l. Introducción
Existen víctimas por nacimiento, nacidas para ser
degolladas así como los criminales nacen para ser
colgados de la horca. Tú lo puedes ver en sus caras.
Existe un tipo de víctima, así como existe un tipo de
criminal.
Aldous HUXLEY, Contrapunto.
1.1. EL NUEVO MECANISMO COMPOSICIONAL PARA LAS AGRESIONES SEXUALES
La reciente reforma del Código Penal argentino que modificó el título de los "Delitos contra la honestidad", instauró un modelo altamente represivo para el tratamiento de las agresiones sexuales que, seguramente, mantendrá la situación de desprotección de las mujeres!. En ese contexto, se reemplazó el cuestionable mecanismo de composición previsto en el derogado artículo 132 -el matrimonio con la ofendida2 por la nueva figura del avenimiento. La disposición establece:
"En los delitos previstos en los artículos 119, 10,20,30 párrafos, 120, 1 ° párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quater del Código Penal".
El nuevo arto 132 del Código Penal presenta algunos problemas, pero también contiene aspectos positivos. Éste permite a la víctima, bajo determinadas condiciones -si bien excepcionalmente-, arribar a una solución negociada con el imputado, sujeta a aprobación judicial. El acuerdo, denominado "avenimiento" en la norma, no supone, en principio, ningún contenido determinado. Alcanzado el acuerdo, el tribunal puede dictar el sobreseimiento o suspender la persecución penal a prueba.
Los problemas, sin embargo, son, por un lado, el carácter restringido y excepcional del mecanismo, la excesiva discrecionalidad concedida al juez, y la exigencia de una relación afectiva previa. La nueva disposición, antes de favorecer la obtención de respuestas composicionales, incentiva el uso de las soluciones represivas y reafirma el concepto de agresión sexual del modelo derogado: ataque violento, cometido por persona desconocida, contra víctimas "inocentes".
I. 2. El supuesto desinterés estatal La figura del avenimiento ha recibido severas críticas de quienes defienden el modelo represivo de la nueva legislación. Se afirma que la regulación de estos mecanismos expresan el desinterés estatal por las víctimas. Sin embargo, estos críticos olvidan que el modelo represivo derogado, por ser tal, se caracterizaba, precisamente, por el absoluto desinterés del Estado en proteger a las víctimas.
La única circunstancia relevante no consiste en la existencia de un indemostrable desinterés estatal sino, en todo caso, en la posible utilidad del mecanismo para satisfacer intereses y necesidades reales, de personas concretas, que hayan sufrido una agresión sexual.
El problema del" avenimiento" consiste, en realidad, en su reducido ámbito de aplicación y, especialmente, en el tipo de supuestos al que resulta aplicable. Este problema, a diferencia de lo que pretenden hacer creer algunos de los defensores del modelo represivo, no reviste carácter "técnico" o "científico", sino que se t rata, en sentido estricto, de una opción valorativa.
Todo mecanismo composicional que devuelva el control del conflicto a la persona victimizada, constituye una señal de respeto hacia esa persona, en la medida en que se la faculta a optar por la solución legal que personalmente considere más adecuada. Esta facultad no significa que en todos los casos la víctima quedará satisfecha, como sucedería, por ejemplo, si se arribara a una solución composicional satisfactoria. Sin embargo, estas opciones siempre serán necesarias, en la medida en que la continuación del proceso penal pueda representar más perjudicial que beneficiosa para la misma víctima.
I. 3. La desigualdad entre los géneros La regulación del avenimiento ha sido cuestionada a partir de la situación de sometimiento en la cual se hallan las mujeres. En este sentido, BELLOTII destaca que el avenimiento niega "la relación de Desigualad que existe en la sociedad", al mismo tiempo que "considera tramposo el planteo de Bovino ... ", que expresa "oo. la típica idea liberal del consentimiento: la mujer es un sujeto autónomo, sin presiones, no determinado, que presta libremente su consentimiento, y esto no es así cuando hay relaciones de dominio de por medio".
El cuestionamiento señalado asume, de modo evidente, una actitud tutelar. La defensa de las mujeres, sin embargo, no requiere una postura tutelar. El derecho tutelar se aplica a quienes se considera incapaces, no a quienes son plenamente capaces, pero se hallan en situacio nes que condicionan el ejercicio efectivo y la protección de sus derechos. Es inmensa la brecha existente entre decidir por las "mujeres sometidas", y garantizar las condiciones para que esas personas decidan por sí mismas. Quienes proponen estas respuestas deberían comprender esta diferencia. La crítica analizada parte de una perspectiva claramente "victimizante".
La mujer agredida es una "víctima" y, de modo ineludible, no podrá afrontar el poder masculino. La mujer victimizada, en consecuencia, es, inevitablemente, un sujeto no autónomo, esto es, la contra cara del concepto de sujeto definido por el liberalismo Se cristaliza a la mujer en el papel de víctima, de modo similar -aunque opuesto- al de la perspectiva" culpabilizante".
Es precisamente por la existencia de las relaciones de desigualdad que deben existir salidas alternativas para la mujer agredida que no desee soportar el tratamiento penal coercitivo que los partidarios del modelo represivo pretenden imponerle, adjudicándose unilateralmente la misión de "representar" intereses ajenos, sin que nadie se lo solicite. Tales circunstancias deben ser tomadas en cuenta para tratar de que, en la búsqueda de una respuesta, se garantice que la víctima sea escuchada y atendida. Por ello, se deben propiciar mecanismos de participación que neutralicen las desventajas de la mujer agredida. Cuando ello no resulte posible, se debe reconocer que la víctima debe tener la posibilidad de optar por la clausura del tratamiento penal del caso, precisamente, ante la imposibilidad de intervenir en el procedimiento en pie de igualdad con el agresor, pues es ésa situación que le provocará mayores daños que los ya sufridos. Es por ello que otras autoras han señalado, correctamente:
"La solidaridad, el compromiso afectivo, el deseo de protección e incluso el deseo de garantizar una experiencia positiva de justicia - sentimientos y objetivos plenamente valiosos- no deben deslizarse, sin embargo, hacia una suerte de 'expropiación' del lugar de la víctima... Algunas veces la imperiosa necesidad de tomar distancia de la experiencia conspira contra cualquier reclamo de justicia, sobre todo entendido como reconocimiento público. Es decir que lo que puede ser imprescindible para algunas, puede ser rotundamente rechazado por otras. Creemos que también en estos casos es necesario escuchar, comprender, respetar la decisión. Yo no sé hasta qué punto se trata de elecciones 'libres', pero muy probablemente sean la mejor opción que la víctima encuentra para preservarse de otros sufrimientos. Tenemos que tener cuidado de no invertir la lógica de la situación: la sociedad y las instituciones tienen que tener respuestas para responder a las demandas de justicia de las mujeres violadas, lo cual no significa que tengamos que forzar o presionar a estas mujeres para que reclamen justicia si no quieren hacerlo"?.
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