fundamento os princípios da moralidade, impessoalidade, legalidade e eficiência.

O certame é regulado pelo edital que estabelece todas as regras do processo seletivo, de maneira que, o conteúdo presente neste ato administrativo é vinculado, pois na confecção dos editais serão fixadas as disciplinas que serão examinadas nas provas, critérios de julgamento, número máximo de aprovados, nota mínima para classificação, entre outros.

Pontua-se que, até a valoração das notas do concurso é discricionário, pois a banca examinadora realiza a correção da prova com base no seu juízo de valor desde que seja observado o tratamento isonômico, o que eu não concordo.

Algumas decisões e doutrinadores entendem que o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora, pois só esta tem a capacidade privativa de atribuir à nota da avaliação. O judiciário fica restrito apenas ao controle da legalidade do edital e do cumprimento das normas contidas neste. Logo, é incabível ao judiciário apreciar o critério de formulação de provas e notas dos candidatos, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal antigamente:

“Não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se à banca examinadora nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas a elas (MS 21176, Plenário). Agravo regimental improvido”. (STF, RE-AgR 243056/CE, Rel.Min. Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 06.04.2001).

“Recurso extraordinário. Concurso público. Também esta Corte já firmou o entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, que é o compatível com ele, do concurso público, substituir-se à banca examinadora nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas a elas (assim no MS 21176, Plenário, e RE 140.242, 2ª. Turma). Pela mesma razão, ou seja, por não se tratar de exame de legalidade, não compete ao Poder Judiciário examinar o conteúdo das questões formuladas para, em face da interpretação dos temas que integram o programa do concurso, aferir, a seu critério, a compatibilidade, ou não, deles, para anular as formulações que não lhe parecerem corretas em face desse exame. Inexiste, pois, ofensa ao artigo 5º, XXXV, da Constituição. Recurso extraordinário não conhecido.” (STF, RE 268244/CE, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 30.06.2000)

A parte da doutrina e jurisprudência que me filio entende pelo cabimento da anulação de questões da prova objetiva pelo Poder Judiciário, pois toda conduta deve observar os preceitos constitucionais, inclusive o Art. 5º, XXXV, da CF/1988 estabelece que toda ameaça ou lesão a direito será apreciada pelo Poder Judiciário. Ademais, destaca-se que, com base nos princípios da eficiência, da razoabilidade, da legalidade e da moralidade não é cabível a discricionariedade na correção da prova.

Entendo que, a discricionariedade existe na fase interna do concurso, contudo a correção da prova está vinculada a critérios técnicos-científicos, sendo um ato vinculado.

Leonar Bendini Madalena[6] [7] afirma que:

“Inicialmente, cumpre esclarecer que, sem sombra de dúvida, o resultado (gabarito oficial) divulgado pela comissão de concurso é ato administrativo vinculado. Isto porque, indubitavelmente, a única opção da comissão fica limita em emitir a “resposta correta/verdadeira” à questão formulada ao candidato. [...] Da mesma forma, o edital, que é a lei do concurso, não pode conferir qualquer margem de discricionariedade à comissão, no que se refere também ao resultado (gabarito oficial) do certame.”

Nessa mare, Luiz Henrique Pavan[7] [8] apud Eros Roberto Grau salientou que:

“O concurso público é instaurado tendo em vista a escolha do melhor candidato ou dos melhores candidatos ao cargo público. A atribuição de notas aos candidatos é que instrumenta essa escolha, procedida – isso é evidente – mediante a formulação de juízo de legalidade e não de juízo de oportunidade. [...] Se admitíssemos que se verificasse, na hipótese, essa transmudação, estaríamos com isso a transformar o concurso público em mero expediente de legitimação de escolha pessoal da banca examinadora – escolha subjetiva, informada pela empatia de seus membros em relação a um ou outro candidato – o que é adverso à sua finalidade.”

Fabio Medina Osório[8] [9] considera que a discricionariedade na avaliação das provas está limitada aos princípios do direito e ao conhecimento científico. Nesse sentido, segue abaixo seu entendimento sobre os limites à discricionariedade técnica nos concurso nas áreas jurídicas:

“É que, precisamente, a Ciência Jurídica e as fontes formais do Direito constituem os limites técnicos à discricionariedade da Banca Examinadora na elaboração e correção das provas objetivas em concursos públicos. Se

existem limites técnicos, esses limites podem e devem ser controlados e fiscalizados pelo Judiciário. Por isso, quando a jurisprudência menciona a expressão “discricionariedade técnica”, há que se considerar a inarredável

presença dos limites técnicos às liberdades de escolhas, pena de esvaziar-se o sentido lógico dessa espécie de discricionariedade, que é mais limitada do que outras modalidades. Essa discricionariedade não é pura, mas sim técnica,

o que revela sua maior limitação frente à Ciência e aos paradigmas técnicos de controle e qualidade.”

Sendo assim, constata-se que a jurisprudência e a doutrina atual defendem a possibilidade da anulação de questões do certame pelo Poder Judiciário com a finalidade de conter os abusos perpetrados pela banca examinadora com o controle do mérito administrativo.

Portanto, o resultado do concurso deve ser baseado em critérios técnicos e científicos e respeitando sempre os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, evitando que as provas sejam corrigidas com critérios inadequados e sem lógica. Logo, o Poder Judiciário poderá anular a questão do concurso público desde que a alternativa não guarde pertinência com o edital ou erro material.

Segue abaixo julgado, confirmando a anulação de questões objetivas pelo judiciário:

“ADMINISTRATIVO – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA –CONCURSO PÚBLICO – CONTROLE JURISDICIONAL – ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA – POSSIBILIDADE – LIMITE – VÍCIO EVIDENTE – PRECEDENTES – PREVISÃO DA MATÉRIA NO EDITAL DO CERTAME. 1. É possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi. Precedentes. [...] 3. Recurso ordinário provido.” (STJ, RMS 24.080/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 29.06.2007)

Diante do exposto, o controle judicial visa coibir atitudes totalmente desrazoável das bancas examinadoras dos certames, pois os avaliadores não têm a discricionariedade em adotar as respostas das questões com base em posicionamentos técnicos-científicos isolados, salvo se o edital prevê expressamente o acolhimento da tese minoritária.

Dessa forma, para adotar uma tese minoritária no certame é necessária previsão expressa no edital e as obras que constem tais correntes no sentido de evitar qualquer prestígio a determinado candidato, respeitando sempre os princípios da moralidade, impessoalidade, isonomia.

Nesse compasso, a doutrina e jurisprudência buscam arrolar as hipóteses de cabimento da invalidação da prova objetiva pelo Poder Judiciário. O promotor de justiça Fabio Osório pontua que[9] [10]:

“uma Banca Examinadora não poderia, num concurso público dominado pela legalidade, igualdade, eficiência e impessoalidade administrativas, adotar qualquer dos seguintes procedimentos ilícitos:

(a) eleger como correta uma alternativa incorreta à luz da doutrina e jurisprudência dominantes;

(b) exigir que se assinale a alternativa correta, quando não existem alternativas corretas e não há uma alternativa indicando que todas as demais estão incorretas;

(c) exigir que se assinale a única alternativa correta, quando, em realidade, existem pelo menos duas, gerando, com essa espécie de comportamento administrativo, perplexidade nos candidatos;

(d) propor uma questão/resposta ambígua, que deixe no espírito do candidato fundadas e razoáveis dúvidas quanto ao seu alcance e precisão, gerando perplexidade que dificulte a eleição da alternativa correta, ante a possibilidade razoável de que não esteja correta a alternativa ou que haja outra alternativa igualmente correta na mesma questão.”

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça com o voto da Ministra Eliana Calmon dispõe que:

“O mero confronto entre as questões da prova e o edital pode ser suficiente para verificar a ocorrência de um defeito grave, considerando como tal não apenas a formulação de questões sobre matéria não contida no edital, mas

também a elaboração de questões de múltipla escolha que apresentem mais de uma alternativa correta, ou nenhuma alternativa correta, nas hipóteses em que o edital determina a escolha de uma única proposição correta.” (STJ, RMS 24.080/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 29.06.2007)

Em momento posterior, neste capítulo, serão tratadas algumas das situações apontadas pela doutrina e jurisprudência possível de invalidação das questões objetivas pelo Poder Judiciário.

3.1 Limites da discricionariedade administrativa

O ocupante do cargo da administração pública poderá fazer apenas o que a lei permite, cumprindo sempre com os princípios constitucionais previstos no Art. 37, caput, CF/88.

Tendo em vista, a impossibilidade do legislador prevê todas as situações possíveis com as quais poderá o administrador deparar-se, surge a necessidade do administrador com o fim único do interesse público ter uma maior liberdade sempre para alcançar um bem maior.

  Essa liberdade que o administrador tem de eleger, seguindo os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, perante o caso concreto, com a finalidade de escolher a solução mais satisfatória e que alcance o interesse público consiste na discricionariedade administrativa.      

Portanto, apesar do administrador público ter discricionariedade quanto algumas matérias, sempre com base na sua conveniência e oportunidade, pontua-se que, não resta dúvida a respeito dos limites da discricionariedade administrativa tanto explícitos (forma, competência e finalidade) quanto implícitos através dos princípios constitucionais como razoabilidade e proporcionalidade.

Acontece que, essa obrigação-permissão do povo que os administradores públicos possuem com a discricionariedade de praticar alguns atos, no Brasil, ultrapassa o fim do interesse público privilegiando apenas pessoas individuais.

Nessa esteira, a discricionariedade administrativa não pode ser utilizada como instrumento de favorecimento pessoais, tendo em vista os ensinamentos dos princípios constitucionais administrativos da impessoalidade, moralidade. Logo, esse dever-poder do administrador público tem que ter como finalidade apenas o interesse público.

Em suma, nos atos discricionários, a conveniência e oportunidade devem ser baseadas com fins constitucionais, legais e morais pela Administração Pública, de outro modo, o ato administrativo deve ser apreciado pelo Poder Judiciário.

3.2 A razoabilidade como instrumento de controle jurisdicional

O princípio da razoabilidade não se encontra expresso no texto constitucional, mas no Direito Administrativo está previsto no art. 2º da Lei 9.784/99. Nesse mesmo artigo prevê a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência como princípios utilizados como controle dos atos administrativos discricionários.

Nos processos administrativos serão observados a adequação entre os meios e fins sendo vedada a imposição de obrigações, restrições, e sanções abusivas, de maneira que, os atos discricionários que limitem ou condicionem direitos ou imponha sanções administrativas devem ser razoáveis.

O princípio da razoabilidade visa compatibilizar o ato administrativo discricionário para que não haja um excesso, abuso, arbitrariedade por parte da Administração Pública ao administrado. Tal princípio está inserido na função administrativa de forma implícita, pois para verificar se o ato administrativo foi desviado utiliza-se também o principio em tela, pois precisa haver uma interpretação interesse-necessidade.

O princípio da razoabilidade está atrelado ao principio da proporcionalidade devendo adequar os meios utilizados pelo administrador público e os fins que ele pretende alcançar, de maneira que, as decisões emanadas pelo Poder Público devem se adequar às necessidades administrativas.

O controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários deve ser utilizado tão somente em casos excepcionais e respeitando os atos eminentemente político com a finalidade de evitar ou conter arbitrariedades e abusos do Poder Público, tendo em vista sempre a efetivação dos princípios e preceitos constitucionais da Administração Pública. Afinal, entre o administrador público e administrando há uma relação jurídica que resulta em deveres e obrigações, direitos e prerrogativas.   

3.3 Alternativa incorreta corrigida como correta ou inexistência de opção verdadeira

A banca examinadora do certame tem o dever jurídico de pontuar apenas a alternativa correta para cada questão, haja vista a afronta ao principio da legalidade, moralidade e eficiência, pois corre risco de privilegiar um candidato despreparado contrariando o principio da isonomia, bem como o da eficiência, já citado, pois a administração aprovará um candidato menos qualificado.  

Leonar Bendini Madalena[10] [11] entende que:

“não resta dúvida que se a comissão emitir como resposta aquela que não for a verdadeira, estará ferindo frontalmente o princípio da moralidade pública, tornando o ato imoral e passível de invalidação”.

Portanto, não resta dúvida que, quando a organizadora do concurso considera uma alternativa incorreta como correta é cabível a retificação do gabarito até mesmo administrativamente, haja vista que apenas aqueles que assinalaram a alternativa verdadeira terão seu acerto confirmado.

Vale destacar que, adotar posição diversa pode resultar numa sequência de ilegalidades praticadas por bancas examinadoras que apresentem conhecimento de posições minoritárias sem dispor no edital:

Nesse sentido Luiz Pavan apud Marcio Maia[11] [12]:

“Quando se afirma que a banca examinadora não pode ‘eleger como correta uma alternativa incorreta à luz da doutrina e jurisprudência dominantes’ não se está afirmando, com isso, que a corrente majoritária seja sempre a melhor, mas é a única que oferece elementos mais objetivos e seguros para a preservação da isonomia entre os candidatos e da impessoalidade do certame.”

Nessa maré, suscita-se a possibilidade de inexistência de alternativas corretas na questão, de maneira que, a resolução cabível é uma alternativa prevendo que as demais estão incorretas sob pena de tornar nula.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de ausência da resposta correta na questão objetiva resultará na anulação da mesma, conforme julgado abaixo:

“Hipótese em que, por perícia judicial, não questionada pela parte ex adversa, foi constatada a ausência de resposta correta em questão de prova objetiva, em flagrante desacordo com o gabarito oficial e com o edital do certame, ferindo o princípio da legalidade.” (STJ, REsp 471.360/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 16.10.2006).

3.4 Questões com duas assertivas corretas

O ilustre Carvalho Filho[12] [13] entende que:

“Se o interessado comprova que há mais de uma alternativa, a questão é de legalidade, e o Judiciário deve anular a questão, atribuindo ao candidato os pontos que ele perdeu”.

Nessa maré, a maior parte da doutrina segue a orientação do ilustre doutrinador citado acima no sentido de anular a questão quando houver duas alternativas corretas, tendo em vista a dúvida que o candidato sofre no momento de marcar a alternativa.

Esse equívoco da administração pública na aplicação da prova de constar mais de uma questão correta na alternativa põe o candidato em dúvida, de modo que, tem o condão de violar o principio da moralidade, legalidade e boa fé.

Pontua-se que, não pode ser admitida pela banca a possibilidade da aceitação das duas assertivas como correta, mantendo a validade da questão, tendo em vista que, inicialmente, foi enunciado que existia apenas uma questão correta.

Portanto, caso a própria administração pública não anule a questão equivocada, cumpre ao Poder Judiciário realizar, em decorrência da teoria dos motivos determinantes que dispõe que a invocação de motivos de fato falso, inexistentes ou incorretamente qualificados viola o próprio ato.

3.5 Questões em desacordo com o edital

No tocante a possibilidade da existência de questão não abrangida por assuntos não previstos anteriormente no edital resulta na violação do principio da vinculação ao instrumento convocatório.

É inadmissível a possibilidade da manutenção de uma questão que constem assuntos não previstos no edital, tendo em vista que além da violação a vinculação ao edital, resulta na afronta a boa-fé, legalidade, moralidade. Haja vista, todo o sacrifício do candidato com estudos, dinheiro, tempo e, no momento da prova, constar um tema não constante no edital.

Dessa forma, conclui-se que, os temas das disciplinas constantes no conteúdo programático contido no edital fixa os limites a serem abordados nas provas objetivas, bem como nas discursivas.

Lenoar Madalena[13] [14] salienta que;

“Em havendo indagações sobre matérias não contempladas no edital, anula-se toda a questão. Antes disso, contudo, compete ao judiciário analisar comparativamente a essência da questão com o conteúdo programático previsto no edital.”

 Cabe pontuar ainda que, mesmo as matérias que sofram modificações legislativas supervenientes a publicação do edital podem está constante na prova do concurso desde que estejam vinculadas ao edital.

Nessa linha, segue abaixo decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“O fato de a Emenda à Constituição que prevê a reforma do Poder Judiciário ter entrada em vigor após a publicação de edital não inviabiliza a formulação de questões a seu respeito, tendo em vista que o seu conteúdo apresenta pertinência com aquele previsto no edital.” (STJ, RMS 21.650/ES, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJ 02.10.2006)

4 Da jurisprudência brasileira

A maioria da jurisprudência brasileira ainda é resistente no tocante o controle do Poder Judiciário referente a análise dos critérios pedagógicos e científicos adotados pela banca examinadora nas provas dos concursos públicos, tendo em vista tratar-se de mérito administrativo.

É pacífico entendimento concernente do controle exercido pelo judiciário apenas referente ao controle de legalidade, nesse sentido, segue abaixo decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“Processual Civil. Recurso Especial. Anulação de questão de prova de concurso público. Legalidade do certame. Análise. Dilação probatória. Desnecessidade.

- Em tema de concurso público, é vedado ao Poder Judiciário reapreciar as notas de provas atribuídas pela Banca Examinadora, limitando-se o judicial controlar à verificação da legalidade do edital e do cumprimento de suas normas pela comissão responsável.

- A análise da legalidade e da observância das regras do edital, para fins de anulação de questões de prova, limita-se ao cotejo do conteúdo programático previsto nas normas editalícias e à matéria contida nas questões formuladas pela banca examinadora, não requerendo dilação probatória.

- Recurso especial conhecido e provido.” (STJ. Resp. 286344/DF. 6ª Turma. Min. Rel Vicente Leal. DJ: 05.03.2001, p. 256)

Entende-se que, o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora em critérios adotados nas correções das provas, de modo que, as respostas estabelecidas pela Administração Pública não podem ser objeto de controle ou modificada pelos juízes, salvo violação ao edital e lei.

Destaca-se que, a possibilidade do Poder Judiciário realizar o controle tão somente a respeito da legalidade, pontua-se que os princípios e regras constitucionais estão inseridos neste controle.

O controle exercido Poder Judiciário somente no quesito da legalidade, evita que o Judiciário ingresse no mérito administrativo, respeitando sempre a separação dos poderes, restringindo assim que, o Judiciário avaliasse e pontuasse também o certame, analisando os aspectos pedagógicos e científicos das questões.

Destaca-se que, o Superior Tribunal de Justiça vem utilizando de perícia oficial para identificar equívocos nas provas nos quesitos da legalidade, de maneira que, constatando, anula as questões e distribui a pontuação para todos os candidatos. Esclarece que, neste caso, não há substituição da resposta da banca examinadora pelo Poder Judiciário e sim controle de legalidade.

Ressalta-se que, para a revisão judicial ser válida, é preciso que o julgador fundamente sua decisão com dados técnicos, seja: laudos, documentos, haja vista que tal decisão não pode conter, exclusivamente, a opinião e convencimento do magistrado, mesmo que seja na área do direito.

Segue, abaixo, decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE PROVA OBJETIVA PELO PODER JUDICIÁRIO. ERRO MATERIAL. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na hipótese de erro material, considerado aquele perceptível primo ictu oculi, de plano, sem maiores indagações, pode o Poder Judiciário, excepcionalmente, declarar

nula questão de prova objetiva de concurso público. Precedentes. 2. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ, REsp 722.586/MG, Rel. Min. Arnaldo Menezes Direito, DJ de 03.10.2005)

Nessa mesma linha:

“ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - CONCURSO PÚBLICO – DISSÍDIO PRETORIANO COMPROVADO E EXISTENTE – AUDITOR TRIBUTÁRIO DO DF - PROVA OBJETIVA – FORMULAÇÃO DOS QUESITOS - DUPLICIDADE DE RESPOSTAS - ERRO MATERIAL - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DOS ATOS - NULIDADE. 2 – Por se tratar de valoração da prova, ou seja, a análise da contrariedade a um princípio ou a uma regra jurídica no campo probatório, porquanto não se pretende que esta seja mesurada, avaliada ou produzida de forma diversa, e estando comprovada e reconhecida a duplicidade de respostas, tanto pela r. sentença monocrática, quando pelo v. acórdão de origem, afasta-se a incidência da Súmula 07/STJ (cf. AG nº 32.496/SP). 3 – Consoante reiterada orientação deste Tribunal, não compete ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados pela Administração na formulação do julgamento de provas (cf. RMS nºs 5.988/PA e 8.067/MG, entre outros). Porém, isso não se confunde com, estabelecido um critério legal – prova objetiva, com uma única resposta (Decreto Distrital nº 12.192/90, arts. 33 e 37), estando as questões mal formuladas, ensejando a duplicidade de respostas, constatada por perícia oficial, não possa o Judiciário, frente ao vício do ato da Banca Examinadora em mantê-las e à afronta ao princípio da legalidade, declarar nula tais questões, com atribuição dos pontos a todos os candidatos (art. 47 do CPC c/c art. 37, parág. único do referido Decreto) e não somente ao recorrente, como formulado na inicial. 4 – Precedentes do TFR (RO nº 120.606/PE e AC nº 138.542/GO). 5 – Recurso conhecido pela divergência e parcialmente provido para, reformando o v. acórdão de origem, julgar procedente, em parte, o pedido a fim de declarar, por erro material, nulas as questões 01 e 10 do concurso ora sub judice, atribuindo-se a pontuação conforme supra explicitado, invertendo-se eventuais ônus da sucumbência (grifos nossos).” (STJ, REsp 174291/DF, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, DJ 29.05.2000)

Alguns entendem que, essa anulação da questão, logo substituição da resposta da banca examinadora não viola a separação dos poderes, pois o controle foi exercido com base jurídica. De modo que, caso o julgador identifique violação aos parâmetros legais a tutela jurisdicional será devida, mesmo que seja necessário ingressar nos critérios científicos e pedagógicos, ficando afastado o mérito administrativo.

Salienta-se que, constatada a lesão do direito, a revisão das provas apenas será possível caso seja preservada o princípio da isonomia sob pena da decisão judicial ser nula.

A avaliação e correção das provas, bem como a atribuição das notas é função da banca examinadora, de modo que, somente é cabível a intervenção do Judiciário quando for flagrante a ilegalidade que violar os princípios constitucionais da razoabilidade, eficiência, proporcionalidade, moralidade, finalidade, ente outros.

Pelo exposto, o controle exercido pelo Poder Judiciário visa resguardar os candidatos dos abusos cometidos pelas bancas examinadoras, no qual fere os princípios constitucionais. Portanto, é pacífico o cabimento do controle do Judiciário no tocante a legalidade e princípios constitucionais.  

5 Considerações Finais

Desde a antiguidade o povo concorre para ter acesso aos cargos públicos, inicialmente, através dos sorteios, compra e venda, herança, arrendamento, nomeação, eleição, e por fim, o concurso público.

O concurso público tem o objetivo de selecionar candidatos dispostos a assumir um cargo ou emprego público baseado no critério da meritocracia. Com o advento da Constituição Federal de 1988, o ingresso de servidores na administração direta e indireta seja da União, Estados, DF e Municípios é apenas através do concurso público, salvo: provimento de cargos comissionados.

O concurso público é regido pelos princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade e eficiência, sendo a forma mais democrática de ingresso no serviço público, livre de qualquer tipo de influência, apadrinhamento, perseguições, pois o certame tem que ser realizado com lisura para possibilitar o ingresso do candidato mais preparado intelectualmente, psicologicamente e fisicamente, caso seja necessário para o cargo.  

Os atos emanados pela Administração Pública não estão livre do controle do Poder Judiciário sejam os atos vinculados como também os discricionários, estes com algumas ressalvas. Nos atos vinculados, todos os elementos do ato administrativo estão definidos em lei e devem observar sempre a competência, forma, objeto, motivo, finalidade sob pena de tornar-se nulo. Nos atos discricionários, há vinculação apenas da forma, competência e finalidade, ficando o objeto e motivo a critério da administração pública.

O edital é a lei que rege o concurso público, no qual prevê todas as regras concernentes ao certame, estipulando os deveres, direitos e obrigações tanto do candidato quanto da administração pública. Sendo assim, fica patente que tanto a administração pública quanto os candidatos ficam vinculados, de modo que, qualquer descumprimento por alguma das partes pode resultar na nulidade do ato.

A banca examinadora é o órgão competente para proceder a correção das provas, ofertando a resposta correta, revisão dos recursos da correção. Caso, a correção violar a lei ou o edital, o Poder Judiciário realizará controle judicial devendo o ato ser anulado com base na legalidade e nos princípios constitucionais. No tocante, ao mérito das questões, a posição majoritária da jurisprudência, entende que o juízo formulado pela banca examinadora com seus critérios científicos e pedagógicos não são passiveis de controle judicial, salvo se houver alguma afronta ao ordenamento jurídico.  

O controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários visa coibir abusos e arbitrariedades, possivelmente, cometidas pela Administração Pública, apesar de examinar o ato tão somente no quesito da constitucionalidade, legalidade e moralidade. Portanto, esse controle deve ser utilizado, em casos excepcionais, de forma razoável e sem excessos para conter arbitrariedades e abusos do Poder Público.

O controle judicial incidente sobre a prova objetiva é exercido quando nas questões formuladas pela banca examinadora ou resposta dada pela mesma constar, por exemplo: alternativa incorreta corrigida como correta ou inexistência de opção verdadeira; questões com duas assertivas corretas; questões em desacordo com o edital.   

Pelo exposto, em consonância a jurisprudência brasileira, é pacifico o cabimento do controle judicial nas provas dos concursos públicos nas provas objetivas desde que haja uma violação da lei, edital e princípios constitucionais. Ademais, constata-se que, alguns juízes já vêm considerando a possibilidade do poder judiciário controlar questões de mérito da administração pública, analisando os critérios científicos e pedagógicos desde que sejam verificados os parâmetros jurídicos.