Acerca de la inconstitucionalidad del Art. 35 de la recientemente sancionada Ley de Protección Integral del Niño, Niña o Adolescente |
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Juan Pablo Viar |
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SUMARIO: Por ello se debe propender a la declaración de inconstitucionalidad del art. 35 de la reciente Ley de Infancia por colisionar con la disposición del art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño. - DESARROLLO: El concepto de desjudicialización de la pobreza -que se fue gestando en los últimos diez años- remite a la injusticia que significa que el Estado –a través de la acción del Poder Judicial- dispusiera de menores en riesgo, entendiendo que aquel se generaba no porque los niños/as o adolescentes de determinado grupo familiar sufrieran alguna forma de maltrato infantil –particularmente en los subtipos de abandono físico y emocional- sino que, en todo caso, la situación de riesgo no era achacable a padre, madre o cuidador, sino al propio Estado, que había omitido cumplir con sus funciones, algunas de ellas ratificadas por Convenciones Internacionales. En consecuencia, en el campo de la infancia maltratada, se entendió que resultaban vetustas no sólo la Ley de Patronato de Menores, sino también la emblemática figura de la Protección de Persona. Lo paradójico es que, desde ciertos marcos ideológicos identificados como progresistas, se pretendió desechar todos los aportes específicos en relación a la violencia familiar y al maltrato infanto-juvenil intrafamiliar, y confundir peligrosamente pobreza con negligencia o abandono físico y/o material, por lo que la idea de desjudicializar parece volver a hacerse eco de conceptualizaciones superadas en materia de maltrato infanto-juvenil, como las que remitían su etiología exclusivamente a razones socioeconómicas y culturales. A partir de allí, y particularmente por la labor de las Defensorías del Niño y del Adolescente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, no sólo se cuestionó la labor de los equipos especializados que trabajan dentro de la égida de la Secretaría de Salud y de la Dirección General de la Mujer del mismo G.C.B.A., sino que se coartó la detección y la denuncia de los casos de maltrato infantil. La asociación apresurada y poco crítica entre negligencia y pobreza, una de las razones que suelen argumentarse contra la "judicialización", ha sido también en otros países una de las características de la reacción contraria a las intervenciones en el relación el maltrato infanto-juvenil intrafamiliar. Esta propuesta desjudicializadora –cuyo progresismo únicamente es de fachada- coadyuvó fuertemente a la baja de denuncias por casos que eran supuestamente tratados mediante la intervención de esos organimos porteños que, en líneas generales, carecían de una mínima capacitación para hacerlo, con lo cual -en la mayoría de las ocasiones- había un "no caso". En breve, una vez detectada una situación de maltrato infantil en un determinado grupo familiar, finalmente no recibía ningún tipo de respuesta, ya sea por la imposibilidad que generaba la falta de intervención judicial, como por incapacidad de los operadores. Este planteo coincide con lo sostenido por el backlash vernáculo. En este se idealiza la unidad familiar, mientras que desde los desjudicializadores se idealiza la pobreza. En ambos casos se agrava la situación de niños en riesgo y se plantea la inmunidad de los ofensores, sea por privilegiar la integridad y la intimidad familiar, o por considerar que la situación de pobre o marginado justifica la comisión de hechos de violencia intrafamiliar. Lo cierto que es esta confusión entre pobreza y negligencia, y la que resulta de no entender la diferencia entre factores de riesgo predisponentes y precipitantes con factores determinantes, llevó a situaciones realmente peligrosos e incluso de verdadero desamparo para niños/as maltratados/as que, denunciados por instituciones educativos o sanitarias, eran devueltos a su hogar debido a la ignorancia y tozudez profesional centrada en que de ese modo se ejercía libremente el derecho de los padres a ser tales. Como dice Ganduglia (2002): "No pocas veces operadores del sistema legal o de promoción social, cuando yo trataba de explicar lo riesgosa que era para mí la situación de un niño, me enfrentaban brutalmente con una pregunta que la primera vez me dejó atónita: ¿acaso esa madre a la que habían separado de su hijo no tenía también derecho de ser madre a pesar de los déficits en sus cuidados? Mientras yo pensaba si algo podía articularse en términos de ‘derecho de ser hijo’ me preguntaba sobre los esfuerzos teóricos y prácticos a los que nos enfrentamos los terapeutas cuando la solución al problema de la situación de riesgo de un niño se planteaba en términos de paradojales y dilemáticos conflictos entre derechos". En algunos casos esta "ideología" llevo a que incluso algunas Defensorías del Niño y del Adolescente del G.C.B.A representaran a padres o madres cuyo hijos habían formulado denuncias por malos tratos y que rogaban ser separados del entorno familiar violento fueran reinsertados en dichos entornos sin advertir los riesgos para la salud psico-física de los menores, sin siquiera advertir el agravamiento de riesgo que ello significaba para los menores que se habían animado a denunciar. Más aún, en algunos casos representaron a progenitores separados provisoriamente de sus hijos por decisión del Poder Judicial ante la recomendación de un equipo interdisciplinario especializado pertenenciente a la misma Comuna, en base al "derecho a ser padres". Incluso, algunos efectores de salud que han reportado casos de maltrato infantil a la Justicia han sido sancionados con la instrucción de sumarios. Ruth Teubal (2005) expuso: "En cuanto al mito de que hay más maltrato en sectores sociales pobres (me estoy refiriendo mayormente al maltrato físico y negligencia, porque el abuso sexual infantil, aún en clases sociales empobrecidas claramente involucra factores de riesgo predominantemente individuales del abusador sexual es la forma de maltrato infantil que menos responde a otros factores sociológicos, o los microsistémicos, y más a factores relacionados con la sexualidad del abusador), existe una suerte de mito muy fuerte, reactivado recientemente, casi unicausal y lineal, que el maltrato infantil se debe a la pobreza, mito este altamente peligroso porque con este criterio debiéramos considerar a todas las familias pobres como maltratadoras o potenciales maltratadoras, lo cual viene muy bien para otros sectores sociales, tapando la cruda realidad de que los maltratos ocurren en todas las clases sociales, y que justamente en sectores medios y altos, puede quedar más invisibilizado el maltrato, y los niños/as más desprotegidos porque las familias no necesitan recurrir a las instituciones públicas donde pueden ser miradas. Este mito probablemente se haya acentuado en estos años recientes con la pauperización dramática de amplios sectores sociales de nuestro país, que ha incidido sobre la vida intrafamiliar, generando mayor vulnerabilidad. La teoría del estrés (Limber & Nation 1998) asociada a la pobreza es avalada por algunos teóricos y pone énfasis en las dificultades y estresores que genera la pobreza, como por ejemplo déficit de salud, habitacionales, desempleo, subalimentación, dependencia de planes sociales, etc.; se acoplaría en forma complementaria a los acontecimientos mencionados. Coincide con el proceso que ya viene de antes, de ‘retiro del Estado’ que ha ocasionado un incremento en la carga de responsabilidad sobre la familia (sus mujeres) y coincidiendo con el aumento de la desresponsabilización estatal. Cuando el estrés es tan enorme, la agresión fácilmente puede ser dirigida hacia algún integrante inocente pero cómodo, como la esposa o el hijo. Nuevamente tenemos que pensar que seguramente median otros factores, o sea que habria una co-variancia con otros factores, de orden individual, como por ejemplo: poco afecto desde la figura paterna hacia el hijo, dificultades en la comunicación, interacciones paterno-filiales negativas, etc. Otros factores de vulnerabilidad de estos últimos 30 años se encuentran en las nuevas formas de constitución de las familias, donde muchas familias monoparentales, mayormente femeninas, y que son aproximadamente un 30% del total de las familias. A ello contribuye también la visión de algunos criminólogos que como resultado de pautas históricas de estrés, se ha generado una cultura de aceptación de la violencia en los grupos socioeconómicos más bajos. Este mito pobreza=maltrato infantil genera que frecuentemente no se intervenga, o que se permita que niños y niñas sigan viviendo en una situación de riesgo y de victimización continuada, que se puede cronificar. Esto abre todo un tema nuevo: el del efecto de la victimización infantil intrafamiliar que escapa a las posibilidades de desarrollo hoy. Solamente mencionaré un dato: Son diversos los estudios que revelan que muchas personas que cometen delitos severísimos en la adultez, -llevando a cabo asesinatos, violaciones, asaltos en el espacio público- han padecido en la infancia un maltrato intrafamiliar importantísimo." Existe una multiplicidad y superposición de problemas donde casi siempre está presente la pobreza, algunas veces como causalidad y otras como consecuencia. De allí que los Equipos Sociales de los juzgados de familia y especialmente los de las defensorías de menores –en razón que desde allí se inician los trámites de protección de persona- deban poner especial atención en la incidencia de aquellos indicadores en el caso, que por lo demás casi siempre están presentes en la casuística. Si bien no se puede perder de vista el contexto macrosocial, éste excede el objeto de intervención en el marco judicial. De allí que la tramitación de casos de esta naturaleza hubiese sido rechazada con fundamento en que no es el órgano judicial el competente para allegar recursos para estas familias. Es este criterio judicial –entonces- el que prima en trámites de naturaleza protecional, rechazando la judicialización de la pobreza, razón por la cual no se advierte cuál es el progresismo de aquellos sectores que impiden la intervención judicial en casos de maltrato infantil intrafamiliar, cuando en definitiva, desde el momento en que comenzó a desinvisibilizarse dicha problemática se buscó la asistencia del sistema de justicia para insertar la ley en las familias violentas como modo de corte del circuito violento, dando asimismo intervención al sistema de salud mental con finalidad superadora de las situaciones de maltrato. La experiencia recogida, la especialización de profesionales y de los propios juzgados de familia y defensorías de menores permitió abordar adecuadamente el Maltrato Infantil en sus diversos subtipos, lográndose maximizar las estrategias comunes en las que participan actualmente los sistemas de justicia, educación y salud, imponiendo modelos de intervención específicos tendientes a optimizar la evolución de los casos. La intervención judicial tiene por finalidad cuidar o proteger los derechos e intereses de un ser esencialmente capaz (capacidad de derecho), cuyos recursos y valores necesarios para lograr su desarrollo integral y pleno han sido o son vulnerados. En función de dicha investigación que se abre en el expediente judicial ante la denuncia de los obligados a comunicar, puede advertirse si el caso encuadra en el concepto de maltrato infantil o si se está ante situaciones de pobreza, ajenas al ámbito de la justicia. Estadísticas actuales muestran que el 30% de la población en la Argentina es pobre, que ello se agrava a un 45% en los niños, y que alcanza al 55% la cantidad de ancianos que no recibe ningún tipo de pensión y/o jubilación. A ello debe sumarse la ausencia de políticas sociales eficaces (las existentes no cuentan con mecanismos de implementación eficaces) y la falta de articulación de programas sociales adecuados (los vigentes se caracterizan por una inadecuada distribución de responsabilidades e intervenciones inorgánicas de cooperación y coordinación). Cuando la ley en su función terapéutica se ve desbordada por macroindicadores de privación no corresponde la judicialización. Por el contrario, se impone la derivación de la/s persona/s hacia los recursos que otros organismos deben brindar y optimizar. Esta función orientadora tiende a evitar actitudes paternalistas y omnipotentes que llevarían a una frustración en cuanto a la evolución y/o resolución de la situación planteada, agravándola mediante un Maltrato Institucional. Si bien no se puede perder de vista el contexto macrosocial, éste excede el objeto de intervención en el marco judicial. De allí que la tramitación de casos de esta naturaleza hubiese sido rechazada con fundamento en que no es el órgano judicial el competente para allegar recursos para estas familias. En este sentido, el juez interviniente resolvió rechazar liminarmente el trámite de Protección de Persona y ordenar su archivo, por considerar: "Resulta de las constancias agregadas y de lo expuesto en el escrito inicial, que el problema principal que afecta a este grupo familiar es una situación social y de salud, cuyo conocimiento e intervención excede la función jurisdiccional, como ya ha tenido oportunidad de decirlo el suscripto en casos similares". En análogo sentido se pronunció la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil enlos autos: "A., M.S. c/S., J.C. s/denuncia por violencia familiar" en sentencia del 12 de mayo de 1997 (Diario ED, ejemplar del 18/8/97, fallo 48.096, p.7). Es que la situación de la familia de autos no puede ser paliada en sede jurisdiccional sin avasallar funciones eminentemente administrativas, ajenas al específico ámbito de su competencia. Aún cuando el suscripto no dejan de preocuparlo los riesgos a los que –como muchísimas familias que llegan al Tribunal- están expuestos el menor y su madre a partir de las carencias señaladas en autos, ello no justifica la intervención prevista en la Sección 8ª. Del Capítulo de Medidas Cautelares del Código Procesal. Es justamente el pedido de recursos que la progenitora ha formulado lo que autoriza a evaluar "prima facie" que el menor no está desprotegido, sino que recibe en su continencia familiar todo el cuidado y atención que su madre tiene posibilidades de brindarle. La falta de cobertura médica, de Obra Social, o de cualquier otra especie –por más básica que fuera- es el mismo inconveniente que tendrá el poder jurisdiccional a la hora de buscar recursos si éstos no están previstos desde la administración. De allí que –más allá de no corresponder- forzar una disposición cautelar exclusivamente a estos fines no es la solución para el caso traído a conocimiento del suscripto. Por el contrario, entiendo que someter a contralor el ejercicio de la patria potestad sería seguir sancionando a esta madre, esta vez con el recorte del ejercicio pleno de uno de los pocos recursos que le quedan cual es tomar libremente decisiones que hacen a la mejor crianza de sus hijos". Apelada la resolución por la Defensora de Menores de 1° Instancia, en ocasión de emitir su dictamen el Defensor de Menores de Cámara desistió de la apelación, ratificando la sentencia sosteniendo: "Es que las medidas de protección de persona que autoriza el art. 234 del Cód. Procesal tienen la común consecuencia de constituir una cortapisa al ejercicio de la patria potestad por parte de los padres de los hijos que se amparan por esas medidas cautelares. Menores maltratados por sus padres, abandonados, sin representantes legales o en pleito contra éstos, son los que justifican la guarda como protección, en sentido semejante a la disposición tutelar de la ley 10.903. En autos nada de esto se da, por el contrario la madre no merece que se le recorte su autoridad sino que se la apoye en todo lo que trata de hacer para amparar a su hijo enfermo. La protección del menor que la madre solicita, entonces, debe requerirse directamente a la autoridad administrativa, tal como lo ha hecho la Sra. Asesora de Menores al librar el oficio cuya copia corre a fs. 7. Destaco que en caso de que no se responda oportunamente a los requerimientos referidos, recién en ese momento se abrirá para este ministerio la posibilidad de recurrir al servicio de justicia, ahora a través de la acción de amparo por demora o incumplimiento del Estado a una obligación primaria de protección a la salud de un menor de edad". La experiencia recogida, la especialización de profesionales y de los propios juzgados de familia y defensorías de menores permitió abordar adecuadamente el Maltrato Infantil en sus diversos subtipos, lográndose maximizar las estrategias comunes en las que participan actualmente los sistemas de justicia, educación y salud, imponiendo modelos de intervención específicos tendientes a optimizar la evolución de los casos. La intervención judicial tiene por finalidad cuidar o proteger los derechos e intereses de un ser esencialmente capaz (capacidad de derecho), cuyos recursos y valores necesarios para lograr su desarrollo integral y pleno han sido o son vulnerados. En el ámbito nacional existe el valioso antecedente de las hoy derogadas Acordadas 837 (11/12/87) y 869 (13/3/91) que impusieron a los hospitales municipales y nacionales con asiento en la ciudad de Buenos Aires la obligación de reportar a la Asesoría de Menores e Incapaces de turno –en el término de 48 horas- la situación de aquellos niños, niñas y adolescentes provenientes de familias de alto riesgo. En función de dichas denuncias se iniciaba el trámite de protección de persona. El mérito de dichas Acordadas se comenzó a imponer la judicialización tuitiva de situaciones de riesgo infanto-juvenil en cualquiera de sus modalidades y la rehabilitación del medio familiar involucrado. Ello significó un cambio en la valoración del rol que merecen desempeñar la infancia y adolescencia en nuestra sociedad como formadores de futuras generaciones, que empezó a operarse en el Estado argentino con anterioridad a la sanción de la "Convención sobre los Derechos del Niño" (ley 23.849, de 1989). Dicho sistema normativo de Derecho Comunitario -hoy fundamental y vinculante del Estado argentino (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional)- reconoce específicamente que el Maltrato Infanto-Juvenil tiene lugar especialmente en la familia y propone medidas para intervenir en la emergencia y superarlo poniendo en cabeza de aquél la obligación de adoptar medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger a los/las niños/as y adolescentes de cualquier abuso físico y/o psicológico y/o sexual y/o trato negligente (arts. 19 y 20). Si bien es cierta la crítica que se efectúa acerca de las internaciones judiciales de personas menores de edad, lo cierto es que las mismas encuentran fundamento cuando la familia no está en condiciones de resguardar a los niños/as y adolescentes de situaciones de maltrato severo. La Convención sobre los Derechos del Niño prevé específicamente esta figura y dispone que la misma debe estar siempre sujeta a revisión judicial y sólo cuando sea necesaria en resguardo de los mejores intereses de niños/as y adolescentes víctimas de maltrato, descuido o abandono de sus padres y/o sus responsables hacia sus personas (art. 9.1.). No cabe duda de que la internación es una medida extrema que debe adoptarse únicamente cuando ya no existe posibilidad actual de trabajar las relaciones familiares, ya sea por su inexistencia o por su grado irrecuperable de deterioro. Significa la separación del niño/a y/o adolescente del grupo en el que nació, con el que tiene vínculos de sangre y afectivos y que fue el grupo en el cual, pese a las privaciones, carencias, violencia, etc., ha venido desarrollando sus relaciones sociales. Este sentido de excepcionalidad ha sido receptado en el art. 44 de la Ley 114 de la Ciudad de Buenos Aires de Protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Dicha norma dispone: "Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a la internación, debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y ágiles el regreso de niños, niñas y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario y su reintegración social (…)". Refuerza este criterio el mencionado sistema normativo: Art. 42. "Formas alternativas de convivencia.- Cuando medie inexistencia o privación del grupo familiar de pertenencia, las medidas de protección consisten en la búsqueda e individualización de alternativas para que niñas, niños y adolescentes convivan con personas vinculadas a ellos, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según la costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de niños, niñas y adolescentes. (…)". El destacado en cursiva –ajeno al texto original- exime de mayores comentarios sobre el tópico e impide entender la crítica que se formula a este instituto desde los sectores progresistas, que han sido autores del proyecto de la citada ley 114. La realidad demuestra con cierta frecuencia que la internación no suele producir dichos efectos terapéuticos como lo evidencian las fugas, los motines, los lesionados y muertos en determinadas instituciones, escasa escolaridad, carencia de capacitación y mínimo relacionamiento social. Así vista la institucionalización tiene efectos nocivos sobre los niños/as y/o adolescentes internados y sobre su propia familia. No cabe duda de que en el niño/a/adolescente se generan alteraciones en su desarrollo, desarraigo, transculturación, etc. Para la familia que no lo pudo proteger y obligó al Estado a hacerse cargo, la internación opera como una descalificación. Pero lo cierto es que tampoco el Estado cumple adecuadamente con su misión ya que los "institutos de menores" muestran con cierta frecuencia su verdadera cara maltratadora, generándose así una paradoja donde ni el Estado ("calificado") ni la familia ("descalificada") pueden cumplir con su propia finalidad proteccional, abandonando a un niño/a o adolescente a sus propios recursos en un medio inapropiado para su cuidado y formación. De este modo el Maltrato Institucional agrega su aporte a la ya larga historia de maltratos de los cuales estos/as niños/as y adolescentes han sido víctimas. Todo ello revela una realidad lamentable que pone de manifiesto la necesidad imperiosa de efectuar un replanteo de fondo de las cuestiones atinentes a la niñez y a la adolescencia, ya que con la mera existencia de leyes proteccionales –por mejores que éstas sean- no basta. Del mismo modo, las grandilocuentes críticas de los sectores progresistas ensañadas con la actividad jurisdiccional, caen en el vacío de sus discursos, que omiten que no sólo del Estado nacional, sino asimismo el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, desde hace tiempo han declinado su obligación de amparo, cuando se hace necesaria la inversión de cuantiosos recursos económicos para afrontar la problemática, ya sea en mejoras edilicias, condiciones de habitabilidad de las instituciones, alimentación, capacitación del personal a cargo y demás operadores familiares. Ello en función de que quien ingresa a un lugar de internación es antes que nada una persona que merece protección. Este es el gran desafío a cumplir, y al que no se pueden oponer barreras ideológicas que llevan a la desprotección de la infancia ante situaciones de riesgo, ponderando que son sujetos de derechos (art. 3.1, 9.1 y 19 CDN; ley 114, cit.). Los Juzgados de Familia, las Defensorías de Menores y los hospitales y escuelas públicas y las Defensorías Zonales del G.C.B.A. –con sus respectivos Equipos Sociales- tienen el compromiso ineludible de velar por los mejores intereses de los niños/as y adolescentes. No deben perder de mira que constituyen servicios del Estado sostenidos y mantenidos con el aporte de la propia comunidad. El prestigio personal, la competencia profesional como finalidad en sí, el dogmatismo, el etnocentrismo, la ausencia de una visión interdisciplinaria de la problemática, la argumentación autoritaria y la nula coordinación de recursos son algunos de los muchos factores que interfieren y alteran el rumbo del objetivo a cumplir y deben dejarse de lado ante situaciones de niños/as y adolescentes en situaciones de riesgo. El texto del art. 35 de la reciente Ley de Infancia al establecer: "cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas , laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas de apoyo, incluso económico, con miras al mantenimiento fortalecimiento de los vínculos familiares", lamentablemente implica la consagración legislativa del erróneo concepto de desjudicialización de la pobreza. Sin embargo, y con bastante claridad, se advierte la imposibilidad de la aplicación del mismo en cuanto colisiona con el art. 19 y concordantes de la Convención sobre los Derechos del Niño que expresamente prevé: "1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, porcedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial". BIBLIOGRAFÍA GANDUGLIA, ALICIA: "Revinculación: una nueva oportunidad para quién...?" en Volnovich, Jorge (compilador): "Abuso sexual en la infancia", Lumen Humanitas 2002.- TEUBAL, RUTH: Exposición en la Mesa Redonda: "Maltrato Infantil: entre lo debido y lo posible" del Curso Intensivo interdisciplinario sobre diferentes formas de maltrato" celebrado por la Sociedad Argentina de Pediatría con fecha 06 de mayo de 2005 VIAR, JUAN PABLO Y LAMBERTI, SILVIO: "Maltrato infantil. Los Derechos del niño/a en el derecho comunitario y en el derecho judicial", Revista de Derecho de Familia Nº 24. Lexis Nexis. Abeledo Perrot. 2003.- Ponencia realizada el: |
