Trata do conceito do crime omissivo impróprio de Kaufmann que demonstra que são insatisfatórias as formulações dada pela doutrina chegando a afirmar que referidos crimes comissivos por omissão não existem.
Definitivamente Armin Kaufmann foi o propulsor principal da teoria da omissão na perspectiva do finalismo. Foi o autor que introduziu um elemento novo em seu conceito de omissão, para encontrar um elemento comum com a ação: a capacidade de ação, com uns dados a mais: o aspecto intelectual. Em outros termos, a capacidade da ação inclui/compreende uma série dos elementos, sendo a possibilidade física de agir, externo e objetivo e a capacidade de conduta final (cf. KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik, 1959).
Com o elemento da capacidade da ação, a omissão obtém um aspecto positivo, definindo como “a finalidade potencial”.
Armin Kaufmann, em sua conhecida obra, examina extensamente o assunto, formulando diversos exemplos:
1) Tício mantém seguro, na margem, o bote que a corrente levaria para Caio, que esta se afogando. 2) Tício mantém seguro um cão de guarda que “quer” retirar da água a pequena filha do patrão. 3) Tício perfura o bote inflável com que Caio quer salvar Mévio, que está se afogando; ou Tício sua violência para impedir a ação de Caio. 4) Tício ameaça Caio de causar-lhe grave mal se este se lançar na água para salvar Mévio; Caio permanece na margem. 5) Num local de acidente, o motorista Tício détem-se para prestar socorro ás vitimas. Caio quer impedir o socorro e convencer falsamente a tício que as vítimas já foram transportadas. 6) Depois de um acidente, prepara-se Tício para prestar socorro ás vitimas. Caio, no entanto, dando-lhe uma nota de cem marcos, o faz seguir viagem. 7) Tício consegui, com grande esforço, o medicamento capaz de salvar Caio, gravemente enfermo. Conduzindo o medicamento, Tício se encontra com Mévio que, com conhecimento de causa, destrói o remédio. Ou Mévio prende Tício até que Caio morra. 8) No mesmo caso anterior, Tício encontra-se com Mévio que lhe dá um cheque de mil marcos e fica com o medicamento.
Em todos os casos mencionados, sem a ação praticada pelo agente a morte da vítima não teria ocorrido. O agente atuou dolosamente, por cobiça. As hipóteses 1 e 2 são, sem a menor dúvida, de crimes comissivos, que se praticam através de ação. Estes casos envolvem também uma omissão, mas decisivo é o comportamento ativo, porque não só é este que causa o resultado, como também, é sobre ele que recai a reprovabilidade.
O caso 3 também seria resolvido pela doutrina tradicional como crime comissivo, quer Caio tivesse, ou não, o dever jurídico de impedir o resultado. A hipótese de emprego de grave ameaça (exemplo 4) coloca a questão de saber se Tício é o autor imediato de um crime de omissão, pois em tal caso permanece capaz de ação e realiza uma omissão típica e antijurídica. Em tal caso, Tício poderia ser punível por omissão de socorro, se não tinha o dever jurídico de impedir o resultado, solução positivamente esdrúxula.
No caso 5 também se admite a prática de um crime omissivo através de ação, o agente iria responder apenas por omissão de socorro, se lhe faltasse o dever de impedir o resultado.
No caso 6 teríamos instigação a um crime omissivo e, portanto, Caio deveria responder apenas por omissão de socorro, se não tem a posição de garante, o que é totalmente injustificável, pois ele causa o resultado.
No caso 7, parece inafastável a responsabilidade de Mévio por ação e não pela omissão que obriga Tício a realizar. Neste caso não há participação na ação de Tício, e seria impensável um crime omissivo por comissão.
No último caso, temos a mesma situação do exemplo 6 e a mesma solução inaceitável, no caso de inexistir dever jurídico de impedir o resultado.
Armin Kaufmann depois de mostrar que seriam completamente insatisfatórias as soluções a que se teria de chegar se admitisse uma participação ativa em crime omissivo, resolve todas as hipóteses formuladas como crime comissivo, entendendo que a questão fundamental em todos esses exemplos é a causalidade, que tem de ser afirmada. É perfeitamente possível desfechar uma cadeia causal por ação, levando em conta que não ocorrerá fator capaz de impedir o resultado. Então, pois, reunidas, na espécie, as características de um crime comissivo, que resolve com os princípios gerias dos crimes que se cometem ação. Em conseqüência, termina o autor, por dizer que os crimes omissivos por ação simplesmente não existem “sie existieren nicht”.
Conclusão
Não hesitamos em adotar a solução dos postulados de Armin Kaufmann que, em seu parece, afirma que a capacidade da ação é um elemento comum entre a ação e a conduta omissiva, junto com sua natureza jurídica, tornando possível afirmar que ambas os formas de condutas, estão baseados em um conceito comum, adicionando à ação ou a omissão um elemento intelectual. Assim, o omitente deve ter o conhecimento da situação e a possibilidade real para planear a realização da ação final. Logo, no conceito de capacidade da ação, a omissão obtém um aspecto positivo, definindo como “a finalidade potencial” o qual permite definir perfeitamente que é possível desfechar uma cadeia causal por ação, levando em conta que não ocorrerá fator capaz de impedir o resultado. Então, pois, inaceitável seria admitir que a existência do dever jurídico de ativar-se, por si só, levaria a concluir que se trata de um crime comissivo por omissão, e, portanto, um crime omissivo. Outrossim, embora admitida pela doutrina e pela generalidade dos autos, terminados este trabalho ao afirmar, categoricamente, que realmente não existem os crimes omissivos por comissão.
Bibliografia
BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte General. Madrid: Akal Ediciones, 1994.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
BIERRENBACH, Sheila de Albuquerque. Crimes Omissivos Impróprios. Belo
KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik, 1959.
LUISI, Luiz. Os Delitos Omissivos Impróprios e o Princípio da Reserva Legal.