Hacia una nueva Directiva de Contratos Públicos

De: Borja Colón de Carvajal Fibla
Fecha: Mayo 2012
Origen: Noticias Jurídicas

HACIA UNA NUEVA DIRECTIVA DE CONTRATOS PÚBLICOS: LUCES Y SOMBRAS DE UNA REFORMA QUE SE APROXIMA.

1.- INTRODUCCIÓN.

Según el art. 92 de la futura Directiva de contratos públicos, los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la misma a más tardar el 30 de junio de 2014. Ese es, pues, el margen de tiempo de que disponemos para ir haciéndonos a la idea de las novedades de una norma que está llamada a sustituir a la ampliamente conocida Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

La propuesta de Directiva a que nos referimos fue presentada por al Comisión Europea el 20 de diciembre de 2012 pero hunde sus raíces en un proceso largo de debate y elaboración que, a su vez, nace del Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE publicado por la propia Comisión el 27 de enero de 2011, con el que se puso en marcha una amplia consulta pública sobre los cambios legislativos que podrían introducirse para facilitar y flexibilizar la adjudicación de los contratos y hacer posible una mejor utilización de los contratos públicos en apoyo de otras políticas. La finalidad de este Libro Verde era determinar una serie de ámbitos fundamentales que podrían ser objeto de reforma y recabar las opiniones de las partes interesadas sobre las opciones concretas de cambio legislativo.

La gran mayoría de las partes interesadas agradeció la iniciativa de la Comisión Europea de revisar la actual política de contratación pública. Entre los diferentes temas analizados en el Libro Verde, las partes interesadas hicieron especial hincapié en la necesidad de simplificar los procedimientos y hacerlos más flexibles. Por ejemplo, una clara mayoría de los grupos de partes interesadas apoyó la idea de permitir un mayor uso de un procedimiento de licitación con negociación. Recibieron también un fuerte apoyo las medidas para aligerar las cargas administrativas relacionadas con la elección del licitador.

Además de la consulta del Libro Verde, la Comisión Europea realizó en 2010/2011 una evaluación exhaustiva del impacto y la eficacia de la legislación de la UE en materia de contratación pública, basándose en un amplio corpus de datos y en nuevas investigaciones independientes. Se evaluaron principalmente el coste y la eficacia de los procedimientos de contratación, cuestiones relacionadas con la contratación transfronteriza, el acceso de las PYMEs a los mercados de contratación pública y el uso estratégico de la contratación pública en Europa.

Los resultados de la evaluación mostraron de forma inequívoca que las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE sobre contratación pública han contribuido a establecer una cultura de transparencia y de contratación orientada a los resultados, que ha generado ahorros y mejoras de la calidad de los resultados de la contratación que exceden con creces a los costes que conlleva, para los compradores públicos y los proveedores, atenerse a esos procedimientos.

2.- LAS NOVEDADES DE LA FUTURA DIRECTIVA.

Así pues, y después del largo proceso al que nos venimos refiriendo, nos encontramos con que la futura Directiva aborda diferentes cuestiones que podemos resumir en las siguientes:

En primer lugar, y en relación a las PYMEs y las empresas incipientes, la propuesta de Directiva considera que las mismas tienen un enorme potencial de creación de empleo, crecimiento e innovación. Facilitarles el acceso a los mercados de contratación puede ayudarles a liberar este potencial, al mismo tiempo que permitirá a los poderes adjudicadores ampliar su base de proveedores, lo cual redundará positivamente en un aumento de la competencia por los contratos públicos. Con el fin de mejorar el acceso de las PYMEs a los contratos públicos, la Comisión publicó en 2008 el European Code of Best Practices facilitating access by SMEs to public procurement contracts. La propuesta de Directiva se basa en este trabajo y proporciona medidas concretas para eliminar los obstáculos de acceso al mercado para las PYMEs.

De este modo, y con el fin de evitar obstáculos injustificados a la participación de las PYMEs, la propuesta de Directiva contiene una lista exhaustiva de las posibles condiciones para la participación en los procedimientos de contratación y declara explícitamente que estas condiciones deberán restringirse «a aquellas que sean adecuadas para garantizar que un candidato o licitador tiene los... recursos y... la capacidad para ejecutar el contrato que se adjudique». Los requisitos relativos al volumen de negocios, que con frecuencia son un enorme obstáculo para el acceso de las PYMEs, se limitan explícitamente al triple del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados. Por último, las condiciones para la participación de grupos de operadores económicos un instrumento de particular importancia para las PYMEs deben estar justificadas por razones objetivas y proporcionadas.

Llama la atención, por otro lado, el que la propuesta establezca que los Estados miembros podrán disponer además que los subcontratistas tengan la posibilidad de solicitar que el poder adjudicador les pague directamente los suministros, las obras y los servicios proporcionados al contratista principal en el contexto de la ejecución del contrato. Debemos recordar, en este caso, que el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público impide la acción directa de los subcontratistas para con el órgano de contratación.

En segundo lugar, la futura Directiva prevé la simplificación y flexibilización del régimen procedimental establecido por las actuales Directivas sobre contratación pública. Con esta finalidad, empieza por aclarar el ámbito de aplicación de la misma. El concepto básico de «contratación», que también figura en el título de la propuesta, se ha introducido por primera vez para delimitar mejor el ámbito de aplicación y la finalidad de la legislación sobre contratación y facilitar la aplicación de los umbrales. Se han revisado, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las definiciones de algunas nociones clave que determinan el ámbito de aplicación de la Directiva (como las de organismo de Derecho público, contratos públicos de obras y de servicios y contratos mixtos). Al mismo tiempo, se ha procurado que la propuesta dé continuidad al uso de nociones y conceptos desarrollados a lo largo de los años a través de la jurisprudencia del Tribunal y que son bien conocidos para los profesionales. A este respecto, se ha de señalar que algunas pequeñas desviaciones respecto de la redacción y la presentación conocidas de las Directivas anteriores no implican necesariamente un cambio de fondo, sino que pueden deberse a una simplificación de los textos.

Además, los poderes adjudicadores tendrán a su disposición un conjunto de seis técnicas y herramientas de contratación específicas concebidas para la contratación agregada y electrónica: acuerdos marco, sistemas dinámicos de adquisición, subastas electrónicas, catálogos electrónicos, centrales de compras y contratación conjunta. En comparación con la Directiva existente, estas herramientas se han mejorado y aclarado con el fin de facilitar la contratación electrónica.

Se prevé, además, un régimen menos oneroso para los poderes adjudicadores subcentrales. De conformidad con el Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC, la propuesta ofrece un régimen de contratación simplificado que se aplica a todos los poderes adjudicadores cuyo ámbito está situado por debajo del nivel de la Administración central, como las autoridades locales y regionales. Estos compradores pueden utilizar un anuncio de información previa como convocatoria de licitación. Si utilizan esta posibilidad, no tienen que publicar un anuncio de licitación aparte antes de poner en marcha el procedimiento de contratación. Asimismo, pueden fijar algunos límites temporales con mayor flexibilidad previo acuerdo con los participantes.

En la misma línea se opta por la promoción de la contratación electrónica. El uso de las comunicaciones electrónicas y el procesamiento electrónico de las transacciones por los poderes adjudicadores puede generar ahorros significativos y mejorar los resultados de la contratación, reduciendo a la vez despilfarros y errores. La propuesta tiene por objeto ayudar a los Estados miembros a realizar el cambio a la contratación electrónica que permita a los proveedores participar en los procedimientos de contratación en línea en todo el mercado interior. Para ello, la propuesta de Directiva establece la obligación de transmitir los anuncios en formato electrónico, poner la documentación de la contratación a disposición del público por medios electrónicos y adoptar una comunicación totalmente electrónica, en particular por lo que respecta a la presentación electrónica de ofertas o solicitudes, en todos los procedimientos de contratación en un período de transición de dos años. Asimismo, racionaliza y mejora los sistemas dinámicos de adquisición y los catálogos electrónicos, herramientas de contratación completamente electrónicas que se adaptan especialmente a la contratación muy agregada que llevan a cabo las centrales de compras. El instrumento de la contratación electrónica también permitirá a los poderes adjudicadores evitar, detectar y corregir los errores que se deben en general a una interpretación o comprensión incorrectas de las normas de contratación pública.

La propuesta hace más flexibles y fáciles de utilizar determinados aspectos importantes de los procedimientos de contratación. Se han acortado los plazos para la participación y la presentación de ofertas, lo que permite una contratación más rápida y más racional. La distinción entre selección de los licitadores y adjudicación del contrato, que a menudo es una fuente de errores y equívocos, se ha flexibilizado, de tal manera que los poderes adjudicadores puedan decidir qué secuencia resulta más práctica, examinando los criterios de adjudicación antes que los criterios de selección, y tener en cuenta la organización y la calidad del personal asignado a la ejecución del contrato como uno de los criterios de adjudicación.

Se han revisado y aclarado, por otro lado, los motivos para la exclusión de candidatos y licitadores. Los poderes adjudicadores estarán facultados para excluir a los operadores económicos que hayan mostrado deficiencias significativas o persistentes en la ejecución de contratos anteriores. La propuesta prevé asimismo la posibilidad de «autocorrección»: los poderes adjudicadores podrán aceptar candidatos o licitadores aunque exista un motivo de exclusión, si estos han tomado las medidas apropiadas para corregir las consecuencias de un comportamiento ilícito e impedir de manera efectiva que se repita la mala conducta.

La modificación de los contratos durante su período de vigencia se ha convertido en una cuestión cada vez más pertinente y problemática para los profesionales. Se incluye una disposición específica sobre la modificación de los contratos que incorpora las soluciones básicas desarrolladas por la jurisprudencia y ofrece una solución pragmática para tratar las circunstancias imprevistas que exigen la adaptación de un contrato público durante su período de vigencia.

En tercer lugar, la propuesta de Directiva utiliza de forma estratégica la contratación pública en respuesta a nuevos desafíos. De este modo, La propuesta se basa en un planteamiento de capacitación consistente en proporcionar a los poderes adjudicadores los instrumentos necesarios para contribuir a la realización de los objetivos estratégicos de Europa 2020 utilizando su poder adquisitivo para comprar bienes y servicios que promuevan la innovación, el respeto del medio ambiente y la lucha contra el cambio climático mejorando al mismo tiempo el empleo, la salud pública y las condiciones sociales.

Finalmente diremos que la evaluación ha puesto de manifiesto que no todos los Estados miembros supervisan de forma coherente y sistemática la aplicación y el funcionamiento de las normas de contratación pública, lo que compromete la aplicación eficaz y uniforme de la legislación de la Unión Europea. La propuesta prevé, por tanto, que los Estados miembros designen a una única autoridad nacional encargada de la supervisión, la aplicación y el control de la contratación pública. Solo un organismo único con tareas generales garantizará una visión de conjunto de las principales dificultades de aplicación, podrá proponer soluciones adecuadas para los problemas de carácter más estructural y estará en condiciones de proporcionar información inmediata sobre el funcionamiento de la política y los posibles defectos de la legislación y las prácticas nacionales, contribuyendo así a encontrar con rapidez soluciones y a mejorar los procedimientos de contratación.

Asimismo, en muchos casos, los poderes adjudicadores no disponen internamente de los conocimientos especializados necesarios para tramitar proyectos de contratación complejos. Un apoyo profesional adecuado e independiente por parte de estructuras administrativas podría mejorar considerablemente los resultados de la contratación gracias a la ampliación de la base de conocimientos y la profesionalización de los compradores públicos y a la prestación de asistencia a las empresas, en particular las PYME.

Por consiguiente, la propuesta obliga a los Estados miembros a establecer estructuras de apoyo jurídico y económico que ofrezcan asesoramiento, orientación, formación y ayuda para preparar y llevar a cabo los procedimientos de contratación. Existen ya estructuras o mecanismos de apoyo a nivel nacional, aunque organizados de muy diversas maneras y aplicados a diferentes ámbitos de interés de los poderes adjudicadores. Así pues, los Estados miembros podrán utilizar esos mecanismos, aprovechar sus conocimientos técnicos y promover sus servicios como instrumento moderno y apropiado capaz de proporcionar a los poderes adjudicadores y los operadores económicos el apoyo que necesitan.

Para reforzar la lucha contra la corrupción y el favoritismo, los poderes adjudicadores tendrán la obligación de transmitir el texto de los contratos celebrados al organismo de supervisión, que podrá así examinar estos contratos a fin de detectar pautas sospechosas, y de permitir a los interesados acceder a estos documentos, siempre que no resulten perjudicados intereses públicos o privados legítimos. Por otra parte, debe evitarse la creación de una carga administrativa desproporcionada, por lo que la obligación de transmitir el texto completo de los contratos celebrados debe seguir quedando limitada a los contratos de un valor relativamente elevado. Los umbrales propuestos permitirán alcanzar un equilibrio adecuado entre el aumento de la carga administrativa y la garantía de una mayor transparencia: con un umbral de 1.000.000 EUR para los suministros y los servicios, y de 10.000.000 EUR, esta obligación se aplicaría al 10 %  20 % de toda la contratación publicada en el Diario Oficial.

No se prevé que los requisitos relativos a los organismos de supervisión y los centros de conocimientos generen en conjunto una carga financiera adicional para los Estados miembros. Aunque la reorganización o el perfeccionamiento de las actividades de los mecanismos y estructuras existentes entrañará algunos costes, estos quedarán neutralizados por la reducción de los costes de los litigios (tanto para los poderes adjudicadores como para las empresas) y los derivados de los retrasos en la adjudicación de los contratos, debido a la aplicación incorrecta de las normas de contratación pública o a la mala preparación de los procedimientos de contratación, así como de los costes que acarrean la fragmentación y la ineficiencia del asesoramiento que se ofrece actualmente a los poderes adjudicadores.

3.- CONCLUSIÓN.

La contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020 como uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos. Con ese fin deben revisarse las actuales Directivas de contratos públicos (2004/18/CE y 2004/17/CE) a fin de incrementar la eficiencia del gasto público, facilitando en particular la participación de las pequeñas y medianas empresas en la contratación pública, y de permitir que los compradores utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes. Asimismo, es preciso aprovechar la oportunidad para aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar una mayor seguridad jurídica e incorporar determinados aspectos de jurisprudencia reiterada conexa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Borja Colón de Carvajal Fibla 
Jefe de Planificación, Diputación Provincial de Castellón.

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