1. Vamos a tratar en estas "Reflexiones", principalmente, dos aspectos que nos preocupan y que han sido motivo de serios y profundos análisis de muchos estudiosos del Derecho Penal. Nos referimos a la Imputabilidad y a la Culpabilidad. Tanto el delito como la pena los analizamos antes en estudios independientes (La Nueva Estructura del Delito y la Pena).
2. El delito es un acto típico y antijurídico. La culpabilidad no es característica del acto, sino del autor. Para que una persona sea penada por la comisión de un acto previsto por la ley como infracción penal debe ser imputable y culpable. Pero si el inimputable comete un delito, no por tal razón su acto deja de ser delito. Consecuentemente, la culpabilidad queda fuera del acto, esto es, fuera del delito, para refugiarse únicamente en el autor.
3. Uno de los problemas mas arduos para su tratamiento dogmático y para su correcta interpretación en la práctica, es el problema que comprende tanto a la imputabilidad como a la culpabilidad. Para tratar de solucionar ese problema se han emitido fundamentalmente dos teorías que se disputan la posesión de la verdad en esta área penal. Nos referimos a la escuela "psicologista" y a la escuela "normativa". 4. Pero antes de entrar al análisis de una y otra escuela es necesario que recordemos algo fundamental, esto es, lo que debe entenderse por delito.
El delito es un acto típico y antijurídico. Ni la culpabilidad, ni la pena integran el delito. El acto es una manifestación de voluntad; es la voluntad materializada, objetivada. La voluntad es la fase final de todo un proceso interno del hombre que surge con motivo de su inteligencia y de la capacidad que tiene para conocer el mundo exterior y su mundo interno. La voluntad se integra por los móviles, los motivos y las representaciones. Si la voluntad está contenida en el acto y aquella está integrada por móviles, motivos y representaciones es obvio que el contenido del acto está dado por dichos móviles, motivos y representaciones. No existe un"acto" especial para uso del Derecho Penal. El acto es el mismo en su estructura para lo que pueda tener incidencia jurídica, como para lo que no tenga tal incidencia. Y ese acto, como queda demostrado, no es acromático, vacío, hueco: en el acto existe un contenido rico en aspectos subjetivos, que no pueden ser desconocidos, ni siquiera con "fines didácticos", como algunos autores tratan de justificar el traslado de dichos aspectos a la culpabilidad.
5. El tipo es la descripción de una conducta antijurídica. Ningún tipo describe conductas jurídicas. En consecuencia, todo acto antijurídico es típico, pero no todo acto típico es antijurídico. Si un acto se adecúa a un tipo (que describe conductas contrarias a Derecho), es antijurídico; lo es generalmente, pero en ocasiones, por mandato expreso de la ley penal, el acto típico deja de ser antijurídico cuando se presenta una causa de justificación.
6. Si el tipo describe actos antijurídicos, y el acto es la manifestación de la voluntad y en ella viven tanto la intención, como la imprudencia, es lógico y jurídico que junto con los elementos objetivos del tipo, se encuentren los elementos subjetivos que son, precisamente, el dolo y la culpa, en su caso. El acto es el doloso, o el culposo; el autor es el imputable y el culpable. No es el autor el doloso, o el culposo; o el acto el imputable, o el culpable. No se pueden invertir los términos, pues eso, además de torturar al tipo, desfigura la realidad.
7. Finalmente, la antijuricidad, como bien lo dice Soler, es la contradicción entre el hecho y el Derecho, esto es, entre el acto típico y la norma jurídica. Ya hemos dicho que todo acto típico es antijurídico, por lo que, si el acto típico se encuentra justificado, no existe el delito. Como no lo existe si es que falta el acto (movimientos reflejos, v.gr.), o si es que el acto no se adecúa a un tipo concreto (atipicidad, genérica o específica).
8. Con las precisiones teóricas que hemos planteado en los numerales anteriores, entraremos al estudio de la imputabilidad y de la culpabilidad en relación, especialmente con nuestra realidad positiva penal.
9. El CP no define la imputabilidad. Se refiere a ella exigiendo que la persona actúe con "conciencia y voluntad" (art. 32), o estando en capacidad de entender o de querer" (art. 34). A base de esta regla general excluye como personas imputables a los menores de edad (art. 40); a los "alienados mentales" (art. 34, inciso segundo); a los sordomudos que actúan "sin conciencia y voluntad" (art. 39). De lo expuesto se concluye que nuestra ley penal hace depender la imputabilidad fundamentalmente en la capacidad intelectual o mental que tenga el agente en el momento de la comisión del delito. Por tal razón es que nosotros conceptuamos la imputabilidad como la capacidad personal que tienen los individuos para entender la naturaleza de sus actos y para prever las consecuencias de los mismos. Esta es la regla general en todas las personas mayores de edad. La excepción queda dicha, esto es, que cuando se trata de la minoridad, o de la incapacidad mental, el Estado, por considerar incapaces a esas personas, las declara inimputables, es decir, que no pueden ser pasibles de pena, sin perjuicio de las medidas de seguridad que, pre o post delictuales se les imponga en beneficio de ellos mismos y de la sociedad en general.
10. Ahora bien, nosotros pensamos que la imputabilidad, siendo independiente de la culpabilidad, es presupuesto necesario de ésta. El estado o situación psicológica de una persona imputable frente a la comisión de un acto penalmente antijurídico no es igual al estado o situación psicológica del inimputable que ejecuta el mismo acto injusto. En el primer caso, el agente "siente" su culpabilidad y, precisamente porque la "siente" hace todo lo posible para evitar que el delito se descubra, o para eludir la prisión, etc. Esto es, se "siente" culpable y tiene conciencia que el Estado, a través del proceso penal, le hará el juicio de reproche, previo a la imposición de la pena.
11. No sucede lo mismo con la situación psicológica del inimputable que, por lo general, no "siente" la culpabilidad, es decir, no se reconoce culpable y en no pocas ocasiones, considera que lo ejecutado lo ha realizado conforme a lo que el considera que estaba obligado a hacer. En una palabra, el inimputable no llega a comprender en su verdadera dimensión moral, o social, el delito cometido; y en otras ocasiones, lo dimensiona exageradamente; o, en su defecto, lo minimiza, o no lo reconoce como un daño, y no pocas veces, exige reconocimiento social por su conducta.
12. Existen diversos sistemas para tratar el problema de la imputabilidad. El sistema seguido por nuestra ley penal es el conocido dentro de la doctrina como el bio-psicológico, esto es, que toma en consideración tanto el aspecto biológico, como el psicológico para declarar la imputabilidad de una persona. Esta imputabilidad, como queda dicho, está fundamentada en la capacidad de "entender y de querer", por lo que, cuando se presentan ciertas anomalías biológicas que alteran psicológicamente al sujeto, entonces, la ley penal lo considera inimputable. Así, el que "por enfermedad" no se encuentra en capacidad de entender o de querer, es inimputable. Así lo dice el primer inciso del art. 34 CP; y si el que comete el delito se encontraba "por enfermedad" con su capacidad de entender y de querer "disminuida", pero que no le privaba totalmente de dicha capacidad, es declarado culpable, pero se le impone una pena sensiblemente disminuida en relación con la que hubiera sido aplicada si hubiera sido imputable.
13. En legislaciones extranjeras se pueden observar diversos sistemas, pues o adoptan únicamente el biológico, o el exclusivamente psicológico. El primero se limita a la condición biológica de la persona, como la minoridad, la salud mental, etc; el segundo, en cambio, se limita a la alteración de la capacidad de entender, o a la libertad para tomar decisiones, etc. Indudablemente que el sistema mixto, como bien dice Ricardo C. Núñez (La culpabilidad en el Código penal), siguiendo a Mezger (Tratado de Derecho Penal, II), trata de "remediar lo unilateral de los dos anteriores, y que indica para caracterizar la imputabilidad, tanto las llamada bases biológicas (inconsciencia, perturbación morbosa de la actividad del espíritu), como así mismo las consecuencias de ellas (exclusión de la libre determinación de la voluntad").
14. No siempre la imputabilidad ha sido considerada como lo hemos explicado en numerales anteriores sino que, doctrinalmente, se han dividido las opiniones respecto a lo que debe entenderse por tal imputabilidad.
15. Partiendo de la base que todo hombre es libre y capaz intelectualmente y, por ende, sujeto que puede responder por sus actos, se ha dicho que aquel que no es libre, o no es normalmente inteligente, es un inimputable. Esta es la posición de los clásicos.
16. Frente a la predicha posición se presenta la escuela positivista, para cuyos defensores sólo existe la peligrosidad del sujeto, a base de la cual debe actuar la sociedad y, en consecuencia, no deben existir penas, sino meras sanciones que, en términos de actualidad, serían las medidas de seguridad.
17. Finalmente, se ha planteado una posición ecléctica o intermedia, que trata de unificar las dos anteriores puntos de vista, afirmando que cuando el sujeto demuestra una capacidad disminuida se deben aplicar las penas, en tanto que si no es así, se debe medir la peligrosidad del sujeto y a base de ello, imponer las respectivas medidas de seguridad post-delictuales.
18. Al leer el art. 35 observamos que nuestra legislación plantea la hipótesis que una persona se encuentre con capacidad de querer y de entender disminuida, por lo que señala la pena, pero rebajada de un cuarto a la mitad, según lo establece el art. 50, pero no señala medida de seguridad alguna.
19. Según la opinión de Fontán Balestra (El Elemento Subjetivo del Delito), la imputabilidad es "la facultad de obrar normalmente", por lo que, a contrario sensu, inimputable será el que carece de facultad de obrar normalmente. Por otra parte, la culpabilidad para el citado autor argentino, es la puesta en ejercicio de "la capacidad para delinquir" en el momento de ejecutar el delito. De lo que llega a la conclusión que para declarar a una persona "penalmente responsable", esto es, "cuando pueda cargarsele el delito y sus consecuencias", es necesario que sea imputable y culpable, en ese orden.
20. Clarificado lo que entendemos por imputabilidad, debemos establecer el momento en que el Estado exige la imputabilidad del agente, cuestión ésta que es suma importancia procesal para los efectos de la imposición de la pena.
21. El art. 32 CP, como sabemos, exige que "en el momento en que se realizó la acción u omisión" la persona debe haber estado "imposibilitada de entender o de querer" por alguna anomalía mental surgida "por enfermedad", para que se excluya su "responsabilidad". En la misma forma se pronuncia la ley penal en otras disposiciones como cuando expresa que "al momento de realizar el acto" (art. 35) el agente tenía disminuida su capacidad de entender y de querer.
De lo expuesto se colige que la capacidad o incapacidad del agente debe ser coincidente con el momento en que se realiza el acto delictivo. Si el individuo había sido un inimputable temporal antes de la ejecución del delito; o se convierte es inimputable después de dicha ejecución, no afecta el que sea pasible de pena por haber ejecutado el delito siendo imputable, esto es, que era imputable cuando delinquió.
22. El problema de la inimputabilidad anterior a la comisión del delito puede ser considerada por el Juez para atenuar la pena o para imponer una medida de seguridad, además de la pena. Y en relación con la inimputabilidad post-delictual el problema se resuelve con el internamiento del sujeto en una clínica especializada, sin que lo expuesto impida la prosecusión del proceso hasta donde sea posible la investigación respectiva en relación con otros sindicados.
La excepción a la regla general que antes hemos expuesto, esto es, la exigencia que el agente debe ser imputable en el momento de la comisión del delito, es la aplicación del principio "actione liberae in causa" por la cual, pese a que al momento de la comisión del delito el sujeto no estaba en capacidad de entender y de querer, esto es, era inimputable temporal, de todas maneras se lo declara culpable, atendiendo a los fundamentos que se expondrán posteriormente, y se lo considera como si hubiera sido imputable al momento de ejecutar el injusto.
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