RESUMO: O projeto de lei n ° 166/2010 trará diversas modificações ao código processo civil dando a ele uma abordagem eminentemente constitucional sempre voltada ao respeito à celeridade processual, perpassando o direito processual civil. O foco é a maior simplicidade nos processo para dar ao cidadão a possibilidade de galgar em juízo seus direitos da forma mais democrática, em alinhamento com o nosso Estado democrático de direito. Dentre todos os temas do novo código serão estudados particularmente: as medidas cautelares, as provas, a intervenção de terceiro e os embargos infringentes.
PALAVRAS-CHAVE: Medidas cautelares; provas; intervenção de terceiro e embargos infringentes.
1 INTRODUÇÃO
O Presente trabalho tem o objetivo de mostrar algumas prováveis alterações que ocorrerão no código de processo civil trazidas pelo projeto de lei n° 166/2010 se este for aprovado pelo poder legislativo, mais especificamente versará sobre os temas: medidas cautelares (tutelas de urgência), provas, intervenção de terceiros e embargos infringentes. Assim sendo, serão abordados os pontos relevantes de cada tema, tentando trazer uma contextualização comparativa de cada um deles. As medidas cautelares servem para pleitear em juízo a satisfação quase imediata de um direito, pois a demora pode levar ao prejuízo, esta é uma técnica de cognição sumária, base para as decisões proferidas em caráter de urgência, é uma medida para produzir efeitos imediatos, para não correr o risco desta tutela se tornar morosos e sem efeito. As provas são o meio pelo qual a parte tem para comprovar suas alegações, ou demonstrar que determinados fatos realmente ocorreram, dentre os principais meios de provas tem-se as documentais, testemunhais e periciais, os pontos que servirão de reflexão deste assunto ficará a cargo da invasão do ônus da prova e as sobre as provas ilícitas. O instituto da intervenção de terceiros no processo também será abordado, este trata da possibilidade de terceiro estranho ao processo arguir em juízo seus direitos ou auxiliar a parte nas suas pretensões, atualmente em vigência temos: Oposição, nomeação à autoria, denunciação a lide, assistência, chamamento ao processo. Para finalizar serão estudados os embargos infringentes, recurso usado contra acórdãos não unânimes proferidos pelos tribunais nas ações que visam a reapreciação das ações impugnada pela parte recorrente. Vale lembrar que todos os citados institutos serão estudados de forma comparativa entre o atual código de processo civil e o projeto n° 166/2010.
2 O PROJETO DE LEI N° 166/2010
O anteprojeto traz várias inovações que visam dar maior celeridade aos processos. O intuito é mostrar que o processo é meio hábil e célere para se lutar por seus direitos numa demanda judicial, sem todo o formalismo atualmente existe no desenvolvimento do processo. Os procedimentos deverão ficar mais simplificados para que a partes tenham a tutela pretendida atingida mais rapidamente.
Apesar de várias inovações o projeto não tem o condão de romper bruscamente com a atual estrutura do processo civil, se isso ocorresse fatalmente sua aprovação seria dificultada, pois mudar completamente as formalidades nas demandas cíveis geraria uma insegurança jurídica que possivelmente não trariam bons resultados. Na verdade, deverão ser mantidos muitos institutos atualmente vigentes, mas novos serão incorporados para englobar o atual momento vivenciado e as situações fáticas que não têm respaldo na forma como o código as disciplina.
A constituição da República é a pedra fundamental do projeto, ele tenta mostrar a importância de seguir os ditames constitucionais levando em consideração a contemporaneidade do direito. Além disso, a intenção é trazer uma maior organização e simplicidade a processualística civil e ao processo propriamente dito, dessa forma o magistrado poderá focar melhor no direito material, sem se preocupar tanto com as formalidades.
O projeto do novo código de processo civil tem em foco a instrumentalidade processual, ou seja, a simplificação do processo. Isto fica evidencia em vários pontos como, por exemplo, define melhor os atos que podem ser exercidos pelo escrivão; concede aos advogados a faculdade, em determinadas hipóteses de intimação por correio, da parte contrária ou de testemunhas; permite a utilização do processo eletrônico; diminuí as hipóteses de intervenção de terceiros; fazer alterações quanto às provas, às medidas cautelares e os embargos infringentes, dentro outras. As inovações farão surgir o processo civil mais célere e simplificado, mas sempre respeitando, e não poderia ser diferente, o contraditório, a ampla defesa e devido processo legal.
3 MEDIDAS CAUTELARES
As medidas cautelas são tipos de tutela de urgência que tem como objetivo principal o imediato atendimento a tutela pretendida, pois a demora no processo pode levar a efeitos prejudiciais ao detentor do direito. Essas medidas possuem características incomuns que serão abordadas a seguir: cognição sumária é a necessidade de agilidade no julgamento, tornando-o rápido e ágil com a finalidade de garantir proteção ao direito ameaçado; provisoriedade, as sentenças cautelares não fazem coisa julgada material, portanto podem ser alteradas ao final do processo; revogabilidade, as decisões cautelares, não são definitivas; reversibilidade, como o juiz não se baseia em uma cognição plena para sua decisão a cautelar pode ser revogada a qualquer tempo.
Depois dessa breve abordagem das características gerais das cautelares adentraremos ao objeto do presente, qual seja, mostrar como as medidas cautelares são atualmente, no código de processo civil, e como ficarão se o projeto for aprovado. De antemão, fica evidencia que o novo código de processo civil não trará um livro específico para tratar do processo cautelar. Ficará a cargo da Parte geral do código disciplinar sobre as chamadas tutelas de urgências. Na verdade ocorrerão mudanças gritantes nesta matéria, já que o projeto prevê a adoção da teoria unitária para disciplinar as tutelas de urgência. O atual código separa a tutela antecipada e a tutela cautelar, isso não ocorrerá com o advento do novo CPC.
Em relação ao momento para se requerer a tutela de urgência, existem semelhanças com o atual estatuto, como bem determina art. 277 do projeto: “o pleito de concessão anterior ou no curso do procedimento”, fazendo referencia as cautelares preparatórias e às cautelares incidentais. Outra semelhança é o momento para pedido de concessão da antecipação de tutela, já que esta pode ser requerida liminarmente na petição inicial, ou durante o processo, caso haja fundado receio de dano irreparável; ou até mesmo, a evidência do abuso de direito de defesa do réu.
O artigo 278 do projeto, dispondo que "O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação". A inserção da redação do artigo 278 trará uma maior relevância às tutelas preventivas. Dessa forma, será possível a prevenção nas tutelas de urgência, tornando-se meio eficaz para evitar possíveis lesões a uma das partes. O novo CPC traz como requisitos autorizadores para concessão da tutela de urgência a plausibilidade do direito invocado, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Segundo Maureen Cristina Sansana [2] e Bruno Botto Portugal Nogara [3],
O novo CPC facilitará a concessão das medidas de urgência de caráter satisfativo. Isso porque ao contrário do atual diploma processual, a mera existência do fumus boni iuris e do periculum in mora autorizará o juiz a deferir essas medidas que hoje necessitam de requisitos mais densos como a verossimilhança, a prova inequívoca e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação (SANSANA e NOGARA,pág. 2, 2010)
O projeto também traz a previsão da tutela da evidência, que dispensará a parte de comprovar o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, caso se esteja diante de uma das situações previstas no artigo 285 do projeto. São elas: I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido; II - um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva; III - a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou IV - a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante, também será dispensável a prova do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, quando a demanda versar sobre entrega do objeto custodiado, e a requerente fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional.
Acima ficaram evidenciado alguns tópicos no que tange ao tema das tutelas de urgência, tentando demonstrar que os requisitos para as medidas cautelares serão mais amenos que os requisitos exigidos pela antecipação da tutela com a aprovação do novo código.
4 PROVAS
As provas podem ser conceituadas de diversas formas, mas um conceito plausível é o de Humberto Theodoro Júnior que diz “provar é conduzir o destinatário do ato (o juiz, no caso dos litígios sobre negócios jurídicos) a se convencer da verdade acerca de um fato. Provar é conduzir a inteligência a descobrir a verdade” (THEODORO JÚNIOR, p. 381, 2010).
É de primordial importância esse tema, pois é através da prova que se chega à verdade das alegações. O presente versará sobre os temas ônus da prova e provas ilícitas, a forma como elas estão sendo disciplinadas no projeto de lei n°166/2010.
O projeto trata do ônus da prova no artigo 7° que assim dispõe:
Art. 7º. É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório.
Está norma trará para o processo civil uma realidade já vivenciada nos feitos consumeristas, tal inovação tem o condão de trazer mais igualdade para as demandas cíveis. Vale dizer que seguido estas diretrizes o instituto da prova terá substancial alteração, principalmente no modo como ela será produzida.
Atualmente, sabe-se que o art. 130 do CPC, dá ao juiz poderes de determinar a produção de meios de prova que não foram espontaneamente trazidos pelas partes ao processo, mas se a parte mesmo assim não fizer prova, o juiz terá que decidir com base no critério subsidiário de julgamento, ou seja, o ônus da prova. Neste caso, a parte derrotada será aquela que alegou os fatos, mas não teve competência para prová-los. Como é o autor que apresenta fatos que constituem o seu direito, é ele quem sai derrotado quando o juiz precisa empregar a regra doonus probandi.
O projeto, se aprovado, mostrará uma nova realidade, já que o artigo 7° conferirá ao magistrado maiores poderes e dentre esses, a distribuição entre as partes dos ônus processuais, o intuito é obter a isonomia material no processo, dentre estes, tem-se o ônus da prova. Esta mudança dará ao juiz a possibilidade de determinar que a parte mais apta a provar, o faça sob pena de sucumbência.
Outro ponto de essencial importância é a produção de provas por meio ilícitos, está prevista no projeto n°166/2010 com a seguinte redação, ”art. 257 - (...) Parágrafo único. A inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito será apreciada pelo juiz à luz da ponderação dos princípios e dos direitos fundamentais envolvidos”.
Como se vê o novo código de processo traz a possibilidade excepcional de admissão das provas obtidas por meios ilícitos. Aqui a discussão ficará a cargo da constitucionalidade de tal dispositivo. Já que o art.5°, LVI da Constituição da República determina que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".
Na verdade, os defensores da possível inconstitucionalidade avaliam os possíveis abusos que podem ocorrer na aplicação nesta norma, respeitando os mandamentos constitucionais que não admitem provas obtidas por meio ilícitos.
Outra divergência é sobre a necessidade de maior explicação dos critérios para admissão excepcional de provas ilícitas no processo civil, ou seja, as controvérsias estão também adentrando ao modo como se dará a interpretação desta norma.
Como se pode observar, a norma em análise já vem ocasionando controvérsias a respeito de sua constitucionalidade e de sua interpretação.
A doutrina e a jurisprudência têm três posições a respeito do tema: a primeira é a sua admissibilidade, sem prejuízo das sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis ao infrator; a segunda consiste na inadmissibilidade de plano dessas provas, o que pode vir a gerar excessos em casos extremos, como na hipótese de prova produzida pelo acusado para demonstrar a sua inocência no processo penal; a terceira é a chamada inadmissibilidade mitigada, segundo a qual a prova ilícita seria vedada no processo, salvo casos excepcionais que envolvam direitos fundamentais em conflito real, em respeito ao do princípio da proporcionalidade.
Dentre essas três visões, a que parece mais adequada para atual realidade do país, é a inadmissibilidade mitigada, pois a base dessa teoria é o princípio da proporcionalidade que tentará sopesar os casos concretos para chegar ao uma decisão que se aproxime do que seja realmente justo. Esta é a posição que mais se coaduna com o atual desenvolvimento do ordenamento jurídico nacional, visto que a base deste é o Estado democrático de direito.
5 INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
O instituto da intervenção de terceiros no processo trata da possibilidade de terceiro estranho ao processo arguir em juízo seus direitos ou auxiliar a parte nas suas pretensões, atualmente em vigência temos: Oposição, nomeação à autoria, denunciação a lide, assistência, chamamento ao processo. Para Elpídio Donizetti “a intervenção de terceiros se dá quando alguém ingressa como parte ou coadjuvante da parte (assistente) em processo pendente” (DONIZETTI, p. 194, 2010).
Este instituto terá importantes alterações advindas da aprovação do projeto de lei n° 166/2010, a seguir uma analise sucinta de algumas dessas alterações:
A oposição não será uma mais modalidade da intervenção de terceiros. Esta ocorre quando terceiro estranho ao processo ingressa em demanda alheia com o objetivo de haver para si o bem jurídico disputada. O terceiro interessado terá que promover a instauração de relação processual específica, o que não significa a impossibilidade de que os processos instaurados em separado sejam reunidos.
A nomeação à autoria é outro instituto que desaparece com o novo código. Este incidente processual pelo qual o mero detentor da coisa ou cumpridor de ordem, quando demandado, indica o proprietário ou o possuidor da coisa demandada, ou o terceiro do qual cumpre ordens, como sujeito passivo da relação processual. Não será mais disciplinado no novo CPC.
A denunciação também não será mais disciplinada como modalidade específica de intervenção de terceiro. Será posto em seu a chamada a denunciação em garantia. Esta não prevê a hipótese do artigo 70 inciso II que diz:“ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada”. Aqui a principal diferente deste instituto com o advento do projeto.
A assistência não sofre modificação de muita importância, portanto não será abordada com esmeril. Único ponto relevante é que ela passará a ser disposta no capítulo referente a intervenção de terceiro. No caso do chamamento ao processo sua disciplina não terá alterações.
Na verdade a grande alteração trazida pelo projeto é a inserção do amicus curie na parte do código que trata sobre a intervenção de terceiros. Amicus curie para Argemiro Andrade Nascimento Filho é
Um instrumento ou memorial que se apresenta a uma determinada corte informando sobre determinado assunto polêmico de relevante interesse social, objeto do julgamento. O que se depreende do conceito exposto, é a inserção de um terceiro que não é parte na demanda, não tem o interesse de favorecer uma das partes, apenas trazer pontos que não foram observados no transcorrer do processo às vezes controverso e assim dar suporte técnico-jurídico a respeito dos temas propostos. Já é consenso que a propositura do amicus curiae é aplicável em qualquer ordenamento jurídico (FILHO, p.2,2008).
Apesar do código atualmente prevê a possibilidade da intervenção do amicus curie na fase recursal esta nomenclatura não é usada.Com advento do novo código a sua intervenção poderá ser requerida inclusive de ofício pelo magistrado, se assim entender necessário para o correto esclarecimento da demanda.
A intervenção de terceiros é tema converso em toda a doutrina e jurisprudência, para a admissão do terceiro, mesmo com as alterações que têm o objetivo de dar maior celeridade ao processo é imprescindível a analise do caso concreto.
6 EMBARGOS INFRIGENTES
Os embargos infringentes são um tipo de recurso que visa impugnar acórdão não unânime que houver reformado em grau de apelação a sentença de mérito ou houver julgado procedente ação rescisória. Após este breve conceito, adentramos ao que realmente é foco deste tópico, ou seja, a exclusão dos embargos infringentes no novo código de processo de civil que acolheu ao entendimento da maior parte da doutrina que não via necessidade prática na utilização desta modalidade recursal.
Como bem aduz Felipe Borringrocha,
A exclusão dos embargos infringentes é bem-vinda e encontra apoio na maioria dos doutrinadores pátrios, que não viam justificativa na manutenção de um recurso voltado a promover a revisão de uma decisão pelo simples fato de ela não ter sido unânime. Ademais, um dos objetivos do NCPC é dar seguimento a uma tendência atual, qual seja a centralização os esforços na construção de uma jurisprudência superior, em detrimento da posição dos juízes e dos tribunais inferiores. O foco contemporâneo é, por assim dizer, apaziguar os dissídios jurisprudenciais dentro dos tribunais superiores e entre eles e os tribunais inferiores (BORRINGROCHA, p.4, 2010)
Apesar da supressão dos embargos infringentes, é preciso lembrar que o projeto aprovado pelo senado assegura a importância do voto vencido no Art. 896, & 3°
Art. 896. Proferidos os votos, o presidente anunciar o resultado do julgamento, designando para redigir o acordo o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.
&3°. O voto vencido ser necessariamente declarado e considerado parte integrante do acordo para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento.
Como se percebe ocorrerá a exclusão, contudo será respeitada a relevância do voto vencido, pois como houve controvérsias na votação, as partes da demanda não podem ser impossibilitadas de gozar deste direito constitucional. Dessa forma, será possível impetrar o recurso especial ou extraordinário com o intuito de revisão do voto vencido, mas sem o condão de recurso apenas para impugnar acordo não unânime.
Assim sendo, o meio recurso em apreso não possui respaldo doutrinário nem amparo na atual situação vivencia pelo direito brasileiro. O projeto vem para simplificar o processo, dar-lhe maior celeridade, não há espaço para uma ferramenta que serve apenas para prolongar, ainda mais, o desfecho de uma demanda.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O ordenamento jurídico brasileiro tem sofrido diversas alterações com fulcro na celeridade processual, o projeto de lei n° 166/2010 se aprovado trará para o direito brasileiro uma visão do processo que melhor se coaduna com um Estado democrático de direito, na verdade uma tentativa de materialização de muitos ditames constitucionais no corpo do código de processo civil. Além disso, a intenção do projeto é trazer uma maior organização e simplicidade a processualística civil.
O presente tentou mostrar de forma simplória e sucinta as alterações que poderão ocorrer com o advento do novo código de processo civil, mais especificamente no que diz respeito às seguintes matérias: Medidas Cautelas, provas, intervenção de terceiros e embargos infringentes. Vale ressaltar que o intuito não o foi exaurir por completo os temas abordados, mas, tão somente, trazer uma reflexão inicial de cada um deles, já que se trata de um projeto de lei que ainda espera aprovação pela câmara federal de deputados e pode ser objetivo de modificações.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Borringrocha, Felipe. Considerações iniciais sobre a teoria geral dos recursos no novo código de processo civil. Disponível em: http://www.prrj.mpf.gov.br/custoslegis/revista/2010/aprovados/2010a_T [4]. Acesso em: 15 de novembro de 2011.
DONIZETTI, Elpídio.Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
FILHO, Argemiro Andrade Nascimento. Figura do amicus curie no direito processual civil.Disponívelem:http://www.fat.edu.br/saberjuridico/publicacoes/ARTIGO_ARGEMIRO_Amicus_Curiiae.pdf. Acesso em: 15 de novembro de 2011.
LIRA, João Ricardo Imperes .O projeto do novo Código de Processo Civil e a supressão dos embargos infringentes. Disponível em :http://jus.com.br/revista/texto/20298/o-projeto-do-novo-codigo-de-processo-civil-e-a-supressao-dos-embargos-infringentes. Acesso em: 15 de novembro de 2011
MOTA, Marcilio. A intervenção de terceiros no novo CPC: O fim da nomeação autoria e da oposição. Disponível em: http://profmarciliomota.blogspot.com/2010/12/intervencao-de-terceiros-no-novo-cpc-o. Acesso em: 12 de novembro de 2011.
ROQUE, André Vasconcelos. As provas ilícitas no projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro: primeiras reflexões. Disponível em: http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-process... [5]. Acesso em: 11 de novembro de 2011.
SANSANA, Maureen Cristina e NOGARA, Bruno Botto Portugal. Expectativas trazidas pelo anteprojeto do novo Código de Processo Civil para o tratamento das tutelas de urgência. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/18476/expectativas-trazidas-pelo-antepro... [6]. Acesso em: 11 de novembro de 2011.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010.