O estudo do direito é na maioria das vezes, uma busca que nos reporta ao caminho árido de encontrar respostas às grandes indagações, e não somente às nossas, mas também àquelas que nos são postas pela sociedade.
O Instituto da alienação Fiduciária em Garantia que vige no direito brasileiro tornou-se uma celeuma jurídica, o que necessariamente nos remete às pesquisas, embora, muitas vezes, o façamos apenas pelo fato de termos atrelado nossa opção profissional à ciência jurídica, noutras vezes, o façamos simplesmente por sermos sujeitos da norma, passíveis de sofrermos seus efeitos.
Desta forma, e, sob este aspecto, a ciência jurídica adentrou este século consciente de que a norma tida como válida e verdadeiramente positiva é aquela que nasce para proteger, garantir, manter e não violar direitos. E, Conseqüentemente, temos que os tratados internacionais visam fazer com que o Estado assuma um compromisso de dignidade ante a comunidade mundial, de que não irá violar, ignorar, ou ainda, extinguir direitos natos, e nisto consiste seu real papel.
Como é cediço, o Estado desempenha a função jurisdicional, aquela que se destina à pacificação e solução dos conflitos advindos tanto do direito público quanto do privado. Daí porque, tem a jurisdição um caráter obrigatório, tornando-se sua principal função, igualar posições, isto é, de dar aos contratos privados um equilíbrio substancial, porém, em contrapartida, há a difícil tarefa de não demonstrar incentivo à quebra destes mesmos contratos, ou ainda, permitir abalos à segurança jurídica afeita às relações. Neste liame, tem-se que, o Estado deve igualizar posições, não permitindo que um dos contratantes detenha nas mãos um poder potestativo capaz de penalizar o outro, sem, contudo, lançar seu aval ao descumprimento das obrigações assumidas na seara negocial.
A ciência do direito, enquanto sistema de normas, não concebe e, tampouco, assimila a questão contrária a este princípio, ou melhor, o direito em si, não reconhece como legítimo um direito de cunho patrimonial sobrepondo-se a um direito indisponível, considerada a ausência de delito. Com isso, incabível a permuta entre pecúnia e liberdade. Talvez, este seja o cerne frágil da questão que envolve a Alienação Fiduciária em Garantia. É o fiduciante depositário do bem, em contrato que não é de depósito? É, portanto, injusto chegar-se à cominação de pena de prisão, em face de mora havida em contrato de financiamento.
Assim, vem à tona novamente a indagação, se seria missão do direito a descoberta um mecanismo instrumental, capaz de ressarcir o fiduciário, ante a mora ou descumprimento da obrigação assumida pela fiduciante, sem, contudo, lançar ao devedor uma pena de prisão imposta puramente por quebra de contrato.
Ademais, nossa Carta Magna se abstém de contemplar qualquer outra forma de prisão civil por dívida, que não a do depositário infiel e do devedor de alimentos, conforme preceituado em seu art. 5º, inciso LXVII.
Alienação no que concerne a conceitos, é o mesmo que alheação, porque consiste na transferência de coisa ou direito, real ou pessoal a outrem. Logo, alienar é transferir o domínio ou o usufruto da coisa, significa ainda, tornar alheio, vender, doar ou gravar de ônus real. Não obstante, fiduciária é palavra de origem latina (fiducia, fides), cujo significado traduz-se em confiança, fidelidade em que se credita boa-fé, ou seja, confiança que o fiduciante deposita no fiduciário, ao transmitir-lhe a propriedade da coisa possuída, em garantia real do negócio jurídico existente entre eles.
Assim, em suma, alienação fiduciária é a transmissão levada a efeito pelo fiduciante. Onde, embasado na confiança, transfere ao fiduciário a posse indireta da coisa móvel, bem como, a propriedade resolúvel. Contudo, detém para si a posse direta; que lhe faculta o direito de uso e fruição da coisa objeto da garantia. E, uma vez adimplida a obrigação principal assumida com o fiduciante, aquela da qual a alienação fiduciária é cláusula acessória, o fiduciário fará jus à confiança que lhe fora creditada pelo fiduciante e, em face da condição resolutiva, operará a devolução do título de propriedade do bem, liberando-o do gravame de garantia real.
A alienação fiduciária, como instituto jurídico, é originária do Direito Romano à época da “Lei das XII Tábuas”, sendo um pacto de efeito moral, baseado na consciência e lealdade do fiduciário, sem força obrigatória. Assim, no início, a “fidúcia” importava só uma obrigação moral, dependendo sua execução da confiança do “no acipiente”. [1]
Nas palavras de José Carlos Moreira Alves, a fidúcia romana era contrato pelo qual alguém (o fiduciário) recebia de outrem (o fiduciante) a propriedade sobre uma coisa infungível; mediante “a mancipatio ou a in iure cessio”, obrigando-se de acordo com o estabelecido num “pactum” aposto ao ato de entrega, a restituí-la ao fiduciante ou dar-lhe determinada destinação. Caracterizava-se, portanto, como um contrato real. [2]
O sistema de garantias no direito Romano era diverso daquele que atualmente se concebe. As garantias pessoais eram muito mais difundidas do que as reais. Esta distinção entre garantias reais: as que garantem o cumprimento de uma obrigação através da constituição, em favor do credor, de direito real sobre a coisa do devedor – e as garantias pessoais: aquelas pelas quais garante-se o cumprimento de uma obrigação por outra relação jurídica pessoal.
Evidentemente, os direitos reais constituem um “plus” em relação aos direitos obrigacionais, na justa medida em que propiciam prerrogativas (direito de seqüela, preempção...) não viabilizadas a estes últimos. Assim, vê-se que, os direitos reais têm ocupado uma posição de primazia em face dos que lhe seguem, mormente no que concerne à função garantidora de obrigações outras.
O instituto da alienação fiduciária em garantia, foi introduzido no ordenamento jurídico nacional pelo artigo 66 da Lei n.º 4.728 de 14 de Julho de 1.965, que disciplina o Mercado de Capitais e estabelece medidas para se desenvolvimento. Donde, de início já é possível concluir que, uma vez mais, a força do capital econômico vem, através de lei, sobrepor-se à economia do capital humano.
Com efeito, segundo Alfredo Buzaid, o legislador o adotou para atender à política de crédito e ao emprego de capitais em títulos e valores mobiliários; não cuidou pois, de introduzir simplesmente uma espécie de negócio jurídico, ou utilizá-la para a comodidade dos contratantes em meras relações de direito privado. A “Mens Legislatoris” voltou-se, pelo contrário, à racionalização das sociedades de investimentos. Temos aí, uma variedade de conceitos econômicos e jurídicos mesclados à problemática dos fatos, todos pertinentes à realidade nacional no início da década de 60. [3]
Decerto, Norberto Bobbio compartilha deste entendimento ao afirmar em sua consagrada obra “A ERA DOS DIREITOS” que, não há sequer um só direito que não esteja atrelado a um dado período histórico, tampouco, impossível imaginar que a evolução social causada e oriunda dos movimentos históricos, não venham demonstrar os ditames do direito necessário, aquele que clama por norma regulamentadora, a que venha alicerçar-se posteriormente.
As conotações históricas quase sempre nos levam a profetizar o futuro do homem, e com toda certeza, há na história um prenúncio dos nossos novos anseios, como por exemplo no século passado havia uma interpretação hegeliana segunda a qual “a história é a realização progressiva da idéia de liberdade”. Percebe-se então, pela ilação de Hegel que a sociedade não é estática, requer a emancipação dos indivíduos, das classes, dos povos, definindo assim, de tempos em tempos, aquilo que lhe é prioritário.
Cumpre salientar que o Decreto-Lei 911/69, que regula a alienação fiduciária em garantia, apesar de dizerem aqueles a quem interessa, haver sido recepcionado pela Constituição Federal, padece de um vício de inconstitucionalidade. E, segundo Pedro Estevam Alves Pinto Serrano, a inconstitucionalidade material revela-se através da não pertinência ou da não conformação do conteúdo prescritivo da lei diante da prescrição constitucional, incluindo-se neste segundo conceito o desvio do poder de legislar. [4]
O Decreto-Lei 911/69 é em verdade, um efeito político incidente em relações privadas. Assim, vimos emergir da historicidade de um dado momento brasileiro uma norma não positiva, mas sim positivada, já que impregnada pela opressão, e assim sendo, de suspeita legalidade. Considerada como legalidade extraordinária, a “legitimidade política”, está muito aquém da legitimidade da qual deveria estar investida. Noutras palavras, a norma ‘legal’, quando elaborada em desconformidade ou a despeito da tríade da separação das funções em que se funda o poder constitucionalmente instituído, evidentemente, em seu nascedouro, já está eivada por vício.
Como é cediço, o Decreto-Lei 911/69, nasceu do exercício de uma função atípica do Poder Executivo, uma atribuição que lhe fora conferida por um dos muitos ATOS INSTITUCIONAIS editados, pelo próprio Poder Executivo, a partir do início da década de 60.
Em 13 de dezembro de 1968, vem a edição mais um Ato Institucional de ‘poder ditatorial’, o de número 5, que tornou-se um marco de um novo surto revolucionário; capaz de atribuir poderes questionáveis ao Presidente, tais como: Decretar o fechamento do Congresso Nacional, Assembléias Estaduais e Câmaras de Vereadores.
Desta forma, viu-se instaurar no país uma ordem de força e tirania, onde os Atos Institucionais aniquilam o texto constitucional brasileiro, e a repressão suprimia toda e qualquer liberdade. Época esta, que no dizer do Professor Celso R. Bastos traduzia-se da seguinte forma: ”Na verdade poderíamos dizer que a despeito do texto constitucional não havia como afirmar a existência de três Poderes, no fundo existia um só, que era o EXECUTIVO”.
Quando, sabidamente, a separação dos poderes representa o primeiro passo a edificar a existência de um Estado de Direito, porque significa um mecanismo hábil, capaz de atribuir limites e de conter o abuso do poder governamental. Nisto reencontramos o ‘Espírito’ apreendido por Montesquieu, e este espírito é que deve incorporar as leis: “Se o executivo absorve o legislativo, as leis serão elaboradas e executadas com tirania, terá força de um opressor”.
Talvez, a referida norma fosse adequada àquela circunstância sócio-política, onde sob o ponto de vista do Regime Militar, o equilíbrio das relações contratuais e a proteção às liberdades do homem não figuravam em primeira ordem a este legislador atípico, nem nos parece, que estavam no plano das prioridades governamentais. Ademais, é uma mácula histórica neste lapso temporal, onde o poder executivo legiferou sem qualquer antevidência ao homem comum, quiçá preocupou-se imaginar este homem comum, como sujeito de direito e contratante nas relações privadas, portanto, passível da tutela estatal. Era um momento em que estas questões não compunham a vontade do legislador.
Porém, hoje, a referida norma já não nos serve, estando totalmente disforme ante a nossa realidade, haja vista, os rumos sociais alcançados ao longo destas décadas e, o dinamismo fático atinge as relações de direito, bem como, as formas pelas quais se dão os negócios jurídicos.
Não obstante, Adroaldo Fabrício, com exposição lógica e convincente argumentação, demonstra haver incompatibilidade dos bens fungíveis com a alienação fiduciária, principalmente nos casos daqueles que constituem o próprio objeto de mercadoria do financiamento. Com isso, tem-se que:
“Melhor entendimento é o de que na alienação fiduciária é inadmissível coisas fungíveis.[...]tenho, para mim, todavia, sem embargo de opiniões respeitabilíssimas em contrário, que a alienação fiduciária deve ter como pressuposto à infungibilidade da coisa alienada, para que não se dificulte a satisfação do credor, em caso de mora do devedor ”. [5]
Sublinhados os tópicos trazidos a foco, verifica-se que por força de lei, foi instituída uma modalidade distinta de alienação fiduciária em garantia em nosso ordenamento jurídico, uma forma pela qual se admitiu a possibilidade de ser transferido ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta do bem, bem adquirido pelo fiduciante com o empréstimo concedido, porém, conservando ao devedor fiduciante o direito de uso e fruição, ou seja, a posse direta do bem. Contudo, o exercício deste direito de detenção da posse direta da coisa móvel objeto da alienação, acarreta ao mesmo o ônus de assumir a condição de depositário do bem, vez que o texto legal faz tal equiparação.
Porém, esta modalidade de alienação fiduciária gera controvérsias, especialmente no que é pertinente à equiparação do devedor fiduciante ao depositário, pois são figuras jurídicas distintas, como também o são os institutos de direito. Há pontos necessariamente plausíveis de serem relembrados, senão vejamos: O depósito é em regra, gratuito; é contrato principal; não confere ao depositário a prerrogativa de uso da coisa depositada; não se resolve pelo cumprimento de uma outra obrigação e só advém dele a obrigação de restituir o bem, caso o depositante o reclame, de forma que, está devolução jamais será impulsionada pela mora ou inadimplemento pecuniário, noutras palavras, por dívida contraída com o depositante.
Conseqüentemente, desse modo, o legislador ordinário autoriza uma transmutação jurídica, uma metamorfose do instituto, tornando-o outro, bem diverso do originário, e esta metamorfose de finalidade, converte a alienação fiduciária em garantia em depósito clássico.
Reiterando que, o Decreto-Lei 911 foi promulgado à luz da Constituição de 1969, que em seu art. 153, § 17, prelecionava que: “Não haverá prisão civil por dívida, multa ou custas, salvo o caso do depositário infiel ou responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar, “NA FORMA DA LEI ”. (grifo nosso).
Neste contexto, a expressão “NA FORMA DA LE” foi interpretada pelo AI 5, de maneira equivocada, e será que esta errônea interpretação concedeu ao legislador infraconstitucional o poder de igualizar figuras jurídicas,ou, ainda, de modificar institutos? Notadamente, sim! Pois, tal poder se revela na equiparação do fiduciante ao depositário, posto que, a ‘lei ordinária’ elasteceu as hipóteses de prisão civil, com isso, vemos uma precária legalidade violar uma norma de cunho e índole constitucionais.
A Constituição de 1988, limitou a atividade legiferante infraconstitucional, ao suprimir de seu texto a expressão “ NA FORMA DA LEI ” que finalizava a disposição do texto revogado, dando ao inciso LXVII uma interpretação restritiva, tornando o referido dispositivo em norma de eficácia plena, não mais permitindo que a legislação ordinária margeasse a ampliação de seus efeitos.
Ante estes fatos gritantes, diretrizes nos são traçadas por juristas como Celso R. Bastos:
“Vemos que a Constituição de 1988 é o marco a partir do qual se erige a ordem jurídica. Seria um contra-senso admitir que o que lhe vem abaixo (Dec-Lei 911/69) viesse de repente a insurgir-se contra essa ordem lógica, fornecendo critérios para a inteligência do próprio preceito que lhe serve de fundamento de validade”. [6] - (inserção e grifo nosso)
Diante do exposto, concluímos, solidários à idéia de que todo credor faz jus a seu crédito. Contudo, resta-nos a certeza de que do ponto de vista legal, impõe-se o reconhecimento da inconstitucionalidade da prisão civil do devedor fiduciante, havido impropriamente como depositário infiel, não só do prisma jusnaturalista, mas ante a evidente lesão e violação ao texto Constitucional. E ainda, há que ser ressalvada a constitucionalidade do Decreto-Lei 911/69, em face de seu vício de forma insanável, o que reflete, objetivamente, sua ilegalidade. Temos, por fim, que conceber o subjugo do homem (devedor) é um grande ultraje humano, mas, violar o texto constitucional em que se funda o Estado, é muito mais grave, porque importa em constranger e expor a perigo toda a sociedade.
Referências Bibliográficas
[1] CRUZ E TUCCI, José Rogério. “Processo Civil; Realidade e Justiça”, Ed. Saraiva, São Paulo, 1994. p.1-2
[2] MOREIRA ALVES, José Carlos.”Direito Romano”, Vol.II, ed.6ª, Ed.Forense, Rio de Janeiro, 1998. p.125
[3] Ensaio sobre a Alienação Fiduciária em Garantia, ACREFI, São Paulo, 1969. p. 29-30.
[4] In O Desvio de Poder na Função legislativa, Ed. FTD, São Paulo,1997. p.63.
[5] In RT 617/17
[6] In, Curso de Direito Constitucional.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3753/Alienacao-fiduciaria-al... [2]