A) Antecedentes y principios. -
La importancia de la relación entre los Derechos Penal y Administrativo reside, entre otras cosas, en los principios d e subsidiariedad y fragmentariedad que rigen la creación y aplicación del ordenamiento punitivo, esto significa que el derecho penal es de última ratio y solamente puede intervenir cuando las demás ramas del ordenamiento jurídico han agotado su particip ación en sus corres pondientes áreas de protección, quedando como única opción para resolver un conflicto la aplicación de la ley penal en una parte específica y determinada de este ordenamiento, que ha sido reservada con anterioridad por el legislador para el Derecho Penal, en atención al principio de legalidad y a la peligrosidad de la conducta que lesiona el bien jurídico protegido.
Entonces, las penas que prescribe la ley penal sólo deberían aplicarse siempre y cuando otra rama del orden legal no contemple otra clase de sanción para el mismo comportamiento, pues de lo que se trata es dejar al derecho penal como última opción a la hora de sancionar.
Adicionalmente, hay otros principio s que son un común denominador para el Derecho Administrativo sancionador y el Penal, como los principios de legalidad, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad, proporcionalidad, presunción de inocencia, etcétera, establecidos en el artículo 24 de la Constitución, en el Código Penal y en los artículos que van del 192 al 205 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.
En Alemania existe un vínculo muy estrecho entre Derecho Penal y Administrativo -por ejemplo en materia ambiental- no obstante su absoluta independencia, ya que los delitos (penales) relativos a los elementos naturales, amenazados por la acción punible, se conectan con la contravención de leyes o reglamentos de Derecho Administrativo protectores del ambiente.
En igual sentido se maneja la legislación española según se desprende, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Suprem0 4 del 11 de marzo de 1992, donde se dijo que la punibilidad "supone la previa infracción de normas administrativas antes de dar paso a la sanción penal que, por otra parte, supone atentados medioambientales de cierta gravedad".
Es necesario determinar en esta parte si la diferencia entre ambas jurisdicciones es cualitativa o cuantitativa. La posición dominante era anteriormente la de diferenciar la naturaleza misma del ilícito administrativo y del pena, sin embargo hoy en día la mayoría se inclina por establecer una separación puramente cuantitativa, como por ejemplo en la legislación española donde el distingo entre infracción administrativa tributaria y delito tributario está básicamente en la cuantía del perjuicio. A pesar de todo, es innegable que por los fines preventivo generales de la pena, el aspecto cualitativo nunca puede desvincularse totalmente de la sanción penal, de forma tal que si el Estado, a través de la sanción, busca garantizar el cumplimiento de sus objetivos, las penas administrativa y penal deberán obedecer siempre a este propósito, aún cuando el presupuesto para decidir entre la cárcel y la pura multa sean sólo unos cuantos dólares.
La diferencia principal entre las sanciones que imponen ambos órdenes estriba en que para el administrativo está vetada la privación de libertad, que es de fuero exclusivo de la norma penal. La mayor gravedad de la pena en materia penal se debe a que los bienes jurídicos que tutela este ordenamiento son más importantes para la sociedad y el Estado que los protegidos por el derecho Administrativo, de manera que necesitan una intervención más eficaz y agresiva. Para explicado mejor, las penas administrativas son más leves porque la función de la norma que las origina es disciplinar a sus dependientes y corregir a los administrados infractores, como una forma de asegurar el cumplimiento de los fines estatales. En cambio, las sanciones penales son más graves porque la función de la norma penal es protectora y motivadora, es decir busca la sumisión de los ciudadanos al estado mediante el respeto al ordenamiento jurídico, lo que se logra mediante fines preventivo generales, esto es intimidando al ciudadano con la pena privativa de libertad para que no cometa delitos y, al mismo tiempo, educándolo en el ejercicio de sus derechos dentro de un estado social y democrático de derecho. De allí que una simple sanción administrativa no sería suficiente para cumplir estos propósitos, por lo que el Estado recurre al derecho penal para castigar y lograr su cometido final, la paz social.
Desvincular el Derecho Administrativo del Penal al momento de sancionar los actos en que coinciden ambas esferas puede ser muy difícil, como en materia medioambiental, por ejemplo Klaus Tiedemann7 aclara que la legislación alemana, en alguna ocasión, los ligó demasiado en materia de contaminación del aire y ruido excesivo, de forma que este tipo de infracciones eran punibles en el Derecho Penal sólo si el autor infringía gravemente las reglamentaciones aprobadas por las autoridades competentes para la protección del ambiente y con el requisito adicional de que esos actos debían cambiar la composición natural del aire amenazando la salud humana, la de los animales, plantas o las cosas de considerable valor.
En la actualidad los tribunales alemanes proponen una autonomía del Derecho Penal respecto del Derecho Administrativo, también en cuestiones de medio ambiente, a la que se puede llegar por dos vías:
1) La existencia de una autorización administrativas puede justificar, en general, actos de contaminación, pero jamás ninguno que pueda atentar contra la salud del ser humano, ya que la cláusula de autorización (se explica más adelante) no alcanza a cubrir la lesión de bienes jurídicos individuales como la integridad corporal y la salud; y,
2) La idea de un posible derecho consuetudinario como limitante, donde se exija cierta permanencia temporal de la misma y su reconocimiento como costumbre en la conciencia legal de los que la practican.
De todas formas, existe una posición más o menos aceptada respecto de la cual los actos, aunque estén autorizados, no ven por esto eliminada la responsabilidad penal de quienes los ejecutan.
En el caso de la legislación ecuatoriana la limitante para aplicar esta fórmula sería el principio de legalidad vigente tanto para el área administrativa como para la penal.
Aunque tomamos, en un principio, el tema ambiental como referente de las diferencias entre derecho Penal y Administrativo, la importancia de individualizar conceptos se refleja en todos los casos en que ambos órdenes intervienen, como en las glosas administrativas y los delitos de peculado, en las glosas tributarias y delitos tributarios o aduaneros, donde el Legislador debe partir de un criterio preventivo general para tipificar la conducta como infracción administrativa o delito penal haciéndose preguntas como ¿qué amedrenta más al contrabandista, la amenaza de prisión o el saber que la eficiencia del sistema recaudador lo va a obligar a pagar hasta el último centavo de lo evadido?, o ¿qué educa más al defraudador de impuestos en el respeto al ordenamiento jurídico, la amenaza de prisión o la conciencia de saber que los impuestos serán pagados por él, por sus hijos o hasta por sus nietos y que no puede usar figuras societarias para desvirtuar responsabilidades?
Al final, al concepto preventivo general se deben unir también criterios de política criminal para adecuar la pena a las necesidades represivas, porque también hay que considerar el hecho de que aquí, como en todas partes del mundo, en muchos casos, ni la sanción pecuniaria, ni la clausura e, incluso, ni la prisión, van a disuadir a todas las personas de no cometer este tipo de delitos. Además, la prioridad del Estado es recaudar impuestos para garantizar la entrega de obras y servicios a la comunidad, así que aunque suena a prisión por deudas, el bien jurídico protegido aquí va más allá del simple peculio fiscal, por lo que la privación de la libertad va a ser siempre el elemento coercitivo que el Estado tiene más a la mano para lograr sus fines, motivo más que suficiente para limitarla de la mejor forma posible, repito, con criterios de prevención general, política criminal y subsidiariedad, que a continuación trataremos con más profundidad.
B) LA SUBSIDIARIEDAD DEL DERECHO PENAL.-
Como se explicó brevemente en páginas anteriores, la subsidiariedad del Derecho Penal se refleja en su naturaleza de ultima ratio, es decir que la función punitiva debe ser delimitada en el marco de la política social del Estado, con lo que la intervención del Derecho Penal -sin perder su importancia fundamental está supeditada a la ineficacia o insuficiencia de vías legales alternativas para imponer correctivos o prevenir lesiones a bienes jurídicos, cuyas penalidades no implican condenas privativas de libertad.
En resumen, el Derecho penal es la última herramienta a la que el Estado debe recurrir para imponer castigos, de allí que la subsidiariedad sea vista como "una exigencia político criminal que debe ser afrontada por el Legislador al momento de crear tipos penales. Como ejemplo de lo anterior, transcribimos a continuación un párrafo de la obra de Reinhart Maurachll, que en su parte pertinente, dice:
"Medidas de seguridad y medidas preventivas del derecho penal criminal y de las restantes ramas del derecho.- 1. El sistema de medidas preventivas de que, para puros fines de prevención, está también provisto el derecho penal criminal, lejos de haber sido creado ex profeso por el derecho penal criminal, ha sido tomado en gran parte, por esta rama del derecho, de otros ámbitos jurídicos. Así, el internamiento policial de los enfermos mentales peligrosos y toxicómanos existía con anterioridad a que, por la Ley del delincuente habitual de 24 de noviembre de 1933, en los parágrafos 42b y 42c, fuera convertido en una medida del juez penal. La educación en una institución benéfica era conocida por el derecho de familia antes de que fuera introducida en el derecho penal de menores por la JGG 192343. Asimismo, la privación del permiso de conducir podía ser ordenada por las autoridades administrativas antes de que la ley de 29 de diciembre de 1952, en los nuevos parágrafos 42m del SIGB y la de la SIPO cediera también esta facultad a los tribunales penales. En todos estos casos el efecto derivado de estas medidas es prácticamente el mismo, ya sean aplicadas por las autoridades administrativas, por los órganos de la jurisdicción voluntaria o por los tribunales penales. La diferencia principal estriba en que mientras los tribunales penales únicamente pueden acordar la aplicación de estas medidas cuando concurre, como presupuesto jurídico penal material, un delito, los restantes organismos no se encuentran sometidos a esta limitación. La cuestión que se plant eará será, pues, la de la relación que media entre estas medidas preventivas, si bien por su esencia idénticas, surgidas de ámbitos jurídicos distintos; en particular, se planteará la cuestión de qué se debe hacer cuando concurren varias de estas medidas. La relación entre ellas se encuentra regida, en parte, por los principios de subsidiariedad, y, en parte, por los de prevención. Esta cuestión tiene importancia práctica no sólo para las medidas educativas dictadas por los jueces tutelares o penales frente a los menores, sino, y de modo especial, para el internamiento de enfermos y trastornados mentales así como para la privación del permiso de conducir."
Entonces la subsidiariedad (o también llamada accesoriedad o secundariedad) está dentro del principio de intervención mínimal2 que relega la injerencia del derecho penal a temas de gravedad considerable y conforme a la importancia de los bienes jurídicos lesionados, quedando los menos significativos para las demás ramas del derecho.
Con este antecedente Muñoz Conde rechaza el término subsidiaricdad por las confusiones que acarrea, puesto que se mezcla con las tesis que se oponenlJ a la distinción entre norma y ley propuesta por Binding (la que califica de artificial), cuando en realidad se quiere hacer hincapié en el hecho de que los actos del hombre se regulan por el derecho en general y no sólo por el penal. Más aún las regulaciones en sí mismas están en otras esferas del derecho ajenas a la penal, la que únicamente contiene sanciones para las transgresiones cometidas a través de la adecuación típica. Incluso hay quienes relacionan la subsidiariedad a un carácter sancionatorio ulterior14 del Derecho Penal, con el argumento de que todas las conductas delictivas pueden estar sancionadas, en menor grado (cuando las infracciones son leves), por ordenamientos jurídicos extra penales y, cuando son más graves, por el penal; debiéndose preferir siempre la primera y aplicándose la segunda en subsidio y por deficiencia de la primera.
La conclusión del autor referido es que la existencia de procedimientos judiciales o administrativos antepuestos al penal no implican la subsidiariedad de este orden, sino simplemente el sustrato social que las normas penales tienen, refiriéndose a su utilización para el control de la sociedad y haciendo la siguiente puntualización:
"Lo que no puede ignorarse es que el Derecho penal también es una parte del Ordenamiento jurídico y que, como tal, está en una relación de interdependencia con las otras normas jurídicas, sin que ello signifique relación de subsidiariedad o subordinació n a las demás. Pero dentro del Ordenamiento jurídico, al Derecho penal le corresponde la tarea más ingrata y temible: la de sancionar con las sanciones más graves los ataques más intolerables a los bienes jurídicos más importantes, y, en este sentido, sí se puede decir que el Derecho penal debe ser subsidiario del resto de las normas del Ordenamiento jurídico, por cuanto en ello se expresa su carácter de «ultima ratio»; es decir, cuando el ataque no sea muy grave o el bien jurídico no sea tan importante, o cuando el conflicto pueda ser solucionado con soluciones menos radicales que las sanciones penales propiamente dichas, deben ser aquéllas las aplicables.
En realidad, el Derecho penal no es el único instrumento sancionatorio del Ordenamiento jurídico. Prácticamente, todas las ramas jurídicas poseen sus propias sanciones que se aplican en caso de incumplimiento de sus normas. Así, por ejemplo, en el Derecho de obligaciones se prevé que el deudor indemnice al acreedor los daños y perjuicios producidos por su incumplimiento. En el Derecho de la circulación viaria se sancionan con multa o, incluso, con la retirada temporal del permiso de circulación las infracciones de tráfico. En el Derecho disciplinario de los funcionarios públicos se sanciona a éstos en cas o de infracción de alguno de los deberes específicos que le impone la función pública que desempeñan.
Algunas de estas sanciones pueden derivarse de la comisión de un delito, planteándose entonces el problema de si pueden coexistir con las penales propiamente dichas. La respuesta debe ser afirmativa en la medida en que las sanciones no penales tengan una finalidad y una función distinta a las penales."
Lo dicho sobre subsidiariedad no se contrapone en lo absoluto a la autonomía que el Derecho penal tiene frente a otros órdenes legales, puesto que la relación entre ellos no es en el plano vertical (de dependencia), sino en el plano horizontal (de interdependencia).
Esta interdependencia se basa en que el Derecho penal, a efectos de configurar tipos delictivos, muchas veces requiere de la intervención de otros ordenamientos jurídicos con el objeto de completar los presupuestos típicos, lo que daría la impresión de una cierta dependencia que en realidad no existe, porque tanto la determinación de la pena como su aplicación competen exclusivamente al fuero penal.
El hecho de no considerar el Derecho Penal como instrumento de ultima ratio, implica una expansión punitiva que puede desbordar los límites que los bienes jurídicos tradicionales le han fijado al derecho penal y lo pueden convertir en un "instrumento puramente funciona lista, al servicio de contingentes programas políticos y elaborado al margen de las garantías propias del estado de derecho"16 y orientado únicamente "a la finalidad de lograr una defensa de la sociedad lo más eficaz posible frente a los riesgos derivados de las disfunciones del moderno sistema social"17, que suena bien, pero que no constituye la finalidad ni del Derecho Penal ni de la pena. Por este motivo va tomando auge la proposición de reducir el objeto del Derecho Penal liberal tradicional a lo que se conoce como Derecho Penal nuclear, donde están los clásicos delitos contra la vida, propiedad, seguridad pública, etcétera, dejando, por ejemplo, los delitos económicos en un ámbito llamado Derecho de la intervención, ubicado entre el Derecho Penal y el de contravenciones y faltas, y entre el público y el civil, con garantías, procedimientos menos severos y sanciones menos lesivas a los derechos individuales.
No creemos que en la República del Ecuador se pueda aplicar todavía una teoría de esta naturaleza, sin que antes evolucionen la ley y la jurisprudencia en materia de Derecho Administrativo sancionador frente al Derecho Penal y, sobre todo, sin que crezca la sociedad ante el ordenamiento jurídico, de manera que haya una cultura de respeto a la ley bajo la conciencia de que un sistema eficaz siempre va a lograr su cometido de protección de bienes jurídicos. Hasta ahora no parece que estemos cerca de lograr este propósito sino todo lo contrario, la alarma social que produce la corrupción en la administración pública y el perjuicio económico que sufre el país hacen que se tenga que recurrir casi obligatoriamente al Derecho Penal como única vía para imponer correctivos y restablecer el sentimiento de seguridad social muy venido a menos estos días.
Así que la manera correcta de limitar la intervención penal y responder a las necesidades sociales de nuestro país es considerar al principio de subsidiariedad o intervención mínima como una derivación del indubio pro reo establecido, en un principio, en el artículo 4 del Código Penal, donde se dispone que el juez debe sujetarse siempre a la letra de la ley, pero en caso de duda la debe interpretar en el sentido más favorable al reo. Este principio se acopla luego con el prescrito en el numeral 2 del artículo 24 de la Constitución Política Ecuatoriana, donde se indica que "en caso de conflicto entre dos leyes que contengan sanciones, se aplicará la menos rigurosa" y las sanciones se aplicarán en el sentido más favorable al reo. El constituyente no ha hecho diferenciación alguna en el campo de aplicación que debe tener este precepto, así que pueden considerarse incluidos tanto el administrativo como el penal, en razón del principio de legalidad cuyo texto, en el numeral 1 del mismo artículo 24, dice que "nadie podrá ser juzgado por un acto u omisión que al momento de cometerse no esté legalmente tipificado como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza ... "
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