Sumario.-
Notas preliminares.- Etapas de realización del delito doloso: ideación. Preparación. Ejecución. Consumación.- Las resoluciones manifestadas: proposición y conspiración.- La Tentativa: concepto.- Fundamento de su punibilidad: Teoría objetiva. Teoría subjetiva.- Elementos del tipo de la tentativa.- Tipo subjetivo.- Tipo objetivo.- Conclusión.
Notas preliminares.- Desde hace algunos años hemos expresado nuestra adherencia a la concepción o teoría finalista de la acción no en el esquema ortodoxo welzeliano, siguiendo al prof. Hans WELZEL sino en el esquema del prof. Reinhart MAURACH que fué expuesto en forma ordenada y sistemática por el prof. Jorge ZAVALA BAQUERIZO. En esta misma línea se ubica el prof. Luis COUSIÑO MAC IVER. Si nos resulta extraño que al cabo de tres décadas en nuestro país se retome la definición de MAURACH y se fracture la teoría del delito para aceptar que el delito es acto típico y antijurídico y se afirme en un grueso error que el dolo y la culpa deben seguir siendo estudiados en los predios de la culpabilidad. Para los causalistas resultaría esta definición poco menos que ilógica pues tendrían que admitir contra el realismo jurídico que es posible un fenómeno criminal o delito sin dolo o sin culpa, que el delito sería un mero acto de responsabilidad objetiva vaciado de cualquier contenido de voluntariedad con intención o con imprudencia.
Una contradictoria posición como ésta nos llevaría a tener que admitir que cuando hay ausencia de conducta (aspectos negativos del acto) podría válidamente afirmarse que hay delito, pues si se elimina la voluntariedad del acto se llegarían a confundir las manifestaciones de la naturaleza que carecen de racionalidad, la fuerza física irresistible y otras expresiones de involuntariedad (crisis epilépticas, sueño filológico, hipnotismo, etc.) en las que no hay acto porque hay ausencia de conducta, con aquellos actos que son relevantes para el derecho penal. Esto es más grave que entronizar un derecho penal de autor por un derecho penal de acto, o seguir manteniendo el discurso de la peligrosidad y no el de la culpabilidad.
El prof. Jorge ZAVALA BAQUERIZO en la presentación de una obra de reciente edición pone en evidencia las inevitables incongruencias de una posición como la comentada, recordando "si el acto es una manifestación de voluntad –lo que no han podido negar los más intransigentes causalistas– es evidente que dentro del acto está encerrada la voluntad, la que, a su vez, contiene los móviles, los motivos y las representaciones que fueron los presupuestos que, en la deliberación interna, provocaron la resolución de actuar en tal o cual manera".
Hasta ahora no se ha podido encontrar una alternativa para el principio de culpabilidad, con cuya ayuda se pudiese determinar de mejor manera, los presupuestos de las facultades de intervención estatal en un Estado de Derecho. El respeto al principio de culpabilidad nos llevó a aceptar la conveniencia de la eliminación de la reincidencia como circunstancia de agravación de la penalidad en el anteproyecto de nuevo Código Penal para el Ecuador.
Con acierto y profundidad Claus ROXIN sostiene que "más bien el comportamiento desviado tendría que ser visto como parte integrante del sistema social e imputado a éste, entonces ello tendría que llevar a la abolición de toda sanción respecto de las contravenciones al derecho. Pero esto sería una exigencia irreal, porque no es compatible con las condiciones de existencia de la sociedad" (3) . Rescatamos la importancia que para la determinación del grado de la reprochabilidad tiene hoy el principio de la coculpabilidad que en el anteproyecto de Código Penal ecuatoriano está previsto en el art. 64, núm. 4, que permite una efectiva graduación del reproche por las circunstancias que concurrieron en el delito, correspondiéndole al juez considerar las carencias económicas, sociales y culturales del procesado, en quien pudiesen haber influido.
4.- "Artículo 64: Dentro de los límites de la escala penal del delito de que se trate... el juez fijará una penalidad que no exceda de la medida de culpabilidad que por el delito pueda formularse al procesado. Para ello tendrá en cuenta las circunstancias de los artículos 19 y 21.... y, además, los siguientes criterios en la medida en que no las configuren: ... 4. Las circunstancias que concurrieron en el delito y, especialmente, las económicas, sociales y culturales del procesado. El particular, el juez deberá considerar las carencias de cualquiera de estos órdenes que padezca y que hayan influido en su obrar".
Parece más coherente y constructivo trabajar en el concepto mismo de culpabilidad y configurarlo de manera que quede liberado de elementos irracionales, de forma que se convierta en un baluarte comprobable empíricamente de restricciones a las intervenciones jurídico estatales como expresa el profesor últimamente citado.
Las confusiones que una inadecuada comprensión de la teoría del delito produce en algún autor permite explicar definiciones con un grave contrasentido como el comentado por el propio prologuista supra y que se diga de manera contradictoria confundiendo al acto con el tipo, "el acto, piedra angular sobre la que se erige el delito, se descompone en acción u omisión, nexo causal (material y síquico) y resultado" (4) . Con esto no sólo que se desconoce que la conducta es un hacer voluntario final, que tiene un aspecto interno que es la proposición del fin y selección de los medios para conseguirlo, y un aspecto externo que es la puesta en marcha de la causalidad, sino que se ignora que la conducta es sinónimo de acción y de acto y que sin el tipo no se pueden distinguir las omisiones del no hacer.
Es de mas fácil entendimiento y para diferenciar el acto del tipo, reconocer que en la tipicidad legal dolosa en el aspecto objetivo (tipo objetivo) podemos encontrar referencias: de tiempo, de lugar, de modo, de ocasión, de medios. Elementos descriptivos que son los que predominan y no requieren de valoración alguna. Elementos normativos que pueden tener una connotación jurídica o ético social. Resultado o mutación física. Nexo de causalidad. Sujeto activo. Sujeto pasivo. Que en el aspecto subjetivo (tipo subjetivo) estudiamos al dolo que se produce cuando se quiere la realización del tipo objetivo orientado por el conocimiento. El dolo en el aspecto cognoscitivo requiere el conocimiento efectivo y en cierta medida actual de los elementos descriptivos, de los normativos, de la previsión de la causalidad y de la previsión del resultado. En el aspecto conativo el dolo puede ser directo (de primer o segundo grado o de consecuencias necesarias) o eventual en el que el sujeto se representa la posibilidad del resultado concomitante y la incluye dentro de la voluntad realizadora de la conducta que ha elegido libremente.
Junto al dolo ubicamos los elementos subjetivos del tipo que son diferentes al dolo y que hacen referencia a las particulares finalidades que puede perseguir el agente y que permiten diferenciar figuras que tienen los mismos elementos en el tipo objetivo, como en el caso de la privación de la libertad, el rapto y el plagio.
Si fuese cierto que por un acto de magia jurídica se pudiese estudiar al delito como acto típico y antijurídico (injusto penal) y al dolo y a la culpa como estadios de la culpabilidad, la falta de claridad y la propia' contradicción nos llevaría a sostener que habría delito sin dolo o sin culpa. PERO nos podemos encontrar con otras situaciones ilógicas tanto o más graves pues si con poco esfuerzo comprendemos que la culpabilidad es igual a juicio de reproche (6) , que la reprochabilidad es comensurable y que el menor o mayor reproche determina la mayor o menor culpabilidad y consecuentemente la mayor o menor penalidad, con una tesis como la propuesta se podría llegar a insinuar que se puede actuar con más o menos dolo y con más o menos culpa.
Bien vale decir que se actúa con o sin dolo y con o sin culpa, pero con menos o mas dolo y con menos o mas culpa para graduar el reproche de culpabilidad, como sugiere la confusa tésis comentada, importa realmente una grave falta de sindéresis y un irreparable respeto a la lógica.
Para los finalistas la ausencia del dolo y de la culpa de los predios de la culpabilidad no ha significado un vaciamiento de la teoría normativa de la culpabilidad, pues en ésta tenemos como criterios legales de reproche del injusto a su autor, la posibilidad de comprensión de la antijuricidad y un cierto ámbito de determinación del sujeto.
Para una adecuada comprensión de lo que es el aspecto negativo de la exigibilidad de la conducta, coincidimos en afirmar que la inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad, sinó la esencia de todas las causas de inculpabilidad. Como dice el prof. ZAFFARONI, "Siempre que no hay culpabilidad ello obedece a que no hay exigibilidad, cualquiera sea la causa que la excluya".
Etapas de realización del delito doloso: ideación. Preparación. Ejecución. Consumación.- La acción dolosa es punible no solamente cuando se dan los elementos que comportan el tipo objetivo y subjetivo, esto es cuando se produce la consumación –siempre que el autor sea reprochable o culpable- sino que en determinadas circunstancias aún faltando algún elemento requerido por el tipo objetivo es punible el acto que calificamos como tentativa.
Como expresa Enrique BACIGALUPO es necesario delimitar el comienzo de la punibilidad pues "dado que un hecho punible tiene distintas etapas de realización, es preciso delimitar en que momentos el autor ingresa en el límite de lo punible, y cuando se ha alcanzado la etapa que permite llegar al máximo de punibilidad prevista".
Por respecto al principio de seguridad jurídica se demanda que la etapa anterior a la realización plena del delito haya alcanzado cierto grado de desarrollo para que pueda ser reputada como típica. El delito se inicia como una idea que se encuentra en la mente del autor cuyo proceso empieza con ella (con la idea) para ir pasando por estadios sucesivos, la decisión, la preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento cuando éste forma parte del ejercicio de la actividad final del autor.
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