1. Introdução
O tema que se põe sob reflexão representa, na atualidade, um alto grau de relevo no cenário jurídico brasileiro, fomentado por muitas vozes doutrinárias divergentes a seu respeito, especialmente por tratar da possibilidade ou não de os jurisdicionados terem acesso à mais alta Corte de Justiça de nosso País, o Supremo Tribunal Federal.
Já muito antes dos debates que precederam à edição da Emenda Constitucional n. 45/04, a classe política e jurídica, assim como expressiva parcela da sociedade, externavam sua preocupação com o iminente colapso do sistema judiciário brasileiro, em razão do exorbitante número de processos em curso nos diversos juízos e tribunais.
Como já expusemos em estudo anterior(1), Sérgio Rabello Tamm Renault, então Secretário de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, por meio do estudo da Fundação Getúlio Vargas, denominado Diagnóstico do Poder Judiciário, realizado antes da edição da EC n. 45/04, já advertia que:
"O Poder Judiciário precisa se modernizar para prestar mais e melhores serviços à população brasileira. A ineficiência da máquina pública colocada a serviço da Justiça traz enormes prejuízos ao país: torna a prestação jurisdicional inacessível para grande parte da população; transforma a vida daqueles que tem acesso ao Judiciário numa luta sem fim pelo reconhecimento de direitos; dificulta o exercício profissional dos advogados, membros do Ministério Público, defensores públicos, advogados públicos e serventuários da Justiça; penaliza injustamente os magistrados na sua missão de fazer justiça e, ainda, inflaciona o chamado custo Brasil. O mau funcionamento do Poder Judiciário interessa aos que se valem de sua ineficiência para não pagar, para não cumprir obrigação, para protelar, para ganhar tempo - mas não interessa ao país."(2)
E sob essse contexto, o legislador constituinte derivado, por meio da EC n. 45/04 inseriu, na ordem constitucional vigente, além de outras modificações jurídico-processuais, requisito atinente ao processamento e ao julgamento do recurso extraordinário,(3) pela demonstração da repercussão geral da causa, nos termos seguintes:
Constituição da República de 1988:
"Art. 102. (...)
§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros."
Nos termos do dispositivo que acima se transcreve, para que o recurso extraordinário seja admitido, possibilitando a apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, a parte recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais ventiladas em suas razões de recurso, que, passando pelo crivo do Tribunal, poderá este recusá-lo pela manifestação de maioria qualificada de seus membros.
O intuito do legislador constituinte foi claro: filtrar os recursos a serem apreciados pelo Supremo Tribunal Federal de forma a diminuir - não diretamente o acesso ao Poder Judiciário - mas sim o número exorbitante de processos a ser diretamente julgados pela Corte Maior, racionalizando a administração judiciária.
Nas lições de Arruda Alvim fixa-se bem o papel do requisito processual criado pela EC n. 45/04:
"O instituto da repercussão geral potencializará, no cenário judiciário, a importância do papel do STF, e, paralelamente, o "dispensará" de pronunciar-se sobre assuntos rotineiros, cujo pronunciamento não se justifica, por inumeráveis argumentos."(4)
E segue com seu raciocínio:
"Ninguém honesto e de bom senso pode afirmar que possa haver expectativa social de que um Ministro - por mais dotado que seja e reunindo todos os qualificativos para integrar um tribunal culminante - profira milhares de votos no espaço de um ano. Pode-se dizer que é uma situação inusitada e, em realidade, anômala."(5)
E finaliza:
"As decisões do STF configuram o referencial máximo em relação ao entendimento havido como o correto em relação ao direito Constitucional.
Tais decisões, devendo ser exemplares, hão, igualmente, de carregar consigo alto poder de convicção, justamente porque são, em escala máxima, os precedentes a serem observados e considerados pelo demais tribunais, ainda que não sejam sumulados pelo STF. Isto demanda ponderação, tempo, discussões e meditação até mesmo durante o julgamento, circunstância dificilmente concretizáveis diante de uma massa enorme e quase informe de serviço que assola o tribunal."(6)
É de se relembrar que mecanismo processual(7) existente no sistema constitucional anterior, guarda traços semelhantes ao tema objeto do presente trabalho, e que era cognominada, pela doutrina da época, como argüição de relevância da questão federal.
Apesar de existirem grandes defensores(8) do antigo mecanismo "filtrante"(9) das causas julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, a arguição de relevância não foi agasalhada pelo Legislador Constituinte originário, quando da elaboração e aprovação da Constituição da República de 1988, em vista da inexistência, até o advento da EC n. 45/04, de qualquer requisito de admissibilidade neste sentido.
Insta observar, que a filtragem realizada pela arguição de relevância, no regime constitucional anterior, dizia respeito apenas às violações à lei federal, não submetendo questões constitucionais ao crivo da relevância. Mesmo porque, como bem salientado por Sérgio Rizzi, "a relevância da questão federal não se põe em face do texto constitucional, porque esse texto é relevante por definição".(10)
Independentemente de toda essa discussão, como bem pontua Rodolfo de Camargo Mancuso, citando o brilhante processualista José Carlos Barbosa Moreira:
"(...) o requisito genérico de admissibilidade do RE, representado pela demonstração da 'repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso', significa que 'se ressuscitou, de certo modo, mas em termos diferentes, a antiga argüição de relevância da questão federal', que a Corte Suprema, no exercício do poder então constitucionalmente previsto, regulava em seu Regimento interno (Emenda 3, de 12.06.1975; depois da Emenda 2, de 04.12.1985). A fonte inspiradora é sempre a prática da 'Supreme Court' norte-americana, na apreciação das 'petitions for certiorari(11).(12)"
E sob essa ótica, antes mesmo de adentrarmos na análise e delineamento do que seja ou não questão constitucional em matéria tributária com repercussão geral, para fins de admissão do recurso extraordinário, necessário, ponderar acerca da definição do conceito vago (repercussão geral), que foi, quando da tentativa de sua definição pela Lei n. 11.418/06, acrescentada de outros tantos termos (econômico, político, social ou jurídico), cuja amplitude e indefinição mantiveram a expressão em comento dentro do que se pode atribuir como: uma idéia que, em si mesma, dificilmente comporta uma definição.(13)
2. Dificuldade de definição da expressão "repercussão geral"
Uma das maiores preocupações quanto do mecanismo de filtragem no recurso extraordinário é a vagueza de definição da expressão núcleo do requisito de admissibilidade, ou seja, "repercussão geral" da questão constitucional discutida na causa.
Intentando delinear sentido à multicitada expressão, o legislador lançou mão da Lei n. 11.418/06, que, inserindo o art. 543-A, no Código de Processo Civil, estabeleceu no § 1º, do citado artigo as balizas do se considera repercussão geral, para fins da admissibilidade do recurso extraordinário, in verbis:
"Art. 543-A. (...)
§1º. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa."
Em síntese, significa dizer que há repercussão geral capaz de levar a apreciação das razões recursais erigida pela parte recorrente, no apelo extraordinário, quando o direito constitucional em discussão, se vincule a questões que denotem relevância sob o ponto de visa econômico, político, social ou jurídico, sendo que estes transcendam os interesses dos envolvidos na causa.
Mas, mesmo com o esforço legislativo em conferir contornos à expressão "repercussão geral", a definição legal restou ainda carregada de imprecisão, uma penumbra conceitual, tornando o trabalho do interprete da norma sobremaneira subjetivo. Tal fato, de certa forma, poderá ensejar - se já não estiver ensejando - distorções na análise do que tenha ou não repercussão geral, conforme, pretende-se demonstrar, ao longo deste trabalho, baseando-se nas questões constitucionais atinentes às causas tributárias.
Por enquanto, havemos de trabalhar a presença de conceitos vagos, que, por vezes, vem sendo utilizados no direito.
Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, asseveram que:
"A interpretação de conceitos vagos vem adquirindo cada vez mais importância no mundo contemporâneo porque o uso destes conceitos consiste numa técnica legislativa 'marcadamente afeiçoada à realidade em que hoje vivemos, que se caracteriza justamente pela sua instabilidade , pela imensa velocidade com que acontecem os fatos, com que se transmitem informações, se alteram 'verdades' sociais."(14)
E continuam:
"os termos indeterminados são-no quando carecem de limites precisos, quando não traçam uma linha clara para delimitar a realidade."(15)
Assim, embora haja certa dificuldade em traçar essa linha clara, imprescindível buscar balizas acerca do que repercute e do que não repercute de forma geral, para fins de admissibilidade do recurso extraordinário.
Por isso, pode o interprete, na tentativa de superar a indefinição ínsita ao conceito vago, conferir o sentido ao termo ou expressão indeterminados, sopesando os valores a partir do problema concreto que lhe é apresentado, lançando mão, num primeiro momento, da tópica (ou método tópico),(16) para solucionar ou mesmo minimizar a insegurança jurídica (ou falta de previsibilidade), causada pela indefinição.
Arruda Alvim bem explora a utilização do método tópico, para desvelar ou, senão, dar maior concretude ao significado da expressão "repercussão geral", aduzindo que:
"Na tópica, parte-se de um "problema" e, a partir do problema posto, erigem-se as indagações, com vistas a resolvê-lo. Nesta linha de idéias, o raciocínio mais adequado à identificação das hipóteses que constituam questões constitucionais dotadas de repercussão geral, pelo menos antes da formação de um quadro ensejador de uma visão mais acabada, ou, se delineado esse quadro, a questão de ele ainda não constar, será o chamado raciocínio "tópico" - pois, a partir desse quadro, onde existam "enunciados", identificadores dos casos já tidos como portadores de repercussão geral, nestas hipóteses, e, no que proporcionem elas, enquanto paradigmas, haver-se-á de operar mercê de dedução, a partir desses enunciados, acolher recursos extraordinários que se contraponham a esses."(17) {Destaques no original}
E segue no raciocínio, o ilustre professor:
"O que a construção doutrinária, e principalmente a jurisprudencial, logrará fornecer são parâmetros fundamentais à compreensão da regra constitucional da repercussão geral, mas não uma pretendida solução acabada e hermética de ulteriores desenvolvimentos."(18)
E são esses parâmetros que irão nortear o presente trabalho, em sua abordagem acerca das questões tributárias relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a partir de problemas concretos apresentados no Supremo Tribunal Federal, que redundaram ou no reconhecimento da repercussão geral ou, ao contrário, em sua negativa. Consequentemente, serão postos em evidência, o que, intuitivamente, entende-se por acertos e desacertos do raciocínio apresentados nos cases os quais entendemos cruciais para a perquirição do conteúdo da repercussão geral, sob a óptica da ínsita relevância das questões constitucionais de Direito Tributário.
3. A relevância e transcedência em litígios que envolvam regras e princípios constitucionais em matéria tributária.
Não se olvida que todas as normas - sejam elas regras ou princípios - presentes na Constituição da República apresentam, no mínimo, relevância jurídica, política ou social. Susbstancia-se a presente assertiva pelas lições do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, em conjunto com mas dois ícones da doutrina jurídica brasileira, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gusmão Gonet Branco, que, partindo da doutrina de Hans Kelsen, afirmam ser a Constituição (e por lógica seus princípios e regras) uma norma fundamental, ou seja, "aquela norma que, numa determinada comunidade política, unifica e confere validade às suas normas jurídicas, as quais, em razão e apartir dela, se organizam e se estruturam em sistema"(19)
A doutrina de Kelsen acerca da norma fundamental, norma esta que se encontra no ápice do sistema jurídico de determinada comunidade política, encontra aderência na literatura constitucionalista brasileira, ao considerar as Constituições, o que inclui a atual Carta Política de 1988, como unificadoras e validadoras de nosso sistema jurídico.
José Afonso da Silva, em sua clássica e conceituada obra de Direito Constitucional, afirma que:
"A constituição do Estado, considerada lei fundamental, seria, então, a orgnalização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escrita ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivias garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.(20) (Destaque no original)"
Trilhando o mesmo entendimento Alexandre de Moraes embasado nas lições de J.J. Gomes Canotilho, no sentido de que:
"(...) a Constituição deve ser entendida como lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos podres públicos, forma de governo aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos."(21) (Destaque no original)
E mesmo por absurdo, se assim não fosse considerado, o sistema tributário, pelas características e importância estratégica dentro da estrutura econômica, política, social bem como jurídica de um Estado de Direito, há de ser presumidamente considerado questão dotada de relevância.
Leandro Paulsen, com a didática que lhe é peculiar ressalta que:
"No Brasil, como na quase totalidade dos Estados modernos, predomina a tributação como fonte de receita, de modo que se pode falar num Estado Fiscal ou num Estado Tributário. Considerando-se, ainda, que a ampla gama de direitos sociais exige a promoção contínua de ações e novas iniciativas por parte do Estado, temos, nesse Estado Social Tributário, uma tensão entre a necessidade de recursos e os limites da tributação, considerando-se que não se pode ter tributo com caráter confiscatório. O papel do Judiciário está em fazer com que o Estado respeite as normas de compentência e as limitações ao poder de tributar(22) e que os contribuintes cumpram as suas obrigações tributárias tributárias, de modo a que se tenha equilíbrio na relação Estado/contribuinte."(23)
O imemorável Professor Gerado Ataliba em notável exposição sobre o tributo como instrumento jurídico de abastecimento dos cofres públicos, asseverava:
"Atingamente, quando não se podia falar em estado de direito, o político usava do poder para obrigar arbitrariamente os súditos a concorrerem com seus recursos para o estado (por isso Albert Hensel sublinha que só se pode falar em "direito" tributário onde haja Constituição e estado de direito. Fora disso, é o arbítrio, o despotismo, v. Diritto Tributario, Giuffrè, 1956, Milão, p. 5, tradução de Dino Jarach). Hoje, o estado exerce este poder segundo o direito constitucional e obedece, em todas suas manifestações, ao estabelecido na lei."(24)
Nítido, portanto, a relevância do Direito Tributário, cujos pilares deste sistema se encontram inseridos no texto constitucional.
Restaria, pois, à parte recorrente demonstrar que, embora a questão de Direito Tributário ali discutida já carrega intrinsecamente a relevância, esta também transcende aos interesses subjetivos da causa.
Depreende-se que o texto constitucional plasmado no § 3º, do art. 102, da CF/88 é expresso e inequívoco em um sentido: para que seja admitido o recurso extraordinário, a parte recorrente "deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (...)". Podemos, assim, concluir que o referido dispositivo determina, senão, a demonstração de que as questões constitucionais - violações aos princípios e regras previstos na Norma Fundamental - ultrapassam os interesses dos sujeitos da causa, mostrando-se, por conseguinte, relevantes no âmbito econômico, político, social ou jurídico.
Com efeito, defronte a um caso concreto que se tenha de aferir a sua repercussão geral, duas indagações basilares devem surgir:
a) A questão constitucional ultrapassa (transcende) o interesse dos sujeitos envolvidos nas causa?
b) Se positivo, sua transcendência se mostra relevante sob que ponto de vista? (econômico, político, social ou jurídico). O que quase sempre será relevante.
O resultado desses dois questionamentos levará o interprete à possível conclusão sobre a repercussão geral ou não da matéria de direito constitucional levada ao crivo do Supremo Tribunal Federal.
Sob esse parâmetro lógico-argumentativo caminharemos, então, para a análise dos precedentes da Corte Suprema brasileira, que como referido pelo Prof. Arruda Alvim e agora nas palavras de Luiz Rodrigues Wambier, Tereza Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, deve cumprir a imperiosa tarefa de "tornar nítido o seu entendimento a respeito do que sejam questões que apresentam repercussão geral."(25)
4. Algumas questões constitucionais-tributárias com e sem repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal
Dentro do universo das apreciações acerca da repercussão geral da questão constitucional tributária discutida nas razões do recurso extraordinário, encontramos ponto de convergência seja quando da decisão pelo reconhecimento da transcendência, seja por sua negativa, que revela e aproxima os parâmetros para a possível compreensão da expressão "repercussão geral", necessária à admissão do recurso.
Os argumentos que ora se expõe, bem como às conclusões a eles relacionadas, que abaixo seguirão, adianta-se, não têm a pretensão de esgotar o tema, almejando sim, que a comunidade jurídica ponha-se em reflexão sobre a importância de uma definição razoável e coerente acerca do presente mecanismo filtrante dos recursos extraordinários, porquanto a utilização do conceito vago "repercussão geral" carece de estudo, discussões e meditações, em favor de um mínimo de previsibilidade (segurança jurídica), na sua utilização.
4.1. A existência ou não de repercussão geral quando a questão constitucional envolvida não atingir a sociedade como um todo
Observou-se, ao longo da análise das manifestações fundamentadas dos Ministros do Supremo Tribunal de decisões afetas ao Direito Tributário, que se tem considerado ausente a repercussão geral, quando as questões discutidas nas razões do recurso extraordinário não repercutem na sociedade como um todo, fundamento este, encabeçado pelo Ministro Menezes Direito, em mais de um julgado da Corte.
Cita-se, a título de exemplo, o julgamento preliminar de repercussão geral no RE 578.635-RG/RS (publicado em 17/10/2008), cuja discussão travada estava na possibilidade ou não da exigibilidade da contribuição social destinada ao INCRA das empresas urbanas, sustentando a parte recorrente a violação de diversos dispositivos e princípios inseridos na Carta Política de 1988.
Em sua manifestação, como relator do caso, o eminente Ministro Menezes Direito pronunciou pela inexistência de repercussão geral da questão, nos seguintes termos:
"Entendo que a matéria constitucional discutida nestes autos não possui repercussão geral porque está restrita ao interesse das empresas urbanas eventualmente contribuintes da referida exação. A solução adotada pelas instâncias ordinárias no deslinde da controvérsia não repercutirá política, econômica, social e, muito menos, juridicamente na sociedade como um todo." (Trecho da manifestação do Min. Menezes Direito, no RE 578.635-RG/RS - p. 2654) [Destaque nosso]
Por outro lado, na mesma assentada, o eminente Ministro Marco Aurélio Mello, divergindo do relator, defendeu a existência da repercussão geral, porquanto:
"Reitero o que sempre ressalto sobre a valia do instituto da repercussão geral:
[...] cumpre encarar o instituto da repercussão geral com largueza. O insturmento viabiliza a adoção de entendimento pelo Colegiado Maior, com o exercício na plenitude, do direito de defesa. Em princípio, é possível vislumbrar-se grande número de processos, mas, uma vez apreciada a questão, a eficácia vinculante do pronunciamento propicia a racionalização do trabalho judiciário.
No caso, trata-se de tributo que repercute no campo jurídico de forma alargada. Tudo recomenda que haja o crivo do Supremo, presente a constitucionalidade declarada pela Corte de origem." (Trecho da manifestação do Min. Marco Aurélio Mello, no RE 578.635-RG/RS - p. 2658/2659) [Destaque nosso]
É estreme de dúvidas que a contribuição social destinada ao INCRA está sendo exigida de todas as empresas urbanas, cujo universo ultrapassa seis dígitos - o que independentemente do mérito da causa - sobrelevando a relevância econômica, social, assim como jurídica da questão, o que inegavelmente transcende os interesses subjetivos da causa.
Não obstante, os Ministros da Alta Corte, vencidos o Ministro Marco Aurélio Mello e Gilmar Mendes e não tendo se manifestado a Ministra Ellen Gracie, decidiram pela inexistência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, prevalecendo, com isso, a necessidade de ela repercutir na sociedade como um todo.
Nesse mesmo sentido, o julgamento do RE 585.740-RG/RJ (publicação 22/02/2008), onde estava em pauta a possibilidade de extensão da forma de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, conferidas às empresas de comercialização de veículos usados, para todas as outras pessoas jurídicas que atuam no ramo industrial, decidiu a Corte Suprema não existir repercussão geral na questão ventilada, vencido o Ministro Marco Aurélio, não tendo se manifestado a Ministra Ellen Gracie.
Sustentou novamente o Ministro Menezes Direito, relator do recurso:
"Essa questão, relativa à alegada possibilidade de extensão da forma de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS fixada para as empresas que atuam no ramo industrial, não possui repercussão geral a ensejar o julgamento do recurso extraordinário por esta Corte. A supremacia do princípio da igualdade tributária não será afetada pelo caso em tela, de modo que o conflito deduzido em juízo pela parte, qualquer que seja a solução, não repercutirá, política, econômica, social e, muito menos juridicamente na sociedade como um todo, limitando-se, no máximo, ao âmbito de atividade da recorrente." (Trecho da manifestação do Min. Menezes Direito, no RE 585.740-RG/RJ - p. 682) [Destaque nosso]
Manifestando em voto escrito, o Ministro Marco Aurélio Mello foi enfático ao dizer que:
"Observem a importância da repercussão geral:
Conforme venho ressaltando, cumpre encarar o instituto da repercussão geral com largueza. O instrumental viabiliza a adoção de entendimento pelo Colegiado Maior, com o exercício, na plenitude, do direito de defesa. Em princípio, é possível vislumbrar-se grande número de processos, mas, uma vez apreciada a questão, a eficácia vinculante do pronunciamento propicia a racionalização do trabalho judiciário.
Relativamente ao tema de fundo, está-se diante de situação concreta passível de repetir-se em um sem-número de processos, incumbindo ao Supremo definir o alcance do princípio da isonomia encerrado no artigo 150, inciso II, da Carta da República." (Trecho da manifestação do Min. Marco Aurélio Mello, no RE 585.740-RG/RJ - p. 686)
No caso acima, estão envolvidas todas as sociedades industriais do país, que estiverem no regime da não-cumulatividade atinente às referidas contribuições(26), ultrapassando os interesses subjetivos da causa, bem como denotando a relevância do ponto de vista econômico e social.
Já num posicionamento diametralmente oposto ao dos julgados acima apresentados, no RE 587.008-RG/SP (publicado em 10/10/2008), onde se discutia a presença da relevância e repercussão da discussão acerca da majoração de alíquota da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSLL) sem o respeito da garantia nonagesimal prevista no art. 195, § 6º, da CF/88, o Tribunal entendeu pela existência da transcedência nas questões discutidas, saindo vencidos, entretanto, os Ministros Menezes Direito, Carlos Britto, Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ricardo Lewandowski.
Em sua manifestação, como relator do caso, o eminente Ministro Menezes Direito manteve seu entendimento pela inexistência de repercussão geral da questão, nos seguintes termos:
"A questão suscitada nestes autos, referente à validade da exigência da Contribuição Social Sobre o Lucro com base na nova alíquota, que foi majorada de 18% para 30%, exclusivamente no período de janeiro a 5 de junho de 1996, não possui repercussão geral a ensejar o julgamento do recurso extraordinário por esta Corte. A matéria está restrita aos interesses das pessoas jurídicas sujeitas à referida contribuição, não repercutindo política, econômica, social ou juridicamente na sociedade como um todo." (Trecho da manifestação do Min. Menezes Direito, no RE 587.008-RG/SP - p. 2646) [Destaque nosso]
Doutra banda, o eminente Ministro Marco Aurélio Mello, divergindo do relator, defendeu a existência de repercussão geral, sendo acompanhado pelos Ministros Carmén Lúcia, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, porquanto:
"A questão discutida na espécie envolve relações jurídicas diversas, ou seja, de todos os contribuintes do referido tributo sujeitos à majoração verificada. Cumpre ao Supremo esclarecer se a anterioridade nonagesimal diz respeito ou não, também, às emendas constitucionais. Vale frisar que, nessa fase, não cabe definição sobre tal matéria, mas tão-somente sobre a repercussão geral." (Trecho da manifestação do Min. Marco Aurélio Mello, no RE 587.008-RG/SP - p.2650) [Destaque nosso]
Observa-se que, nos três precentes citados apenas uma parcela significativa da sociedade estava envolvida. Porém o resultado,(27) divergiu significativamente, diante de fatos que guardavam estreita semelhança(28) entre os dois primeiros e o terceiro.
Aumentando ainda mais a distorção acima apresentada, no RE 590.186-RG/RS (publicado em 26/09/2008) - cuja questão constitucional gravita em torno da incidência do IOF sobre as operações de mútuo praticadas entre pessoas jurídicas ou entre pessoas jurídicas e físicas, segundo as mesmas regras aplicáveis às operações praticadas pelas instituições financeiras - os Ministros, por unanimidade, decidiram pela existência de repercussão geral.
Mais uma vez como Relator do recurso, o Ministro Menezes Direito, agora indo em direção oposta ao que defende em outros julgados, como os supramencionados, entendeu pela existência da repercussão geral da questão constitucional, manifestando-se:
"Entendo que a matéria constitucional discutida nestes autos transcende o interesseu subjetivo das partes, na medida em que se discute a constitucionalidade de norma legal que prevê a incidência de imposto que, em princípio, pode ser exigido da maioria das pessoas físicas e jurídicas do país. Assim, a questão constitucional possui relevância econômica, porquanto afeta grande número de contribuintes, além de influir na arrecadação." (Trecho da manifestação do Min. Menezes Direito, no RE 590.186-RG/RS) [Destaque nosso]
O Ministro Marco Aurélio Mello, como noutros julgados, manteve sua convicção a respeito da repercussão geral, especialmente em casos como o acima apresentado, repetindo:
"Atentem para o alcance da repercussão geral:
Conforme venho ressaltando, cumpre encarar o instituto da repercussão geral com largueza. O instrumental viabiliza a adoção de entendimento pelo Colegiado Maior, com o exercício, na plenitude, do direito de defesa. Em princípio, é possível vislumbrar-se grande número de processos, mas, uma vez apreciada a questão, a eficácia vinculante do pronunciamento propicia a racionalização do trabalho judiciário.
No caso, verifica-se situação jurídica, dirimida pela Corte de origem de forma contrária à contribuinte, que pode se repetir, sob o ângulo constitucional, em um sem-número de processos. Tudo recomenda que o Supremo defina o alcance do preceito da Carta Federal aplicável à espécie, tal como ressaltado pelo ministro Menezes Direito." (Trecho da manifestação do Min. Marco Aurélio Mello, no RE 590.186-RG/RS)
Refletindo sobre todos os casos que até então apresentamos, parece-nos que o Alta Corte brasileira, tem oscilado quanto ao que significa a expressão "repercussão geral", vez que, em matéria de direito tributário, como demonstrado alhures, sobretudo em casos similares aos que acima foram apresentados, é presumível a relevância de pelo menos uma das áreas da dinâmica da sociedade, apontadas pela Lei n. 11.418/06, quais sejam, econômica, política, social ou jurídica.
Ademais, algumas manifestações dos Ministros da Corte, embasaram ainda na ausência da repercussão geral, tangendo o mérito do recuro extraordinário, o que conforme, reiteradas vezes lembrado pelo Ministro Marco Aurélio Mello "que, nessa fase, não cabe definição sobre tal matéria, mas tão-somente sobre a repercussão geral"(29), dizendo ainda que: "venho consignando sobre a importância do instituto da repercussão geral, devendo resistir à tentação, no exame, de formar juízo sobre a procedência ou a improcedência do que revelado nas razões do extraordinário."(30)
Fato este que não restou autorizado pelo texto constituional ou pela Lei n. 11.418/06.
5. Conclusão
À guisa de conclusão, esperando contribuir para o debate na comunidade jurídica e na sociedade em geral, de forma a aquilatar o papel e a busca pela eficiência, por nós almejados, para Alta Corte brasileira, órgão da cúpula de um dos três poderes da República, fazendo com que ela prospere no cumprimento do mister que lhe foi atribuído pela Carta Política de 1988, sem deixar de decrescer na legitimidade de suas tomadas de decisão, conclui-se que, quanto ao mecanismo filtro cognominado de repercussão geral das questões constitucionais, como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário:
i) O intérprete há de empreender esforços para atribuir consubstancioso sentido à expressão "repercussão geral", a partir do que foi delienado pela Lei n. 11.418/06, com o auxílio do método de pensamento tópico;
ii) O Supremo Tribunal Federal tende a fortalecer esse sentido, a partir dos precedentes que forem surgindo ao longo da aplicação do instituto;
iii) A violação à Constituição, em regra, há de se presumir como relevante pelo menos em alguma das áreas mencionadas pela lei de regência (econômica, política, social ou jurídica), em virtude do status das normas constitucionais dentro do ordenamento jurídico;
iv) Em questões atinentes ao Direito Constitucional Tributário a relevância se torna mais evidente tendo em vista sê-lo estratégico e analitacamente disciplianda sua estrutura pela Carta da República vigente;
v) A demonstração de repercussão geral em questões constitucionais-tributárias circunscreve, praticamente, diante da transcedência dos efeitos da decisão, por ultrapassarem os interesses subjetivos da causa.
vi) Entretanto, nos precedentes até então julgados, constata-se uma oscilação acerca do que se considera a transcendência da questão discutida, o que leva à falta de previsibilidade (segurança jurídica) das decisões até então tomadas.
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SETTE, Ordélio Azevedo; MOURA, Leonardo Farias Alves de. MARTINS, Aloisio Augusto Mazeu. Súmula Vinculante: O Abalo de sua Eficácia pelo Eventual Ajuizamento Desordenado da Reclamação Perante o Supremo Tribunal Federal". Publicado em: http://www.lexuniversal.com/pt/articles/3129 [2]. Acessado em 10/03/2009.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2007.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil. v. 3. São Paulo: RT, 2007.
Notas
(1) Cuida-se do estudo sobre a eventual ineficácia da Súmula Vinculante, tema este correlacionado ao que ora se traz à baila, porquanto se trata de um instituto jurídico-processual, também inserido pela Emenda Constitucional n. 45/04, com fito minimizar a notória crise de um dos pilares do Estado de Direito. (Cf. "Súmula Vinculante: O Abalo de sua Eficácia pelo Eventual Ajuizamento Desordenado da Reclamação Perante o Supremo Tribunal Federal". Publicado em: http://www.lexuniversal.com/pt/articles/3129 [2]. Acessado em 10/03/2009.)
(2) DIAGNÓSTICO do Poder Judiciário. Ministério da Justiça. Brasília: Imprensa Oficial da União, 2004. pp. 06-07
(3) Como cediço, recurso cabível nos termos do art. 102, III, da CR/88, quando a parte prejudicada entender que a causa decidida em única ou última instância contrariar dispositivo da Constituição, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou julgar validade lei local contestada em face de lei federal.
(4) . C.f. A EC n. 45 e Instituto da repercussão geral. IN: Reforma do Judiciário: Primeiras Reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. São Paulo: RT, 2005. p.83
(5) C.f. op. cit. p. 83.
(6) C.f. op. cit. p. 84.
(7) EC 01/69
Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal:
(...)
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais (...)
(...)
§ 1º As causas a que se fere o item III, alíneas a e d , deste artigo, serão indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no regimento interno, que atenderá à sua natureza, espécie, valor pecuniário e relevância da questão federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1977) (Destaque nosso)
(8) Vozes de peso, da defesa da argüição de relevância, desde antes da promulgação da Constituição da República de 1988, encontramos, como bem relata Rodolfo Camargo de Mancusa, em obra referencial sobre os recursos especial e extraordinário, expoentes do Direito tais como os Ministros Victor Nunes Leal, Djaci Falcão, Moreira Alves e Cândido Rangel Dinamarco. (C.f. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 10 ed. v. 3 Recursos no Processo Civil. São Paulo: RT, 2007. pp. 83/86)
(9) Refere-se, aqui, em elemento filtrante, porquanto nas lições de Arruda Alvim tanto a argüição de relevância, quanto a atual repercussão geral, são utilizados "(...) como filtro de caráter político, prévio à admissão de recurso extraordinário (...)". [Cf. ALVIM, Arruda. A EC n. 45 e Instituto da repercussão geral. IN: Reforma do Judiciário: Primeiras Reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. São Paulo: RT, 2005. p.83.)
(10) Cf. RIZZI, Sérgio. Do recurso extraordinário. Revista do Advogado - AASP. n. 27, p. 39.
(11) Sobre o comparativo entre a repercussão geral e o mecanismo norte-americano das petitions of certiorari, confira o artigo de doutrina de Arruda Alvim: A EC n. 45 e Instituto da repercussão geral. IN: Reforma do Judiciário: Primeiras Reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. São Paulo: RT, 2005. Nota 11. p.70-72)
(12) MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ob. cit. p. 89.
(13) Expressão utilizada por Arruda Alvim quando da abordagem da repercussão geral como um conceito vago. (C.f. op. cit. p. 74)
(14) C.f. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil. v. 3. São Paulo: RT, 2007. p. 244.
(15) C.f. Op. cit. p. 244.
(16) Acerca da validade do método tópico, dentro do contexto dos conceitos vagos, brilhante é a explanação de Arruda Alvim, que pela clareza de idéias, citaremos mais uma vez. Diz o autor: "Parece-nos que o pensamento ou estilo tópico "convive" com um sistema dedutivo, mas não ocupa o mesmo espaço; ou, melhor dizendo, resolve problemas de diferente feição. Viehweg diz que a tópica, no seu aspecto mais importante, constitui uma técnica de pensamento, orientada para o problema, ou seja, uma técnica de pensamento problemático. Esta técnica de pensamento difere do modo de pensar sistemático, em que o pensamento deriva do todo, admitida a validade das regras postas pelo sistema, sendo desnecessário cogitar da perquirição de um ponto de vista, o qual emerge do sistema mesmo. Para a forma tópica de pensar há um catálogo de idéias a serem cogitadas, designadas por Viehweg de catálogo de topói. Ademais, consigne-se, com o próprio Viehweg - o qual "reviveu" este antigo modo de pensar -, que não é ele incompatível com o método sistemático, (a dogmática tradicional) na medida em que , a partir de um catálogo de topói, se fique habilitado a deduzir." (Cf. op. cit. P. 77)
(17) C.f. Op. cit. p. 77/78.
(18) C.f. Op. cit. p. 79.
(19) C.f. Curso de Direito Constitucional. 2ed. São Paulo: Saraiva; IDP,2008. p.1.
(20) C.f. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 37/38.
(21) C.f. Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 2.
(22) Normas estas presentes, sistematicamente, em virtude da extensão e finalidade da atual Carta da República que é dirigente, ou seja, analítica (Alexandre de Moraes leciona que as constituições analíticas, como a nossa, "examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado") [C.f. op. cit. p. 6]).
(23) C.f. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 9 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado/ESMAFE, 2007. p. 14/15.
(24) C.f. Hipótese de incidência Tributária. 6 ed. 4 tir. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 29.
(25) C.f. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil. v. 3. São Paulo: RT, 2007. p. 245.
(26) A Constituição da República permite, em seu § 12, art. 195, que a lei defina quais os setores da atividade econômica contribuintes da COFINS e da contribuição ao PIS sejam não cumulativos, o que foi concretizado pelas Leis n. 10.637/02 e 10.833/03.
(27) No RE 578.635-RG/RS, 7 votos pela ausência, 2 votos pela presença e 1 abstenção. No RE 585.740-9-RG/RJ, 9 votos pela ausência, 1 voto pela presença e 1 abstenção. E no RE 587.008-RG/SP, 6 votos pela ausência, 5 votos pela presença, relembrando de de acordo com o texto constitucional a recusa há de ser realizada por, no mínimo, 2/3 dos membros do tribunal, ou seja, 7 ministros.
(28) Ambos envolviam apenas parcela da sociedade, estando presentes a relevância social, econômica ou jurídica, conforme o caso.
(29) RE 587.008-RG/SP - p.2650 (publicado em 10/10/2008)
(30) RE 592.211-RGRJ - p. 4151 (publicado em 21/11/2008)