Uso de los otogramas como prueba en el proceso penal

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Porrayanesantos- Postado em 16 maio 2013

De: Carlos J. López Gobernado
Fecha: Enero 2012
Origen: Noticias Jurídicas

1. Introducción

La diversidad de formas que tiene el pabellón auricular, ha hecho de él un elemento identificador desde la antigüedad y aunque tenga una universalidad e individualidad media, posee una durabilidad y aceptabilidad alta (Alonso, G.; Carballal, M., 2007). La oreja tiene un gran valor identificativo y esta sería como una tarjeta de visita con la dirección, su conformación es tan singular que a menudo ha podido imputar al autor de un delito o salvar a un inocente (Bucchieri, 2007). A efectos identificativos la oreja es la parte más importante, porque este órgano es el que más se ofrece a ello, y tiene más variaciones esenciales. La oreja es para cada ser humano, tan diferente que una descripción precisa, con todas las características fundamentales podrían ser suficientes para asegurar la identificación (Niceforo, 1910). Según Holyst (2004), ya desde principios de los años 50 del siglo XX, las huellas de oreja han jugado un significativo papel en las ciencias forenses, donde han sido usadas muy extensamente.

2. Concepto

El Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de Policía Rosewarne (2006) los conceptúa como imágenes bidimensionales del pabellón auricular, tienen unos 6,5 centímetros de largo por 4 de ancho y un contorno formado por la parte más saliente del hélix y el borde externo del lóbulo, mientras que en su interior muestran una zona limpia que se corresponde con las depresiones. Los médicos Curiel y Granell (2006, 2008) sería una reproducción en dos dimensiones de las partes del pabellón auricular que se han puesto en contacto con una determinada superficie, y que habitualmente son las regiones más prominentes del mismo, es decir, de forma más constante el hélix, antehélix, trago y antitrago; Por último, Antón (2008) lo define como el dibujo que deja el relieve de la oreja al presionar en cualquier superficie apta.

La Comisaría General de Policía Científica del Cuerpo Nacional de Policía de España utiliza tres métodos para el análisis y el cotejo de los otogramas: de lado a lado, disección y transparencia (Curiel y Del Diego, 2010). La transparencia es la que más información aporta por la razón de que las coincidencias cubren tanto la superficie visible de la huella como de la impresión. Aquí se estudia tanto la correspondencia de las zonas de presión como los elementos individualizantes y su correspondencia morfológica y topográfica.

La fórmula se establece a través de cuatro valores obtenidos mediante la plantilla milimetrada, diseñada para ello, que en orden son: altura de la oreja en milímetros (Y); anchura de la oreja en milímetros desde el eje de coordenadas Y (X); distancias del hélix, tomadas en tres puntos distintos (A, B, C) y forma del antihélix (AT). La fórmula está configurada tipo: Y, X, (A-B-C), AT.

Para determinar el valor no numérico de la fórmula se refleja la forma o dirección que presenta el antihélix a partir de la zona que sale, en sentido ascendente, desde el eje X, que sería su base. Por la parte superior no se tienen en cuenta las ramas superior e inferior del antihélix. Los tipos establecidos son:

Circular, representado con una letra “C”.
Externo, representado mediante una letra “E”.
Interno, representado por la letra “I”.
Recto o vertical, representado a través de una letra “V”.

Si el antihélix no pudiese ser encuadrado dentro de estos cuatro tipos, se estará ante una combinación de ellos, o mixtos. En este caso se anotarán dos letras separadas con un guión, v.gr. C-E, V-I o C-I, siendo el primero el tipo que se aprecie más cercano a la base.

Si no aparecen claramente todos los elementos que sirven de base a la hora de formular se tomarán las medidas de las partes visibles y, si todo parece indicar que la medida es mayor, se añade a continuación el signo “+”. Si hubiese alguna duda en la medida, se ha de añadir como exponente de la cifra el signo de interrogación “?”. Si es imposible formular uno de los cuatro elementos, o alguna de las partes parciales de los tipos, se formula como desconocido y se representa con la letra “X”.

Tal y como sucede en los informes periciales de las huellas digitales, es necesario en el cotejo señalar un número mínimo de características para determinar que el otograma dubitado es el mismo que el otograma indubitado. En los informes realizados hasta hoy en día, las características marcadas han sido entre seis y diez, dependiendo al igual que en los dactilogramas que a mayor calidad de la huella se pueden obtener un mayor número de características.

Según el estudio estadístico realizado por el Dr. Mayo de la Universidad de Valladolid (López-Gobernado, 2011) la posibilidad de que dos personas coincidan en las 6 características: altura, anchura, línea A, línea B, línea C y antihélix es inferior al 0.14% (con una confianza del 95% [C95%]), es decir prácticamente imposible.

3. Validez jurídica en España.

La inspección ocular, el informe pericial, los documentos, la identificación del imputado, o las injerencias corporales serían actos de investigación que proporcionan por sí mismos las fuentes de investigación. Atendiendo a lo dispuesto en el art. 24. 2 CE, se puede deducir que no hay tasación legal de los actos de investigación.

Los actos de investigación son ordenados por el Juez de Instrucción competente, bien de oficio, bien a instancia del Ministerio Fiscal o de otras partes acusadoras y del imputado, art. 311.I, 777.1 y .2, y 776.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr), teniendo en cuenta que el Juez puede ser otro en caso de diligencias de prevención o urgentes, o existiendo causa justificada, art. 13 y 310 LECr. Una vez incoado el procedimiento preliminar judicial todos los actos de investigación han de ser ordenados por el Juez, aunque en ocasiones la ejecución material del acto pueda confiarse a la Policía Judicial bajo la inmediata dependencia del Juez.

La LECr establece que se consideran como primeras diligencias: dar protección a los perjudicados, consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente y detener en su caso a los reos presuntos.

En el art.282 de la LECr se dispone que todos los funcionarios que componen la Policía Judicial tienen la obligación de averiguar los delitos que se cometan en su demarcación, y según sus atribuciones practicar las diligencias necesarias para comprobarlos, descubrir a los delincuentes y recoger todos los instrumentos, efectos y pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniendo todos ellos a disposición de la autoridad judicial. En el art. 292 del mismo texto legal dispone que dichos funcionarios están obligados también a instruir un atestado de las diligencias que practiquen y en él reflejarán todas aquellas circunstancias que puedan ser prueba o indicio de delito. Las diligencias de investigación son actos que se realizan en el procedimiento preliminar (sumario o diligencias previas) para descubrir los hechos criminales que se han producido y sus circunstancias, y la persona o personas que los hayan podido cometer, de manera que una vez investigado todo ello quede preparado el juicio oral o, en su caso, tenga que a terminar el proceso penal por sobreseimiento (Martínez y Jiménez, 2009).

La prueba puede ser definida como la actividad procesal, de las partes y del juez, por la que se pretende lograr el convencimiento psicológico del juzgador acerca de la verdad de los datos allegados al proceso (Montero, Gómez, Montón y Barona, 2009).

La prueba directa es aquella que por sí misma demuestra el hecho delictivo y la participación en él del imputado; mientras que se conoce por prueba indirecta, prueba indiciaria o circunstancial aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos, los denominados indicios, que no son constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado, por medio de un razonamiento causal y lógico entre los hechos probados y los que se trata de probar.

Se entiende por indicio todo hecho cierto y probado con virtualidad para acreditar otro hecho con el que está relacionado. Nuestra LECr exige indicios para procesar, art.384, o para acordar prisión provisional, art.503, o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias, art.589.

Requisitos:

Las STC 184/1985 y la STS 28 de abril de 1993, 20 de diciembre de 1995, 31 de octubre de 1996, 13 de diciembre de 1997, 5 de marzo de 1998 y 3 de abril de 1998, exigen para la validez de la prueba indiciaria:
Pluralidad de indicios. Así en la STC 18 de junio de 1990 se indica que los indicios tienen que ser varios, consistentes y plurales; y en la STS 24 de noviembre de 1994, que un sólo indicio no es suficiente por su carácter equívoco.
Que estén absolutamente probados. Cada uno de los indicios tendrá que probarse inexcusablemente por cualquier medio probatorio directo admitido en nuestro sistema procesal.
Que apunten todos ellos en la misma dirección sin resultar contradichos con otros indicios concurrentes.
Que los indicios estén relacionados entre sí. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma sino también de la imbricación que es que cada una de las notas repercute en las restantes en tanto en cuanto forman parte de él.
Que entre los indicios y la conclusión exista una correlación lógica; y además excluyente de otras posibles inferencias contrarias igualmente válidas.
Se admite como indicio positivo el propio silencio del acusado que puede ser tenido en cuenta cuando existen evidencias objetivas contra él. Igualmente se admite como indicio los llamados por la doctrina “contraindicios”, es decir, las explicaciones o coartadas que dé el acusado cuando se revelan como falsas. En efecto el acusado no tiene porqué declarar pero si introduce de forma voluntaria en su defensa una explicación nueva o un nuevo dato y tal dato se revela como falso, su simple resultado negativo no puede ser reputado relevante o intrascendente, pudiendo valorarse pues como un indicio positivo más en unión de los otros. La coartada falsa o contraindicio se convierte en indicio de cargo si acredita su inconsistencia o falsedad.

Se ha de tener en cuenta la STS 29 de enero de 1965: «Se puede definir la prueba de indicios como el paso de unos hechos conocidos (hechos básicos o indicios) hasta otro desconocido (hecho consecuencia) por el camino de la lógica». En la STS 15 de febrero de 2003 y 17 de febrero de 2003 se aclara: «Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesiten en el desarrollo de procedimiento la palabra ‘indicios’, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto su acreditación según la finalidad con que se utilizan. La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo. En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido.

Además reiteradas sentencias TC y TS, exigen que no debe confundirse nunca las meras conjeturas y sospechas con la prueba indiciaria (STC 6 de mayo de 2002 y 20 de mayo de 2002). El TC a partir de su sentencia 174/1985 ha proclamado la validez de la prueba indiciaria «para desvirtuar la presunción de inocencia pues de otro modo, en ocasiones se llegaría a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente, de los perpetrados con especial astucia». En dicha sentencia el TC también indica que «la presunción de inocencia es una presunción ‘iuris tantum’, que se desvirtúa por prueba en contrario. Sin duda, la prueba directa es más segura y deja menos márgenes a la duda que la indiciaria. Pero es un hecho que en los juicios criminales no siempre es posible esa prueba directa por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente, de los perpetrados con particular astucia lo que provocaría una grave indefensión social».

El TC en la prueba de indicios para desvirtuar la presunción de inocencia insiste en sus dos elementos:

La existencia de unos hechos básicos (indicios), plenamente probados.
La conexión lógica entre tales hechos y aquel otro que se trata de acreditar, que ha de ser conforme con las reglas del criterio humano.

Como conclusión se destaca que la jurisprudencia permite condenar por indicios, pero la sentencia debe estar perfectamente motivada y razonada (STS 1 de octubre de 1987 y 23 de febrero de 1988).

Hasta noviembre de 2011 hemos encontrado en la jurisprudencia española un mínimo de diez sentencias en las que se da cuenta del uso de los otogramas en el proceso penal. Han sido tres los órganos jurisdiccionales que se han visto envueltos en asuntos con esta materia, en la jurisdicción constitucional, el Tribunal Constitucional por Acuerdo 499/2004 (Sala Segunda, Sección 4ª), de 13 diciembre. En la jurisdicción ordinaria, los órganos han sido varias Audiencias y diversos Juzgados de lo Penal:

SAP Palencia núm. 3/2002, de 22 enero.
SAP Palencia núm. 33/2002 (Sección 1), de 3 junio.
SAP Palencia núm. 42/2002 (Sección Única), de 8 julio.
SAP Asturias núm. 227/2004 (Sección 8), de 15 septiembre.
SAP Asturias núm. 27/2007 (Sección 8), de 2 marzo.
SAP Cantabria núm. 2120/2009 (Sección 1), de 27 de marzo.
SJP Gijón núm. 212/2004 (número 1), de 17 de junio.
SJP Gijón núm. 320/2006 (número 3), de 1 de diciembre.
SJP Valladolid núm. 367/2009 (número 1), de 29 de octubre.
SJP Ávila núm. 3/2010 (número 1), de 11 de enero.

Todas las sentencias admitieron los otogramas como prueba en el proceso, excepto un órgano judicial. Así, el Juzgado de lo Penal número 1 de Valladolid ha sido el único que no ha admitido el otograma como prueba porque en el Fundamento Jurídico Primero el juzgador expresa que: «El problema es que en este supuesto faltan otros indicios que acrediten que los acusados participaron en la sustracción, puesto que únicamente se acredita mediante la pericial que los acusados con anterioridad a las 19 horas del 3 de Marzo de 2009 habían apoyado la oreja sobre la parte exterior de la vivienda, y si bien es cierto que el procedimiento de entrada es similar a los de las sustracciones que serán examinadas seguidamente, también lo es que es posible que los acusados, para valorar si había o no gente en la casa apoyaran las orejas y al escuchar ruidos en la vivienda o en otra de las contiguas desistieran de su inicial propósito, habiéndose llevado a efecto la sustracción por terceras personas, por lo que al tratarse de un único indicio, procede en relación con esta sustracción dictar un pronunciamiento absolutorio». Aquí el juzgador no utilizó el otograma como prueba en el proceso porque, según su criterio no se daban todos los indicios para que fuese suficiente prueba de cargo aunque con las otras pruebas aportadas en el proceso recayese una sentencia condenatoria contra los acusados.

En todas las sentencias los otogramas han sido clasificados como prueba indiciaria por el órgano juzgador correspondiente, ya fuese el ad quo o el ad quem. Como una prueba indiciaria no tiene valor por si sola salvo que sea de singular potencia acreditativa. En todas las sentencias que han valorado positivamente los otogramas, esta prueba ha sido una de ellas, acompañado de otras como el uso del mismo modus operandi(ATC 499/2004 Sala Segunda , Sección 4ª, de 13 diciembre; SAP Palencia núm. 3/2002, de 22 enero; SAP Palencia núm. 33/2002, de 3 junio; SAP Palencia núm. 42/2002, de 8 julio; SAP Asturias núm. 27/2007, de 2 marzo; SJP Gijón núm. 320/2006, de 1 de diciembre), la detención in fraganti (ATC 499/2004 Sala Segunda , Sección 4ª; SAP Palencia núm. 33/2002, de 3 junio) o que sus huellas hayan aparecido en veinte ocasiones en otros tantos domicilios asaltados y constase con antecedentes judiciales por el mismo hecho (SAP Asturias núm. 27/2007, de 2 marzo; SJP Gijón núm. 320/2006, de 1 de diciembre).

En la totalidad las sentencias el bien jurídico protegido era el patrimonio, y el hecho tipificado en el Código Penal el robo con fuerza del art. 238.

Por último cabe resaltar que absolutamente todas las sentencias fueron condenatorias en primera instancia, y en las que se presentó recurso en segunda instancia todas fueron desestimatorias o de inadmisión del mismo, ratificando la sentencia del juzgador en primera instancia.

Dr. Carlos J. López Gobernado
Doctor en Derecho.
Cuerpo Nacional de Policía.

Referencias

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Antón, F. (2008). Otogramas a debate [on line] Recuperado 4 febrero, 2010 de http://es.scribd.com/doc/6672849/Otogramas-a-Debate.
Bucchieri, A. (2007). Impronte digitali e vocali, riconoscimento dell’iride e dei tratti somatici, ma anche odore e vene della mano. Ecco come la biometria può aiutare gli investigatori. Polizia Moderna – Polizia di Stato.
Curiel, A. M.; Del Diego, M.A. (2010). Manual práctico II: Otograma. Valladolid: Seccif.
Curiel, A. M.; Granell, J. (2006). La huella de oreja como método de identificación en Actas de Otorrinolaringología Española. (57) 329-332.
Curiel, A. M.; Granell, J. (2008). Otogramas: técnicas de identificación en Quadernos de Criminología (3) 25-30.
Holyst, B. (2004). Criminalistics. Warsaw: Lexis Nexis Press.
López-Gobernado, C. J. (2011). Los otogramas como prueba pericial en el proceso penal español en Ciencia Policial. (107) 7-38.
Martínez, S.; Jiménez, L. (2009) La prueba en la investigación criminal I y II en Ciencia Policial (96) 5-69.
Montero, J.; Gómez, J.L.; Montón, A.; Barona, S. (2009) Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch.
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Rosewarne, G. J. (2006, Mazo 30). Otogramas: La huella del que escucha. Primeras Jornadas de Policía Científica. Santander: Cuerpo Nacional de Policía.