Resumo: Este artigo se propõe a confrontar as correntes doutrinárias e jurisprudenciais que discutem a natureza jurídica da atividade notarial e de registro. O estudo é realizado a partir da análise da doutrina e da legislação pertinente, trazendo relevante ementário de jurisprudência do STF, STJ e de diversos tribunais estaduais.
Palavras-chave: Natureza jurídica – atividade – notarial – registral.
Sumário: 1. Breve histórico 1.1 Origens 1.2 Atividade notarial no Brasil 2. Considerações sobre a atividade notarial e de registro 2.1 Atividade preventiva 2.2 Conceito 2.3 Características 2.4 Multiplicidade de funções 3. Natureza jurídica da atividade notarial e registral: correntes conflitantes 3.1 Notários e registradores enquanto colaboradores do Poder Público 3.2 A atividade notarial enquanto serviço público 4. A atividade notarial e registral e o conceito de serviço público 5. Repertório de Jurisprudência 5.1 Ementário de jurisprudência do STF 5.2 Ementário de jurisprudência do STJ 5.3 Ementário de jurisprudência dos Tribunais Estaduais 6. Considerações Finais.
1. Breve histórico
1.1 Origens
Surgida a partir da necessidade de mediação nos relacionamentos sociais primitivos[1] [2], a atividade notarial é uma das mais remotas atividades jurídicas já desempenhadas pelo ser humano. A crer em registros deixados pelas civilizações longínquas, a referida atividade já era tradição na Roma antiga, onde se dava de modo muito peculiar. Naquela época e lugar, o notário (ou notarius, como era chamado) era responsável pela realização de transcrições e registros de julgamentos e de procedimentos judiciais.
Ao lado desses, havia o tabelione, profissional que, conforme entendimento do professor Mário Raposo[2] [3], mais se aproximava do notário dos dias de hoje, na medida em que era responsável pela formalização da vontade das partes através de minutas, as quais eram redigidas sobre tábuas, com assinatura das partes, testemunhas e tabeliones.
Ambas as funções (de notário e de tabelião), resistiram ao efeito do tempo, recebendo, contudo, diferentes contornos.
1.2 A atividade notarial no Brasil
No Brasil, pode-se dizer que a atividade notarial e registral surgiu efetivamente a partir do chamado registro do vigário (Lei n. 601/1850 e Dec. 1318/1854), com o que a Igreja Católica passou a obrigar a legitimação da aquisição pela posse, através do registro em livro próprio, passando a diferençar as terras públicas das terras privadas. A aludida transmissão, com o tempo, passou a ser realizada através de contrato e, não raras vezes, necessitava de instrumento público, confeccionado por um tabelião. Finalmente, com a amplicação do atos registráveis, passaram a se submeter ao Registro Geral (Lei n. 1237/1864) todos os direitos reais sobre bens imóveis.
Atualmente, ambos (notário e registrador) são profissionais que desempenham função pública, através de delegação obtida mediante aprovação em concurso público de provas e títulos.
2. Considerações sobre a atividade notarial e de registro
Pode-se dizer que a atividade notarial e de registro tem por finalidade assegurar a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos de modo preventivo, evitando, com isso, o acúmulo de processos no judiciário e atuando como meio de pacificação social.
2.1 Atividade preventiva
Seu viés jurídico se revela sempre que o tabelião orienta as partes, consubstanciando sua vontade através da formulação de instrumento jurídico adequado à situação posta. Ademais, a orientação prévia dispensada denota o caráter cautelar da atividade. Nesse sentido, entende Brandelli[3] [4] que o risco decorrente da celebração de um negócio jurídico é consideravelmente minimizado “com a intervenção tanto na configuração do negócio como em seu amoldamento documental, de alguém com preparação jurídica especializada, imparcialidade profissional e responsabilidade por sua atuação: o Notário”.
2.2 Conceito
Ao delimitar os contornos da atividade, o mesmo autor assevera que a função notarial é composta por “aquelas atividades que são o cerne do notariado e que sempre estão presentes a fim de orientar os poderes e deveres do agente notarial” (1998, p. 125).
E, adiante, arremata:
“A função do notário consiste em receber ou indagar a vontade das partes; assessorar como técnico as partes e com isso dar forma jurídica à vontade das partes; redigir o escrito que se converterá em instrumento público; autorizar o instrumento público, dando-lhe forma pública e credibilidade; conservar o instrumento autorizado; expedir cópias do instrumento” (apud BRANDELLI, 1998, p. 126).
De acordo com Rufino Larraud, citado e comentado por Brandelli (1998, p. 126):
“Função notarial é aquela atividade jurídico-cautelar cometida ao notário, que consiste em dirigir imparcialmente aos particulares na individualização regular dos seus direitos subjetivos, para dotá-los de certeza jurídica conforme às necessidades do tráfico e de sua prova eventual. Note-se que tal conceito encerra um conteúdo definido (direção jurídica dos particulares no plano da realização espontânea do direito), um objeto (os direitos subjetivos dos particulares em sua etapa de individualização), e um fim (a certeza jurídica dos direitos subjetivos, amoldando-os às necessidades do negócio e de sua prova eventual).”
A atividade cartorária consiste, enfim, no assessoramento jurídico das partes, através da transposição de suas vontades para o instrumento notarial.
2.3 Características
Registre-se que a atividade notarial e de registro depende de provocação, em virtude do caráter rogatório de sua função, sendo defeso ao notário agir de ofício. Trata-se, também, de profissão que goza de fé pública, na medida em que o notário atua como representante do Estado em sua atividade. Ademais, é marcada pelo dever de imparcialidade, porquanto cabe ao notário atuar com equidistância entre as partes.
A esse respeito, é válida a lição de Leonardo Brandelli[4] [5], que, ao discorrer sobre a atividade notarial e de registro, assinala:
“A aplicação do seu mister de acordo com os ditames do Direito, e o zelo pela autonomia da vontade. Quanto ao primeiro aspecto, revela o dever do notário de desempenhar sua função em consonância com o ordenamento jurídico; deve receber a vontade das partes e moldá-la de acordo com o Direito, dentro de formas jurídicas lícitas. (...) O outro aspecto contempla a obrigação do tabelião de velar pela autonomia da vontade daqueles que o procuram; deve ele assegurar às partes, dentro do possível, uma situação de igualdade, bem como assegurar a livre emissão da vontade, despida de qualquer vício, recusando-se a desempenhar sua função caso apure estar tal vontade eivada por algum vício que a afete” [10]
2.4 Multiplicidade de funções
Representam atividades do notário e do registrador, em síntese, a análise dos elementos postos pelos particulares para a realização de determinado ato, a elaboração de pareceres jurídicos acerca da concretização de determinado ato jurídico e a instrumentalização da vontade das partes, sempre com vistas a conferir ao ato a maior segurança jurídica possível. Enfim, conforme Brandelli, “a função notarial apresenta, simultaneamente, várias características. Ela constitui uma função jurídica, cautelar, técnica, rogatória, pública e imparcial”.
Vê-se, desse modo, que a atuação do notário não se restringe à instrumentalização e autenticação de documentos. Mais que isso, desempenha a relevante missão de orientar e assessorar as partes para a formalização de um negócio jurídico seguro.
3. Natureza jurídica da atividade notarial e registral: correntes conflitantes
Notários e registradores são profissionais que desempenham função pública no âmbito dos cartórios. Contudo, por se situarem em posição peculiar em relação aos demais agentes públicos, sua natureza jurídica tem sido alvo de rica polêmica e discussão no mundo do direito. Afinal, seriam eles delegatários da Administração Pública e, portanto, verdadeiros agentes públicos, ou, na verdade, por não conferirem benefícios ao administrado, as atividades por eles desempenhadas não poderiam ser consideradas serviço público?
3.1 Notários e registradores enquanto colaboradores do Poder Público
Para alguns, notários e registradores não integrariam o aparelho estatal. Entende essa corrente que a intenção do constituinte de 1988, ao disciplinar que “os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público...”, foi a de transportar os notários da esfera do direito público para a do direito privado. Desse modo, tais profissionais deixariam de compor a estrutura estatal para desempenharem o papel de colaboradores do Poder Público, contratando seus empregados (prepostos) sob os ditames da Consolidação das Leis do Trabalho.
De certa forma, ratifica esse entendimento a lei 8.935/94, a qual regulamenta o artigo citado no parágrafo anterior. A lei, em seu art. 3º, assinala que os notários e registradores são “profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro”. Adiante, em seu art. 50, a mencionada lei reforça os elementos de convicção dessa corrente, ao indicar que os profissionais delegados, nomeados a partir de sua edição, estão sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, regime próprio da iniciativa privada.
Os defensores dessa corrente, ademais, entendem que, muito embora a discutida atividade tenha preservado caráter preponderantemente público, ela se situa fora da esfera estatal, tal como se dá no caso dos leiloeiros, intérpretes, permissionários e concessionários, os quais, a despeito de não serem servidores públicos, exercem função típica dos entes de direito público.
Assim, a despeito da relevância social da atividade notarial e de registro, não haveria como incluí-la na categoria dos serviços públicos e, por conseguinte, não se poderia considerar o notário e o registrador como espécies de agente público. Nessa linha, a manifestação jurisprudencial do ministro Carlos Ayres Britto, a ver:
“Numa frase, então, serviços notariais e de registro são típicas atividades estatais, mas não são serviços públicos, propriamente. Inscrevem-se, isto sim, entre as atividades tidas como função pública lato sensu, a exemplo das funções de legislação, diplomacia, defesa nacional, segurança pública, trânsito, controle externo e tantos outros cometimentos que, nem por ser de exclusivo domínio estatal, passam a se confundir com serviço público.” (ADI 3.643 [6], voto do Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 8-11-2006, Plenário, DJ de 16-2-2007.)
3.2 A atividade notarial enquanto serviço público
De acordo com a corrente oposta, contudo, a atividade notarial exprime função de natureza pública. E mais: tem como diretrizes os princípios elencados no art. 37 da Constituição (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), tal qual qualquer outra atividade exercida na esfera do Poder Público.
Defendem os adeptos dessa tendência que, em se tratando de atividade notarial e de registro, constitui uma impropriedade falar-se em delegação de serviço público, na medida em que o notário e o registrador não se submetem a qualquer tipo de licitação – meio próprio para outorga de delegação –, ascendendo à função exclusivamente através de concurso público, pelo que haveriam de ser considerados agentes estatais ocupantes de cargos públicos criados por lei.
Ademais, por possuírem fé pública, as atividades desempenhadas por esses profissionais seriam revestidas por um manto de autoridade conferido pelo Estado.
Por fim, reforçando os argumentos expostos por essa linha de raciocínio, a lei 8.935/94, em seu art. 25, vedou a acumulação do exercício das atividades notariais com a ocupação de qualquer cargo público, evidenciando o caráter estatal de tal ofício.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a tese foi encampada através de decisão de relatoria do então ministro Otávio Gallotti, que considerou o notário e o registrador como funcionários públicos. Diz a ementa: “sendo ocupantes de cargo público criado por lei, submetido à permanente fiscalização do Estado e diretamente remunerado à conta de receita pública (custas e emolumentos fixados por lei), bem como provido por concurso público – estão os serventuários de notas e registros sujeitos à aposentadoria por implemento de idade".
No mesmo sentido, Walter Ceneviva[5] [7] pontua: “a atividade registrária, embora exercida em caráter privado, tem característicos típicos de serviço público".
Com mais vagar, Alexandre Ribeiro[6] [8] esmiúça a questão.
“São peculiares e exclusivos os contornos da função pública notarial e de registros no Brasil. A atividade apresenta uma face pública, inerente à função pública e por tal razão regrada pelo direito público (administrativo), que convive, sem antagonismo, com uma parcela privada, correspondente ao objeto privado do direito notarial e registral e ao gerenciamento de cada unidade de serviço, face esta regrada pelo direito privado. [...]
O serviço público vai até o reconhecimento de que se trata de função estatal; de que o Estado mantém a titularidade do poder da fé pública cujo exercício delega a particulares, o que abrange a regulação da atividade no âmbito da relação de sujeição especial que liga cada particular titular de delegação ao Estado outorgante, a organização dos serviços, a seleção (mediante concurso de provas e títulos) dos profissionais do direito, a outorga e cessação da delegação, a regulamentação técnica e a fiscalização da prestação dos serviços para assegurar aos usuários sua continuidade, universalidade, uniformidade, modicidade e adequação.”
Confrontam-se, pois, duas correntes jurisprudenciais: de um lado, entende-se que a atividade notarial e de registro representa atividade jurídica estatal própria. No dizer de Celso Antônio Bandeira de Melo, seriam funções típicas do Estado, como as atividades legiferantes, de segurança e de fiscalização, todas de domínio estatal. Consistiriam, pois, em atividades que não se desenvolvem por vontade das partes, mas por exigência legal, salvo raras exceções. Não consistiriam, portanto, em hipótese de serviço público.
Em sentido oposto, alinham-se aqueles que consideram a referida atividade como espécie de serviço público e seus titulares, portanto, como agentes públicos.
4. A atividade notarial e registral e o conceito de serviço público
Não por acaso, majoritariamente, doutrina e jurisprudência têm entendido que os serviços notariais e de registro são hipóteses de serviço público. Confira-se, a respeito desse instituto, a lição de dois renomados administrativistas e o que preceitua o texto constitucional.
Para Hely Lopes Meirelles, serviço público é “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado”.
Celso Antônio Bandeira de Melo, por sua vez, define como sendo “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público, portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”.
Finalmente, a Constituição Federal, em seu art. 175, preleciona: “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
A leitura sistemática da doutrina e da legislação colacionada, por certo, poderá suscitar contradições e incoerências, na medida em que a atividade notarial ora se reveste dos atributos do Poder Público, ora evidencia caracteres de natureza privada.
A nosso sentir, tal incongruência decorre da impropriedade, ou mesmo da falta de técnica, do legislador, que, ao misturar elementos inconciliáveis no texto legal, acabou por inaugurar uma figura jurídica híbrida em nosso ordenamento.
Não há como admitir se tratar de hipótese de delegação, uma vez que tal instituto consiste em mecanismo através do qual a titularidade de um serviço é transferida do Estado para o particular sempre através de procedimento licitatório, ou, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, no “procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”, podendo ser revogada desde que o interesse público o exija.
Do mesmo modo, não se pode considerar que se trate de um funcionário público como outro qualquer, tão somente porque ingressou nos quadros do serviço público mediante concurso.
Em verdade, trata-se de agentes públicos (conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado, podendo ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica[7] [9]) na modalidade agentes particulares colaboradores (conjunto de pessoas que, embora sejam particulares, executam certas funções especiais que podem se qualificar como públicas, sempre como resultado do vínculo jurídico que os prende ao Estado[8] [10]).
Assim, embora não se possa dizer que eles (notários e registradores) ocupam cargo público, tem-se por certo que possuem ampla relação com o Estado, na medida em que seu ingresso se dá mediante concurso público e sua atividade é regulada pelo Poder Judiciário.
5. Repertório de Jurisprudência
5.1 Ementário de jurisprudência do STF
“Tabelião. Titulares de Ofício de Justiça. Responsabilidade civil. Responsabilidade do Estado. CF, art. 37, § 6º. Natureza estatal das atividades exercidas pelos serventuários titulares de cartórios e registros extrajudiciais, exercidas em caráter privado, por delegação do Poder Público. Responsabilidade objetiva do Estado pelos danos praticados a terceiros por esses servidores no exercício de tais funções, assegurado o direito de regresso contra o notário, nos casos de dolo ou culpa.” (RE 209.354-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 2-3-1999, Segunda Turma, DJ de 16-4-1999.) No mesmo sentido: RE 551.156-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 10-3-2009, Segunda Turma, DJE de 3-4-2009.
"Incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais. Constitucionalidade. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à LC 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo ISSQN. (...) As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não tributação das atividades delegadas." (ADI 3.089, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 13-2-2008, Plenário, DJE de 1º-8-2008.) No mesmo sentido: RE 557.643-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 10-2-2009, Segunda Turma, DJE de 13-3-2009.
“Atividade notarial. Natureza. Lei 9.534/1997. Registros públicos. Atos relacionados ao exercício da cidadania. Gratuidade. Princípio da proporcionalidade. Violação não observada. Precedentes. Improcedência da ação. A atividade desenvolvida pelos titulares das serventias de notas e registros, embora seja análoga à atividade empresarial, sujeita-se a um regime de direito público. Não ofende o princípio da proporcionalidade lei que isenta os ‘reconhecidamente pobres’ do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva." (ADI 1.800, Rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-6-2007, Plenário, DJ de 28-9-2007.)
“Numa frase, então, serviços notariais e de registro são típicas atividades estatais, mas não são serviços públicos, propriamente. Inscrevem-se, isto sim, entre as atividades tidas como função pública lato sensu, a exemplo das funções de legislação, diplomacia, defesa nacional, segurança pública, trânsito, controle externo e tantos outros cometimentos que, nem por ser de exclusivo domínio estatal, passam a se confundir com serviço público.” (ADI 3.643, voto do Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 8-11-2006, Plenário, DJ de 16-2-2007.)
"O art. 40, § 1º, II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/1998, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios – incluídas as autarquias e fundações. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público – serviço público não privativo. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado art. 40 da CF/1988 – aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade." (ADI 2.602, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 24-11-2005, Plenário, DJ de 31-3-2006.) No mesmo sentido: AI 494.237-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-11-2010, Segunda Turma, DJE de 7-12-2010; RE 478.392-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-10-2008, Segunda Turma, DJE de 21-11-2008; Rcl 5.526-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 25-6-2008, Plenário, DJE de 15-8-2008; AI 655.378-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 26-2-2008, Segunda Turma, DJE de 28-3-2008. Vide: RE 556.504-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento em 10-8-2010, Primeira Turma, DJE de 25-10-2010.
"Regime jurídico dos serviços notariais e de registro: a) trata-se de atividades jurídicas próprias do Estado, e não simplesmente de atividades materiais, cuja prestação é traspassada para os particulares mediante delegação. Traspassada, não por conduto dos mecanismos da concessão ou da permissão, normados pelo caput do art. 175 da Constituição como instrumentos contratuais de privatização do exercício dessa atividade material (não jurídica) em que se constituem os serviços públicos; b) a delegação que lhes timbra a funcionalidade não se traduz, por nenhuma forma, em cláusulas contratuais; c) a sua delegação somente pode recair sobre pessoa natural, e não sobre uma empresa ou pessoa mercantil, visto que de empresa ou pessoa mercantil é que versa a Magna Carta Federal em tema de concessão ou permissão de serviço público; d) para se tornar delegatária do Poder Público, tal pessoa natural há de ganhar habilitação em concurso público de provas e títulos, não por adjudicação em processo licitatório, regrado pela Constituição como antecedente necessário do contrato de concessão ou de permissão para o desempenho de serviço público; e) são atividades estatais cujo exercício privado jaz sob a exclusiva fiscalização do Poder Judiciário, e não sob órgão ou entidade do Poder Executivo, sabido que por órgão ou entidade do Poder Executivo é que se dá a imediata fiscalização das empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Por órgãos do Poder Judiciário é que se marca a presença do Estado para conferir certeza e liquidez jurídica às relações interpartes, com esta conhecida diferença: o modo usual de atuação do Poder Judiciário se dá sob o signo da contenciosidade, enquanto o invariável modo de atuação das serventias extraforenses não adentra essa delicada esfera da litigiosidade entre sujeitos de direito; f) as atividades notariais e de registro não se inscrevem no âmbito das remuneráveis por tarifa ou preço público, mas no círculo das que se pautam por uma tabela de emolumentos, jungidos estes a normas gerais que se editam por lei necessariamente federal." (ADI 3.151, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 8-6-2005, Plenário, DJ de 28-4-2006.)
"Adicional por tempo de serviço: não sendo vantagem prevista nem disciplinada na CF, não a viola a lei estadual que manda computar para o seu cálculo o tempo em que o servidor fora serventuário contratado de cartório não oficializado: o regime privado da atividade notarial e de registro, estabelecido pelo art. 236 da Lei Fundamental, não impede que o tempo de serviço nela cumprido seja tido, por lei, como fato aquisitivo do direito ao adicional. Precedente: RE 245.171, Primeira Turma, 12-9-2000, Pertence, DJ de 20-10-2001." (RE 235.623, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 24-5-2005, Primeira Turma, DJ de 26-8-2005.)
“Concurso público – Notário – Clientela. Ainda de acordo com a douta maioria, conclusão em torno da qual também guardo reservas, surge a relevância do pedido de concessão de liminar, no que o diploma local, ante a Lei federal 8.935/1994, revela a clientela do concurso para preenchimento do cargo de notário, em serviço> <notarial> e de registro, como sendo a constituída por titulares, substitutos e escreventes juramentados legalmente nomeados – art. 8º, § 2º, da Lei 12.919/1998, do Estado de Minas Gerais.” (ADI 2.151, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 10-5-2000, Plenário, DJ de 22-11-2002.)
“Não está, na Constituição, que aos Estados se reserva, em lei, regular a matéria do ingresso e da remoção; antes decorre do art. 236 e parágrafos da Lei Magna que a lei federal, para todo o País, definirá os princípios básicos a serem seguidos na execução dos serviços notariais e de registro.” (ADI 2.069-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 2-2-2000, Plenário, DJ de 9-5-2003.)
"Tabeliães e oficiais de registros públicos: aposentadoria: inconstitucionalidade da norma da Constituição local que, além de conceder-lhes aposentadoria de servidor público, que – para esse efeito não são – vincula os respectivos proventos às alterações dos vencimentos da magistratura: precedente (ADI 139, RTJ 138/14)." (ADI 575, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 25-3-1999, Plenário, DJ de 25-06-1999.) Vide: RE 565.936-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 26-10-2010, Segunda Turma, DJE de 29-11-2010.
“Art. 34 da Constituição do Estado do Espírito Santo. Estatização dos Cartórios de Notas e Registro Civil. Faculdade conferida aos atuais titulares. Contrariedade ao art. 236, caput, da CF que prescreve serem os serviços notariais e de registro exercidos em caráter privado.” (ADI 417, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 5-3-1998, Plenário, DJ de 8-5-1998.)
“A atividade notarial e registral, ainda que executada no âmbito de serventias extrajudiciais não oficializadas, constitui, em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade, sujeitando-se, por isso mesmo, a um regime estrito de direito público. A possibilidade constitucional de a execução dos serviços notariais e de registro ser efetivada ‘em caráter privado, por delegação do Poder Público’ (CF, art. 236), não descaracteriza a natureza essencialmente estatal dessas atividades de índole administrativa. As serventias extrajudiciais, instituídas pelo Poder Público para o desempenho de funções técnico-administrativas destinadas ‘a garantir a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos’ (Lei 8.935/1994, art. 1º), constituem órgãos públicos titularizados por agentes que se qualificam, na perspectiva das relações que mantêm com o Estado, como típicos servidores públicos.” (ADI 1.378-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-11-1995, Plenário, DJ de 30-5-1997.)
“Provimento de cargos de titular de escrivanias judiciais e extrajudiciais. Inviabilidade de equiparação de vencimentos, a teor do art. 37, XIII, da CF, salvo nas hipóteses nela previstas.” (ADI 112, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 24-8-1994, Plenário, DJ de 9-2-1996.)
“A ausência da lei nacional reclamada pelo art. 236 da Constituição não impede o Estado-membro, sob pena da paralisação dos seus serviços notariais e registrais, de dispor sobre a execução dessas atividades, que se inserem, por sua natureza mesma, na esfera de competência autônoma dessa unidade federada. A criação, o provimento e a instalação das serventias extrajudiciais pelos Estados-membros não implicam usurpação da matéria reservada à lei nacional pelo art. 236 da CF.” (ADI 865-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-10-1993, Plenário, DJ de 8-4-1994.)
5.2 Ementário de jurisprudência do STJ
“ADMINISTRATIVO – SERVENTIA NOTARIAL E REGISTRAL – REGIME DE DIREITO PÚBLICO – CUSTAS E EMOLUMENTOS – NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO – TAXA REMUNERATÓRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – NÃO INCIDÊNCIA DA IMPENHORABILIDADE LEGAL CONTIDA NO ART. 649, IV DO CPC.1. O cerne do recurso especial consiste em saber, em primeiro lugar, qual a natureza jurídica das custas e emolumentos de serviços notariais e registrais, e, após a obtenção da resposta, se tais valores estão protegidos pela impenhorabilidade legal.2. As serventias exercem atividade por delegação do poder público, motivo pelo qual, embora seja análoga à atividade empresarial, sujeita-se, na verdade, a um regime de direito público. As custas e emolumentos devidos aos serventuários os são em razão da contraprestação do serviço que o Estado, por intermédio deles, presta aos particulares que necessitam dos serviços públicos essenciais prestados pelo foro judicial ou extrajudicial.3. Os valores obtidos com a cobrança das taxas e emolumentos são destinados à manutenção do serviço público cartorário, e não simplesmente para remunerar o serventuário. Se tais valores tivessem a finalidade exclusiva de remunerar o serventuário, que exerce função pública, o montante auferido não poderia exceder o subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 37, XI da CF.4. Sendo assim, tendo as custas e emolumentos de serviços notariais natureza jurídica tributária, na qualidade de taxas destinadas à promover a manutenção do serviço público prestado, e não simplesmente à remuneração do serventuário, não há que se falar na incidência da impenhorabilidade legal prevista no art. 649, IV do CPC.5. Não há ilegalidade, portanto, na decisão do juiz inicial que, nos autos de uma ação cautelar determinou a indisponibilidade de parte dos recursos da recorrente, obtidos na serventia em que era titular, com o garantir o ressarcimento dos danos causados ao erário, em ação de improbidade administrativa.Recurso especial improvido.
(Processo: REsp 1181417/SC RECURSO ESPECIAL 2010/0032835-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS (1130), Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 19/08/2010, Data da Publicação/Fonte: DJe 03/09/2010).”
“ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – DANO CAUSADO POR TITULAR DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL NÃO-OFICIALIZADA – LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE GOIÁS.
1. Cuida-se de ação de indenização proposta por ISAÍAS BRAGA contra o Estado de Goiás com o objetivo de ser ressarcido de prejuízos decorrentes de anulação de registro de imóvel por ele adquirido, em
razão de existência de cancelamento da cadeia dominial do referido bem, anos antes, sem que o Cartório fizesse constar qualquer averbação de sentença.
2. O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás entendeu pela ilegitimidade passiva do Estado, em razão de que o oficial de registro público é responsável civilmente por seus atos registrais, nos termos do art. 28 da Lei n. 6.015/73.
3. A jurisprudência desta Corte vem reconhecendo a responsabilidade do Estado em decorrência de defeitos na prestação no serviço notarial, já que se trata de serviço público delegado, portanto, sujeito aos preceitos do artigo 37, § 6º, da CF .
4. "Embora seja o preposto estatal também legitimado para responder pelo dano, sendo diferentes as suas responsabilidades, a do Estado objetiva e a do preposto subjetiva, caminhou a jurisprudência por
resolver em primeiro lugar a relação jurídica mais facilmente comprovável, ressalvando-se a ação de regresso para apurar-se a responsabilidade subjetiva do preposto estatal." (REsp 489.511/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 22.6.2004, DJ 4.10.2004 p. 235.)
5. "A função eminentemente pública dos serviços notariais configura a natureza estatal das atividades exercidas pelos serventuários titulares de cartórios e registros extrajudiciais. RE 209.354/PR."
(RE 551.156 AgR, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 10.3.2009, DJe-064 DIVULG 2.4.2009 PUBLIC 3.4.2009.)
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1005878/GO, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2007/0265865-3, Ministro HUMBERTO MARTINS (1130), Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 28/04/2009, Data da Publicação/Fonte: DJe 11/05/2009).”
“ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTÁRIOS E OFICIAIS DE REGISTRO - ARTIGO 22 DA LEI 8935/94 - REGULAMENTAÇÃO DO ARTIGO 236 DA CONSTITUIÇÃO - INFRAÇÃO DISCIPLINAR - PRESCRIÇÃO - OCORRÊNCIA - LEI ESPECÍFICA - APLICAÇÃO DO DECRETO 220/75 (ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO). TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL BIENAL - DATA DA LAVRATURA DA ESCRITURA PÚBLICA.1. A regra exegética de que lex specialis derrogat lex generalis implica a aplicação do Decreto 220/75 (Estatuto dos funcionários públicos do Estado do Rio de Janeiro) aos serventuários de justiça punidos com sanções disciplinares, em face da omissão na norma específica, qual seja, a Lei 8.935/1994.2. O Estatuto básico dos notários e registradores - Lei 8.935/1994 - restou omisso no que tange aos prazos prescricionais dos atos irregulares perpetrados por serventuários da justiça, razão pela qual aplicável, subsidiariamente, o Decreto 220/75, que dispõe,verbis: "Prescreverá em dois anos a falta sujeitas às penas de advertência, repreensão, multa ou suspensão. O § 2º do mesmo artigo acrescenta: 'O curso da prescrição começa a fluir da data do evento punível disciplinarmente e interrompe-se pela abertura do processo administrativo disciplinar."3. A lei nova que cria, sobre o mesmo tema anterior, um sistema inteiro, completo, diferente, elimina o sistema antecedente.4. É que "a disposição especial afeta a geral, apenas com restringir o campo da sua aplicabilidade; porque introduz uma exceção ao alcance do preceito amplo, exclui da ingerência deste algumas hipótese. Portanto o derroga só nos pontos em que lhe é contrária (1). Na verdade, a regra especial posterior só inutiliza em parte a geral anterior, e isto mesmo quando se refere ao seu assunto, implícita ou explicitamente, para alterá-la. Derroga a outra naquele caso particular e naquela matéria especial a que provê ela própria" (In Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito,Forense, 1991, 11ª edição, páginas 360/361).5. In casu, aplica-se a analogia, porquanto possível inferir-se a incidência da prescrição bienal na hipótese.6. É cediço que "se entre a hipótese conhecida e a nova a semelhança se encontra em circunstâncias que se deve reconhecer como essencial, isto é, como aquela da qual dependem todas as conseqüências merecedoras de apreço na questão discutida; ou, por outra, se a circunstância comum aos dois casos, com as conseqüências que da mesma decorrem, é a causa principal de todos os efeitos; o argumento adquire a força de uma indução rigorosa" (In Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 1991, 11ª edição, página 206).7. Deveras, as espécies semelhantes devem ser reguladas por normas semelhantes, princípio de verdadeira igualdade jurídica.8. Incidência da analogia legis, a qual consiste em aplicar à uma hipótese não prevista em lei aquela disposição relativa a um caso semelhante.9. A idéia essencial da lei estadual (Decreto 220/75) deve ser transposta aos serventuários (notários e registradores) porquanto o preceito nela formulado assemelha-se a este grupo definido por "colaboradores do serviço público", no dizer de Maria Sylvia Zanella di Pietro.10. É que ressoa inequívoco que "não podem os repositórios de normas dilatar-se até a exagerada minúncia, prever todos os casos possíveis no presente e no futuro. Sempre haverá lacunas no texto, embora o espírito do mesmo abranja órbita mais vasta, todo o assunto inspirador do Código, a universalidade da doutrina que o mesmo concretiza. Esta se deduz não só da letra expressa, mas também da falta de disposição especial. Até o silêncio se interpreta; até ele traduz alguma coisa, constitui um índice do Direito, um modo de dar a entender o que constitui, ou não, o conteúdo da norma. A impossibilidade de enquadrar em um complexo de preceitos rígidos todas as mutações da vida prática decorre também do fato de podrem sobrevir, em qualquer tempo, invenções e institutos não sonhados sequer pelo legislador" (In Carlos Maximiliano, ob. cit., página 208).11. Aplicação do preceito Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio ("onde se depare razão igual à da lei, ali prevalece a disposição correspondente da norma referida").12. A lei estadual representa a realidade mais próxima àquela descrita nos autos do que a previsão constante do Decreto 20.910/32, o qual adstringe-se à prescrição relativa à Fazenda Pública.13. O regime dos serventuários da justiça - tais como os notários e registradores - é híbrido - vez que a atividade notarial e registral está ligada intrinsecamente aos princípios do serviço público da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade (CF/88, art. 37).14. O registrador público e o tabelião são agentes públicos uma vez que se enquadram na categoria de "particulares em colaboração à Administração", sujeitando-se inclusive ao conceito de "funcionários públicos" para fins de responsabilidade penal.15. "Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causarem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos" (artigo 22 da Lei 8935/94, ao regulamentar o artigo 236 da Constituição Federal).16. Os empregados contratados pelos registradores e notários para prestarem serviços nos cartórios, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, responderão perante o titular deste pelo dano causado, em casos de dolo, em ação ordinária, mesmo porque contratados com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho, sem interferência nenhuma do Poder Judiciário.17. Contudo, há lei especial versando acerca da prescrição bienal, restando inaplicável, subsidiariamente, o Decreto 20.910/32, regra geral adotada no Direito Administrativo para outros fins, quais sejam, as dívidas Passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal,Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza.18. A título de argumento obiter dictum, o supracitado decreto não exclui a incidência de norma mais favorável, como se extrai do seu artigo 10, que ora se transcreve, verbis:"Art. 10º. - O disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes, das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas asmesmas regras."19. O Termo a quo para o início do prazo prescricional é o prazo da lavratura da escritura, que ocorreu em 27 de setembro de 2001, o que impõe o reconhecimento da prescrição bienal, porquanto o procedimento administrativo somente foi instaurado em 23 de agosto de 2004 (fls. 21/22) por ocasião da protocolização da petição da interessada em 17 de março de 2004. Precedente: REsp 337.447/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 04.12.2003, DJ 19.12.2003.20. Recurso ordinário provido, para extinguir a punibilidade da recorrente em face da ocorrência da prescrição bienal.
(Processo: RMS 23587/RJ RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2007/0034944-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116), Relator do Acórdão: Ministro LUIZ FUX (1122), Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 07/10/2008, Data da Publicação/Fonte: DJe 03/11/2008 LEXSTJ vol. 232 p. 44 RSTJ vol. 213 p. 80).”
“MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SERVIÇOS CARTORÁRIOS, NOTARIAIS E DE REGISTRO PÚBLICO. NATUREZA PÚBLICA. ART. 236 DA CF/88. IMUNIDADE RECÍPROCA. EMOLUMENTOS. CARÁTER DE TAXA. NÃO-INCIDÊNCIA.I - Os serviços cartorários, notariais e de registro público não sofrem a incidência do ISS, porquanto são essencialmente serviços públicos, prestados sob delegação de poder, a teor do art. 236 da CF/88, sendo que a referida tributação fere o princípio da imunidade recíproca, estampada no art. 150, inciso VI, da Carta Magna. II - Ademais, incabível a cobrança do aludido tributo, sob pena de ocorrência de bitributação, eis que os emolumentos exigidos pelos cartórios servem como contraprestação dos serviços públicos prestados, caracterizando-se como taxa. Precedentes do STF: ADC nº 5 MC/DF, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ de 19/09/03 e ADI nº 1.444/PR, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, DJ de 11/04/03.III - Precedente do STJ: REsp nº 612.780/RO, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 17/10/05.IV - Recurso especial provido.
(Processo: REsp 1012491/GO RECURSO ESPECIAL 2007/0288597-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116), Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 19/02/2008, Data da Publicação/Fonte: DJe 26/03/2008 RDDT vol. 153 p. 182).”
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CARTÓRIO - OFÍCIO DE NOTAS - ESCREVENTE SUBSTITUTO NÃO CONCURSADO - NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. 1. NATUREZA E REGIME JURÍDICO DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO.A jurisprudência do STF e do STJ, sob inspiração da melhor doutrina, afirma que:a) Os notários e registradores não são servidores públicos em sentido específico, não se submetendo às regras de aposentadoria e de vínculo típicas dos estatutários.b) Os notários e registradores, porém, devem ser investidos em seus ofícios mediante prévio concurso público de provas e títulos, por efeito do art. 236, § 3º, CF/1988: "o ingresso na atividade notarial e registral depende, necessariamente, para legitimar-se, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, sob pena de invalidade jurídica da outorga, pelo Poder Público, da delegação estatal ao notário público e ao oficial registrador." (STF, AC-QO 83/CE, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJU 21.11.2003).c) "O substituto de serventia não tem direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório, nos termos do art. 208 da Constituição Federal de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 22/82, se a vacância do cargo ocorreu na vigência da Carta Magna de 1988, a qual previu, em seu art. 236, § 3º, a necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos" (RMS 22.132/PI, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU 29.3.2007).2. SITUAÇÃO FÁTICA DA RECORRENTE. A recorrente foi nomeada como escrevente juramentada da serventia aos 30.3.1982 (fls.3). Na vigência da Constituição de 1988; em 15.4.1989 é que passou a exercer a função de escrevente substituta (fls.4). Incompatibilidade com o suporte normativo do art.236, CF/1988.Recurso ordinário improvido.
(Processo: RMS 26503/PI, RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2008/0050541-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS (1130), Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 06/05/2008, Data da Publicação/Fonte: DJe 15/05/2008).”
“PROCESSO CIVIL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - ATIVIDADE NOTARIAL - TITULAR DE CARTÓRIO – APOSENTADORIA COMPULSÓRIA - 70 (SETENTA) ANOS - COMPETÊNCIA PARA O ATO - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO DENEGADO.1 - Verifica-se que a autoridade competente para declarar a aposentação da impetrante, titular do 4º Ofício de Barra Mansa/RJ, é o Exmo. Sr. Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, como Chefe do Judiciário Estadual. Logo, somente contra ele deve ser dirigida a impetração. Ilegitimidade passiva ad causam do Exmo. Sr. Corregedor-Geral de Justiça mantida. Preliminar rejeitada.2 - Consoante remansosa jurisprudência desta Corte Superior de Uniformização Infraconstitucional e do Colendo Supremo Tribunal Federal, os oficiais de registro e notários são servidores públicos em sentido lato, sujeitando-se ao disposto no art. 40, II, da Constituição Federal, que prevê a aposentadoria compulsória aos 70 (setenta) anos de idade. 3 - Precedentes (STF, RE nºs 178.236/RJ (Pleno) e 189.736/SP e STJ, RMS nº 733/SP e AGREGMC nº 2.109/MG).4 - Recurso conhecido, porém, desprovido.
(Processo: RMS 11630/RJ RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2000/0019147-7, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI (1113), Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 23/10/2001, Data da Publicação/Fonte: DJ 19/11/2001 p. 289).”
“CONSTITUCIONAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 236, PAR. 1., DA CF, E DA LEI 8.935, DE 18.11.1994, ARTS. 22, 28 E 37. 1. O NOVO SISTEMA NACIONAL DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS IMPOSTO PELA LEI 8.935, DE 18.11.1994, COM BASE NO ART. 236, PAR.1., DA CF, NÃO OUTORGOU PLENA AUTONOMIA AOS SERVIDORES DOS CHAMADOS OFICIOS EXTRAJUDICIAIS EM RELAÇÃO AO PODER JUDICIARIO, PELO QUE CONTINUAM SUBMETIDOS A AMPLA FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DOS SEUS SERVIÇOS PELO REFERIDO PODER.2. OS PROCEDIMENTOS NOTARIAIS E REGISTRAIS CONTINUAM A SER SERVIÇOS PUBLICOS DELEGADOS, COM FISCALIZAÇÃO EM TODOS OS ASPECTOS PELO PODER JUDICIARIO.3. O TEXTO DA CARTA MAIOR IMPÕE QUE OS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO SEJAM EXECUTADOS EM REGIME DE CARATER PRIVADO, POREM, POR DELEGAÇÃO DO PODER PUBLICO, SEM QUE TENHA IMPLICADO NA AMPLA TRANSFORMAÇÃO PRETENDIDA PELOS IMPETRANTES, ISTO E, DE TEREM SE TRANSMUDADOS EM SERVIÇOS PUBLICOS CONCEDIDOS PELA UNIÃO FEDERAL, A SEREM PRESTADOS POR AGENTES PURAMENTE PRIVADOS, SEM SUBORDINAÇÃO A CONTROLES DE FISCALIZAÇÃO E RESPONSABILIDADES PERANTE O PODER JUDICIARIO.4. A RAZÃO DESSE ENTENDIMENTO ESTA SUSTENTADA NOS ARGUMENTOS SEGUINTES:A) VINCULO-ME A CORRENTE DOUTRINARIA QUE DEFENDE A NECESSIDADE DE SE INTERPRETAR QUALQUER DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL DE FORMA SISTEMICA, A FIM DE SE EVITAR A VALORIZAÇÃO ISOLADA DA NORMA EM DESTAQUE E, CONSEQUENTEMENTE, A SUA POSSIVEL INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCIPIOS REGEDORES DO ORDENAMENTO JURIDICO CONSTRUIDO SOB O COMANDO DA CARTA MAIOR PARA A ENTIDADE OU ENTIDADES JURIDICAS REGULADAS.B) INFLUENCIADO POR TAIS POSIÇÕES, O MEU PRIMEIRO POSICIONAMENTO E O DE FIXAR O CONCEITO TECNICO-JURIDICO DA EXPRESSÃO "DELEGAÇÃO DO PODER PUBLICO", QUE CONSTITUI O TEMA CENTRAL DO DEBATE, HAJA VISTA QUE E O MODO INSTITUCIONAL COMO OS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO SÃO, HOJE, EXERCIDOS NO PAÍS.C) O CONCEITO DE DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, APÓS ALGUMAS VARIAÇÕES, ESTÁ HOJE PACIFICADO COMO SENDO A POSSIBILIDADE DO PODER PÚBLICO CONFERIR A OUTRA PESSOA, QUER PÚBLICA OU PRIVADA, ATRIBUIÇÕES QUE ORIGINARIAMENTE LHE COMPETEM POR DETERMINAÇÃO LEGAL.D) POR A AUTORIDADE DELEGANTE TER A COMPETENCIA ORIGINARIA, EXCLUSIVA OU CONCORRENTE, DO EXERCICIO DAS ATRIBUIÇÕES FIXADAS POR LEI, NO MOMENTO EM QUE DELEGA, POR PARA TANTO ESTAR AUTORIZADO, TAMBEM, POR NORMA JURIDICA POSITIVA, ESTABELECE-SE UMA SUBORDINAÇÃO ENTRE AS PESSOAS ENVOLVIDAS NO SISTEMA HIERARQUICO ENTRE O TRANSFERIDOR DA EXECUÇÃO DO SERVIÇO E QUEM O VAI EXECUTAR, EM OUTRAS PALAVRAS, ENTRE O DELEGANTE E O DELEGADO.E) O DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL EM COMENTO, NO CASO O ART. 236, DA CF, AO DETERMINAR QUE OS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO SÃO EXERCIDOS EM CARATER PRIVADO, POREM, POR DELEGAÇÃO DO PODER PUBLICO, NÃO DESCARACTERIZOU A NATUREZA PUBLICA DE TAIS SERVIÇOS, NEM RESTRINGIU A FORMA DE SUA FISCALIZAÇÃO, NOTADAMENTE PORQUE NO PAR. 1., DE FORMA EXPRESSA, ESTA DITO QUE "LEI REGULARA AS ATIVIDADES, DISCIPLINARA A RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL DOS NOTARIOS, DOS OFICIAIS DE REGISTRO E DE SEUS PREPOSTOS, E DEFINIRA A FISCALIZAÇÃO DE SEUS ATOS PELO PODER JUDICIARIO.F) A SEGUIR, O LEGISLADOR CONSTITUINTE, NUMA DEMONSTRAÇÃO INEQUIVOCA DE QUE NÃO SE AFASTOU DO CONCEITO TRADICIONAL DE DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PUBLICO, PORTANTO, RESPEITANDO, EM TODA A SUA PLENITUDE, O PRINCIPIO DA SUBORDINAÇÃO HIERARQUICA A EXISTIR ENTRE DELEGANTE E DELEGADO, DISPOS, AINDA, QUE "A LEI FEDERAL ESTABELECERA NORMAS GERAIS PARA FIXAÇÃO DE EMOLUMENTOS RELATIVOS AOS ATOS PRATICADOS PELOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DO REGISTRO", BEM COMO QUE "O INGRESSO NA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO DEPENDE DE CONCURSO PUBLICO DE PROVAS E TITULOS, NÃO SE PERMITINDO QUE QUALQUER SERVENTIA FIQUE VAGA, SEM ABERTURA DE CONCURSO DE PROVIMENTO OU DE REMOÇÃO POR MAIS DE SEIS MESES."G) E EVIDENTE QUE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO PÚBLICO NO BRASIL, APOS A CF/1988, NÃO TOMOU AS CARACTERISTICAS PRECONIZADAS PELOS IMPETRANTES, ISTO E, DE QUE PASSARAM A SE SUBMETER AO REGIME DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PUBLICO, ONDE O PODER FISCALIZADOR E LIMITADO, APENAS, AOS ATOS NOTARIAIS, JAMAIS A GESTÃO INTERNA DA ENTIDADE QUE A EXERCE EM REGIME ABSOLUTAMENTE PRIVADO, POR TER DEIXADO DE SER UMA SERVENTIA PUBLICA DA JUSTIÇA. H) NÃO IMPORTA, COM AS MINHAS HOMENAGENS AO PATRONO DOS IMPETRANTES, EM FACE DO PROFUNDO TRABALHO JURIDICO DESENVOLVIDO, NÃO SO NA PETIÇÃO INICIAL, COMO NA DO RECURSO, A INTERPRETAÇÃO QUE OS IMPETRANTES ASSENTARAM A RESPEITO DO TEXTO CONSTITUCIONAL EM DISCUSSÃO.I) O FATO, POR SI SO, DE NO ART. 235, "CAPUT", DA CF, ESTAR INSERIDA A EXPRESSÃO DE QUE OS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO SÃO EXERCIDOS EM CARATER PRIVADO, NÃO CONDUZ AO ENTENDIMENTO POSTO NO RECURSO, POIS, LOGO A SEGUIR, ESTA A DETERMINAÇÃO NUCLEAR DE QUE TAIS SERVIÇOS, POR CONTINUAREM A SER PUBLICOS, NECESSITAM DE DELEGAÇÃO DO PODER PUBLICO PARA QUEM VAI EXERCE-LOS, PELO QUE DEVERÃO EXECUTA-LOS DE ACORDO COMO A LEI DETERMINAR E SO PODERÃO RECEBER TAL DELEGAÇÃO OS QUE FOREM, PELO PROPRIO PODER PUBLICO, JULGADOS APTOS PELA VIA DO CONCURSO PUBLICO.J) A NATUREZA PUBLICA DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO NÃO SOFREU QUALQUER DESCONFIGURAÇÃO COM A CF/1988. EM RAZÃO DE TAIS SERVIÇOS ESTAREM SITUADOS EM TAL PATAMAR, ISTO E, COMO PUBLICOS, A ELES SÃO APLICADOS O ENTENDIMENTO DE QUE CABE AO ESTADO O PODER INDECLINAVEL DE REGULAMENTA-LOS E CONTROLA-LOS EXIGINDO SEMPRE SUA ATUALIZAÇÃO E EFICIENCIA, DE PAR COM O EXATO CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS PARA SUA PRESTAÇÃO AO PUBLICO. 5. NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
(Processo: RMS 7730 / RS RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
1996/0061180-7, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO (1105), Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA, 01/09/1997, Data da Publicação/Fonte: DJ 27/10/1997 p. 54720).”
5.3 Ementário de jurisprudência dos Tribunais Estaduais
“ISS. COBRANÇA SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRÁRIOS. OS SERVIÇOS DE NOTAS E DE REGISTROS PÚBLICOS NÃO DEIXAM DE OSTENTAR NATUREZA DE ATUAÇÃO ESTATAL PELO FATO DE SEREM EXERCIDOS EM CARÁTER PRIVADO. A DELEGAÇÃO APENAS COMPROVA A CATEGORIA PÚBLICA DO ENCARGO. O PRINCÍPIO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA IMPEDE QUE O MUNICÍPIO INSTITUA IMPOSTO SOBRE SERVIÇO ESTADUAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. APELO DO IMPETRANTE PROVIDO. Lei local instituidora de ISS sobre serviço notarial ou registário é inconstitucional porque o desempenho continua a ser público, delegado pelo Estado para ser exercido em caráter privado. A imunidade recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, alínea ?a? da Constituição da República impede que o Município institua imposto sobre serviço do Estado. O sistema de controle de constitucionalidade vigente no Brasil permite a concentração com eficácia erga omnes a cargo do Supremo Tribunal Federal e, na via incidental ou difusa, o poder de qualquer juiz afastar por incompatibilidade com a ordem fundante, norma que impeça a aplicação da vontade concreta da lei à hipótese submetida à apreciação do Estado-juiz.
(Relator(a): Renato Nalini Comarca: Mirandópolis Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 26/07/2011 Data de registro: 01/08/2011 Outros números: 4848105600).”
“RESPONSABILIDADE CIVIL. CARÊNCIA DE AÇÃO. AÇÃO AFORADA CONTRA TABELIONATO - SERVIÇO NOTARIAL E REGISTRAL. AUSÊNCIA DE PERSONALIDADE JURÍDICA. ATIVIDADE DE NATUREZA ESTATAL, EXERCIDA DE FORMA PRIVADA POR DELEGAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Os Tabelionatos Serviços Notariais e Registrais não possuem personalidade jurídica própria, sendo que eventuais responsabilidades provenientes de atuação culposa ou dolosa são imputáveis somente aos seus titulares. Trata-se de atividade de natureza estatal, exercida de forma privada por delegação do Estado. Ilegitimidade passiva. Incidência dos artigos 236 da Constituição Federal, 22 da Lei n° 8.935/94 e 38 da Lei n° 9.492/97. Carência de ação mantida. NEGADO SEGUIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70027763671, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 19/03/2009).”
“TRIBUTÁRIO - ISSQN - SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO - LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003 - ITENS 21 E 21.01 DA LISTA ANEXA - LEI N.º 2.506/2003 DO MUNICÍPIO DE SANTA LUZIA - SERVIÇO PÚBLICO REMUNERADO POR TAXA - IMUNIDADE RECÍPROCA - INCONSTITUCIONALIDADE. 1 - São inconstitucionais os itens 21 e 21.01 da lista anexa à Lei n.º 2.506/2003 do Município de Santa Luzia, que prevê a incidência do ISSQN sobre 'serviços de registros públicos, cartorários e notariais', porquanto estes são serviços públicos, exercidos por delegação, remunerados por emolumentos, que têm natureza jurídica de taxas de serviço 'lato sensu', além de constituírem receita pública do Estado de Minas Gerais, imune a tributação por força do art. 150, inc. VI,'a', da CR/88. 2 - Recurso não-provido.
(Processo: Ap Cível/Reex Necessário 1.0245.04.047144-4/002, Relator: Des.(a) Edgard Penna Amorim, Órgão Julgador: Câmaras Cíveis Isoladas / 8ª CÂMARA CÍVEL, Comarca de Origem: Santa Luzia, Data do Julgamento: 16/11/2006, Data da Publicação da Súmula: 02/03/2007).”
“APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SERVIÇOS REGISTRAIS, NOTARIAIS E JUDICIAIS PRIVATIZADOS. IMUNIDADE RECÍPROCA. LEGITIMIDADE RECURSAL. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERESSADA. APELO INTERPOSTO POR AUTORIDADE COATORA. INADMISSÃO. A autoridade coatora, apesar de ser parte no mandado de segurança, não possui legitimidade para recorrer, devendo, somente, prestar e assinar as informações no prazo de 10 (dez) dias e cumprir o que for determinado na liminar ou na sentença. A legitimidade recursal é da pessoa jurídica de direito público interessada, pois é ela que suportará os efeitos patrimoniais da decisão final, estando ou não representada no processo. Apelo interposto pela autoridade coatora não-conhecido. SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS. HIPÓTESE DE IMUNIDADE. 1. Os serviços de registros públicos cartorários e notariais são serviços públicos específicos e divisíveis remunerados por meio de emolumentos. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que os emolumentos possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos. 2. A atividade notarial e registral, ainda que executada no âmbito de serventias extrajudiciais privadas, constitui, em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade, sujeitando-se, assim, a um estrito regime de direito público. 3. Os serviços públicos prestados pelo Estado, ainda que em caráter de delegação, não podem ser tributados pelos Municípios, assim como os serviços públicos municipais não submetem às exações dos impostos estaduais. Essa é a exegese que se extrai do artigo 150, inciso VI, a, da Constituição Federal. Apelo interposto por Leo Alberto Klein não-conhecido, apelação interposta pelo Município desprovida, sentença mantida em reexame necessário. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70009757444, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Armando Bezerra Campos, Julgado em 10/11/2004).”
“MANDADO DE SEGURANCA - LIMITE DE IDADE PARA APOSENTADORIA COMPULSORIA DOS NOTARIOS E REGISTRADORES. CONSTITUICAO FEDERAL - ART.236, CAPUT. EMENDA CONSTITUCIONAL N.20/98. DEFINICAO DOUTRINARIA NO SENTIDO QUE O NOTARIO E O PARTICULAR QUE COLABORA COM O PODER PUBLICO. MANDADO DE SEGURANCA N. 595054982 - RELATOR DES. FELIPE AZEVEDO GOMES - NO QUAL FOI ADUZIDO QUE "... A CONSTITUICAO NAO DIZ QUE OS TABELIAES EXERCEM ATIVIDADE PRIVADA, MAS QUE ELES A EXERCEM EM CARATER PRIVADO, OU SEJA, QUE E EXERCIDA AS CUSTAS DO TITULAR DO TABELIONATO". A EXTENSAO DO CONCEITO DE CARGO PUBLICO, NA TRADICAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL, E BEM MAIOR QUE A CONSTANTE A LUZ DE LEGISLACAO ORDINARIA. RESPONSABILIDADE DO ESTADO - ART.37, PAR-6, DA CONSTITUICAO FEDERAL - RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA. DENEGACAO DA SEGURANCA, POR MAIORIA. VOTO VENCIDO PROFERIDO PELO DES. DECIO ANTONIO ERPEN. NATUREZA JURIDICA DAS ATIVIDADES NOTARIAL E REGISTRAL. ATIVIDADE PUBLICA ATIPICA - LEI 8934/94, ARTIGOS 22 E 39. NOVA REDACAO DADA A CONSTITUICAO FEDERAL PELA EC N.20, DE 15.12.98, DEIXA INEQUIVOCO QUE A APOSENTADORIA COMPULSORIA, POR IMPLEMENTO DE IDADE, AGORA SO OCORRE PARA OS "SERVIDORES TITULARES DE CARGOS EFETIVOS", E NAO MAIS PARA OS SERVIDORES EM GERAL. O LEGISLADOR CONSTITUCIONAL DIMINUIU SENSIVELMENTE OS CASOS DE APOSENTADORIA COMPULSORIA E O FEZ EM PROVEITO DA ADMINISTRACAO. NAO HA MAIS O CARGO DE NOTARIO E REGISTRADOR. O REINGRESSO E NA ATIVIDADE, E NAO EM CARGO PUBLICO. NOTARIOS E REGISTRADORES SAO PROFISSIONAIS PUBLICOS DO DIREITO, SENDO AGENTES PARTICULARES EM COLABORACAO COM O PODER PUBLICO, QUE LHES DELEGOU SEU MISTER, NAO SENDO FUNCIONARIOS PUBLICOS. NEM SEUS PREPOSTOS. NAO HA REGRAS PARA SE FALAR EM PERDA DA DELEGACAO PELO IMPLEMENTO DA IDADE. (59FLS.) (Mandado de Segurança Nº 70000030130, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Décio Antônio Erpen, Julgado em 18/10/1999).”
6. Considerações Finais
À luz da jurisprudência colacionada, vê-se que a posição capitaneada pelo ministro Carlos Ayres Britto representa posição isolada diante do que majoritariamente entendem os tribunais – e, bem assim, a doutrina.
Tem-se por certo que a atividade notarial e de registro constitui, em decorrência de sua própria natureza, função essencialmente estatal e de índole administrativa, sendo descabido sustentar que a execução de serviços em caráter privado descaracteriza sua essência.
Trata-se, pois, de hipótese de serviço público desempenhado por profissionais que, embora não ocupem cargo público, dado o caráter híbrido de sua atividade, constituem espécie de agentes particulares colaboradores.