Primeiramente, devemos lembrar que tudo o que se encontra veiculado e tratado no estatuto do consumidor é matéria de ordem pública e interesse social, por força legislativa estabelecida no artigo 1º, da Lei nº 8.078/90. O que significa dizer que, na prática, o magistrado deve apreciar ex officio qualquer questão relativa às relações de consumo, pois, sobre ela não se opera a preclusão, podendo as questões ser decididas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Além disso, as regras estampadas pela legislação consumerista levam em primazia precipuamente a defesa do consumidor, tida como a parte mais vulnerável nas relações de consumo, conforme elucida o artigo 4º, inciso, do referido diploma legal.
Assim, podemos concluir que o legislador partiu do mesmo princípio aplicado nas leis trabalhistas, onde existia uma parte a ser protegida e, visando à isonomia em seu sentido real como dar tratamento igualitário aos iguais e desigualitário aos desiguais, na medida exata de suas desigualdades.
Neste patamar, o artigo 4º do CDC, estabeleceu uma política a ser empregada exclusivamente às relações de consumo, onde tudo, necessariamente, tem um tratamento diferenciado, em respeito às características estabelecidas pela lei, como o respeito a sua dignidade, saúde, segurança, qualidade de vida, reconhecendo, sobretudo, sua vulnerabilidade como parte mais fraca nas relações com os fornecedores. Positivando, ainda, o artigo 6º, dessa mesma lei, os direitos básicos do consumidor e, em seu inciso VIII, tratando exatamente da questão da facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus probatório em seu favor, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente.
O Tribunal de Justiça de São Paulo tem julgado no sentido de que, ao contrário do previsto no inciso VII do artigo 6º do CDC, onde, a facilitação da defesa do direito do consumidor com a inversão do ônus da prova, depende do exclusivo critério do magistrado que, segundo as regras de experiência, deverá verificar a verossimilhança das alegações e/ou a hipossuficiência do mesmo.
Conforme a decisão proferida pelo TJPR, que peço licença para citar:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - PRESSUPOSTOS PRESENTES - AGRAVO DESPROVIDO. Os estabelecimentos bancários como prestadores de serviços, estão submetidos às disposições do código de defesa do consumidor. Assim evidênciada a hipossuficiência do agravado em virtude do poderio técnico-econômico do banco agravante, bem como a verossímilhanca de suas alegações, e licita a inversão do ônus da prova, para que se proceda no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor e subordinado ao critério de prudente arbítrio do juiz”.
Esse mesmo raciocínio é utilizado por Stephan Klaus Radloff (2002) ao lembrar que seria desnecessária a declaração taxativa no despacho saneador de que caberá ao fornecedor o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária, pois havendo estabelecimento da lide processual, antecipadamente e independentemente de qualquer pronunciamento jurisdicional interlocutório ou definitivo, por norma legal cogente, está o fornecedor obrigado a provar a obrigação contida no art. 38 da Lei nº 8.078/90.
Inclusive, seu pensamento foi corroborado pelo entendimento explanado pelo acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná, no seguinte acórdão transcrito:
CIVIL PROCESSO CIVIL. CDC. DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO NÃO SANADO. REVELIA. OFERTA EM ANÚNCIO DE JORNAL INTEGRA AS CONDIÇÕES DO CONTRATO. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE APENAS ALEGA, SEM NADA COMPROVAR. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. 1. Empresa fornecedora de produtos e serviços, do ramo de compra e venda de automóveis, novos e usados, que anuncia, nos classificados de jornal, condições de venda de determinado automóvel, está obrigada a vender o bem nas condições do anúncio, segundo impõe a lei consumerista, em seu art. 30, onde prevê que as condições da oferta integram o contrato a ser celebrado. 2. Constatada a verossimilhança das alegações do consumidor, inverte-se o ônus da prova, mormente quando a fornecedora não contesta articuladamente os fatos da inicial, limitando-se a alegar, sem nada comprovar. 3. recurso conhecido e provido, para reformar a sentença monocrática, julgando procedente o pedido inicial.
Assim, em sede de responsabilidade civil, a Lei 8.078/90, atual Código de Defesa do Consumidor, contém dispositivo expresso que autoriza a inversão do ônus da prova, desde que verificadas a verossimilhança do direito e a condição de hipossuficiência do demandante. Embora, existam entendimentos no sentido que a inversão do ônus probatório em favor do consumidor somente se concretizaria ante a presença dos dois requisitos mencionados pelo diploma legal, já que de acordo com o inciso I, do artigo 4º, do CDC, todo consumidor já é tido como vulnerável, exatamente por ser consumidor, justificando, pois, a existência de todo um sistema protetivo de normas. Contudo, nem todo consumidor é hipossuficiente, sendo a hipossuficiência encarada como um plus em relação à vulnerabilidade e o mecanismo da inversão do ônus probatório como meio hábil para superar a vulnerabilidade do consumidor e estabelecer seu equilíbrio processual em face do fornecedor.
Outrossim, entendemos que a regra processual é clara e evidente, ressaltando-se que o legislador utilizou a conjunção alternativa “ou”, sendo necessário apenas a presença de um dos requisitos ali encontrados e não ambos, pois o consumidor não está obrigado a comprovar antecipadamente o seu direito.
Outra, não é a lição que se extrai do quanto lecionado por Sandra Aparecida Sá dos Santos, ao especificar que a norma estabelecida no inciso III do artigo 6º é clara, ou seja, é necessária a presença de apenas um dos requisitos, porque, se assim não o fosse, o legislador, à evidência, teria utilizado a conjunção aditiva ‘e’. É princípio basilar do direito que onde o legislador restringe, não é permitido ao intérprete ampliar.
Esse mesmo posicionamento é corroborado por Carlos Roberto Barbosa Moreira, que afirma que o ato judicial, devidamente motivado, indicará a ocorrência de um dentre essas duas situações: a) a alegação do consumidor é verossímil; ou b) o consumidor é hipossuficiente. O emprego da conjunção alternativa e não da aditiva ‘e’, significa que o juiz não haverá de exigir a configuração simultânea de ambas as situações, bastando que ocorra a primeira ou a segunda.
No tocante a expressão “verossímil”, conceitua-se como tudo aquilo que tenha mais que uma simples aparência de corresponder à verdade, que se assemelhe a realidade e ostente foros de veracidade, passando ao intérprete uma espécie de “quase convicção”, no sentido de que os fatos ali narrados são verdadeiros ou se processaram da forma descrita pelo narrador. Já segundo José Carlos Barbosa Moreira, na verossimilhança da alegação, o juiz extraíra dos indícios, fatos alegados e provados no processo, dos quais se possa deduzir, com base no que ordinariamente acontece, a ocorrência de outro fato, este, todavia, não provado. Em outras palavras: o juiz, a partir do indício, presumirá ter acontecido, também, o fato que constitui o thema probandum.
A alegação verossímil, seguindo este paradigma, deve ser aquela que é revestida pela aparência da verdade, independentemente de ser corroborada por elementos probatórios. A verossimilhança é juízo de probabilidade extraída de material probatório de feitio indiciário, do qual se consegue formar opinião de ser provavelmente verdadeira a versão do consumidor.
Note-se que os requisitos exigidos para a aplicação do instituto da inversão do ônus probatório em favor do consumidor, são totalmente diversos dos requisitos exigidos pela tutela antecipada no CPC, tendo em vista que a pretensão colimada é de franquear ao consumidor, majorada capacidade de debate em confronto judicial com o fornecedor, sendo evidente rematado paradoxo que apresentasse aos autos elementos de convicção tendentes à conformação de um cenário de elevada probabilidade dos fatos afirmados em juízo, como se o conceito de verossimilhança aqui tratado, fosse algo próximo à prova inequívoca da verossimilhança exigida no artigo 273 do CPC.
Quanto à segunda hipótese onde é possível a inversão do ônus da prova, reside na circunstância do consumidor ser hipossuficiente, onde a lei leva em consideração o desequilíbrio entre as partes litigantes, entendendo-se por hipossuficiência os aspectos que abrangem o sentido técnico e o econômico, ou seja, seja porque não é acessível ante ao fato das informações estarem em mãos da outra parte, seja na impossibilidade de arcar com os dispêndios probatórios, uma vez que tal posição é a mais acertada e coadunada com o espírito protecionista do CDC relativamente ao consumidor, sendo as garantias a este concedidas, avaliadas com o espírito inclusivo e abrangente.
Vejamos que a citada explanação corrobora com a seguinte ementa do STJ:
“PROVA - Ônus - Insurgência contra decisão que inverteu o ônus da prova e carreou ao réu o custeio da prova pericial contábil - Inadmissibilidade - Relação consumerista configurada Hipossuficiência técnica e econômica do autor constatada - Inversão do ônus da prova que implica em inversão do ônus de pagar os honorários periciais - Agravo de instrumento improvido, com observação”.
O fornecedor, exatamente no que diz respeito ao amplo domínio cognoscitivo das informações sobre o bem de consumo debatido, por força de obrigações impostas pelas normas protetoras do consumidor, tem obrigação de manter em seu poder todos os dados, informações, fórmulas, planilhas, cálculos, etc. acerca de seus produtos e serviços, sendo bem mais fácil à comprovação de fatos referentes a esses bens e serviços pelo fornecedor que pelo consumidor, sobretudo quando se tratar de hipossuficiente. De outra banda, a facilitação de defesa não deve ser entendida como interpretação das regras processuais a favor do consumidor, pois este princípio é de direito material. Não pode haver facilitação por interpretação, que só pode decorrer de expressa previsão legal.
O fato gerador da possibilidade de o juiz adotar, como regra de julgamento, a imposição ao fornecedor de que faça a contraprova do que afirma o consumidor não provem exclusivamente de parâmetros econômicos ou da confrontação da capacidade econômica entre os litigantes, posto que o fim colimado seja neutralizar a primazia do fornecedor perante o consumidor, colocando em equilíbrio processual instrutório as partes da demanda. Assim, é imprescindível que o Autor comprove os fatos e alegações subsistentes o seu direito, para que possa ser invertido o ônus da prova ao seu favor. Apenas alegações desprovidas de qualquer prova não são o suficiente para que seja concedido a inversão do ônus da prova em favor do consumidor. Neste sentido segue:
CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CDC. AUSÊNCIA DE VEROSIMILHANÇA NA VERSÃO AUTORAL. PROVA DO PAGAMENTO INEXISTENTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Embora incidentes as regras do CDC, inaplica-se a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, quando sua versão é por demais insubsistente, incrível e desprovida de qualquer prova a lhe dar algum suporte, o que justifica a improcedência da postulação inicial. 2. A prova do pagamento se faz consoante previsto nos arts. 939 e seguintes do Código Civil, inadmindo-se unicamente a era assertiva verbal. 3. Recurso conhecido, com o seu improvimento, mantendo-se íntegra a r. sentença recorrida.
É fato, existe a facilitação e mesmo a inversão, porém, se não ficar demonstrada a existência do desequilíbrio contratual efetivo, não haverá proteção do contratante.
Em oposição, a doutrina nacional se prende à vulnerabilidade técnica, descartando a econômica, conforme Luiz Antônio Rizzatto Nunes que expressa sua convicção de que o parâmetro para a determinação da hipossuficiência é técnico tão-somente ao dizer que a hipossuficiência, para fins da possibilidade da inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício, etc.
Nesse sentido, segue a ementa do acórdão STJ.
Ementa: Prestação de Serviço - Ligações internacionais para empresas que prestam serviços conhecidos como "tele-amizade" ou "tele-sexo" - Ação Declaratória de Inexistência de Débito - Cerceamento de Defesa - Não Caracterização - Exame Pericial Dispensado pela ré - Análise da Causa que reclama juízo técnico – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - aplicação do art. 6º, VIII, do CDC - Presente a Verossimilhança das Alegações do Autor e Clara Sua Hipossuficiência Técnica, inclusive por Retratar Produção de Prova Negativa - Incumbia à Operadora de Telefonia o Ônus da Demonstração das Questionadas Ligações para tais empresas, cujos serviços somente poderiam ser fornecidos mediante prévia solicitação do responsável pela linha telefônica - Inteligência do art. 39, inciso III, do CDC - Ação Procedente - Recursos Desprovidos.
Há que se estabelecer, a propósito, a distinção verificada entre vulnerabilidade e hipossuficiência. Pautando-nos da ilustrada doutrina de Arruda Alvim, a vulnerabilidade do consumidor não se confunde com a hipossuficiência que é característica restrita aos consumidores que, além de presumivelmente vulneráveis, vêem-se agravados nessa situação por sua individual condição de carência cultural, material ou como ocorre com freqüência, ambas. E, assim, tal medida se caracterizaria como uma mera possibilidade ou uma obrigação? Ou seja, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança ou hipossuficiência o magistrado estaria vinculado a realizar a inversão do ônus probatório?
Para tanto, as regras sobre o ônus probatório seriam uma mera conseqüência da insuficiência ou ausência das provas para a resolução de determinado processo, decorrendo, assim, de um quadro de incerteza fática, único capaz de ensejar sua aplicação, quando a proposição probatória das partes não foi suficiente ao convencimento magistral. Contudo, seguindo a linha de pensamento adotada por Cristina Tereza Gaulia, entendemos que uma vez presentes os requisitos autorizadores da adoção do instrumento da inversão do ônus probatório, o ato se tornaria vinculado haja vista o direito subjetivo da parte e a natureza pública das normas de proteção ao consumidor. Assim, constatando-se a presença de verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, o juiz estará obrigado a inverter o ônus da prova, não sendo caso de discricionariedade sua aplicação ou não ao processo.
Nesta mesma linha, a inversão do ônus da prova poderá ser requerida pela parte, no que pode ser atendida, ou mesmo determinada ex officio pelo juiz, uma vez que o diploma afeto ao consumidor é composto de normas de ordem pública, conforme já salientado, sendo importante frisar que o fato da inversão não tem o condão de pré-julgamento de mérito desfavorável ao demandado, mas ao contrário, cuida-se, somente de um ônus processual.
É certo que como o legislador utilizou termos vagos e imprecisos, tais conceitos caem no aspecto da razoabilidade e do bom senso que todo juiz deve ter, através de exame de viabilidade dos fatos e do direito propugnado pelo consumidor nas ações de consumo, sempre em atenção em dois princípios relevantíssimos inseridos no CDC: onde existe expresso reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e a inversão do ônus da prova como um direito básico do consumidor. Há, a nosso ver, uma inclinação predisposta do CDC à aplicação do ônus da prova como regra, sendo excepcional sua denegação.
Em uma leitura constitucional do tema, pensamos que a inversão do ônus probatório é condicionada às peculiaridades do direito material, um instrumento concretizador do direito fundamental de acesso à justiça, não podendo ficar limitada as relações de consumo.
Na realidade, o que se quer demonstrar é que a inversão do ônus probatório deve ser estendida a todas as situações em que as regras do artigo 333, do CPC gerem uma real desigualdade entre as partes ou tornem a uma delas excessivamente onerosa ou mesmo impossível a demonstração da verdade fática. É imperativo jurisdicional do bom senso, enquanto ao autor, resta à impossibilidade, ao réu se apresenta como viabilidade.
Contra tal extensão genérica da inversão do ônus probatório, prescinde um comando permissionário legal, sob pena de grave violação ao princípio do devido processo legal. Entretanto, devemos salientar que a inversão do ônus da prova também é parte integrante do devido processo legal, e se impõe como uma necessidade decorrente diretamente da Constituição, especialmente nas hipóteses em que a distribuição formal do encargo se apresenta como entrave ao acesso efetivo da justiça, não prescindindo de integração legislativa. Além disso, o próprio direito a prova decorre de tal princípio, já que as partes possuem o direito de participar do processo exatamente provando.
Desta forma, diante do contexto insuficiente de regras de distribuição do ônus da prova, vem galgando espaço no plano jurídico atual uma nova teoria, batizada pelo processualista argentino Jorge W. Peyrano como “Teoria Dinâmica do Ônus da Prova”.
A idéia básica desta teoria é a facilitação para a produção da prova, suportando o ônus aquele que estiver em melhores condições de produzi-la, ou seja, o objetivo norteador do juiz é a busca de quem mais facilmente pode determinar a produção da prova e quem poderia fazê-la mais apropriadamente, não havendo nenhuma vinculação a regras fixadas aprioristicamente, mas dependendo apenas do caso concreto.
Na jurisprudência brasileira já encontramos exemplos de sua aplicação e, pode-se dizer que a idéia é semelhante ao que se denomina de princípio da aptidão para a prova, que leva em conta a facilitação e a disponibilidade da produção da prova, visando o desenvolvimento de um método eficaz que possibilite uma produção probatória compatível com a realização e a garantia dos direitos fundamentais.
Para um processo de resultados, efetivamente comprometido com o acesso à justiça, à distribuição do ônus da prova não pode ser apenas uma preocupação com a existência formal de uma decisão judicial, devendo ser o instrumento para a efetiva tutela de direitos.
Subsiste, a nosso ver, uma inclinação predisposta do CDC à aplicação do ônus da prova como regra, sendo excepcional sua denegação, pois, exceto em raríssimas exceções, o hipossuficiente sempre possui dificuldade ou impossibilidade na produção da prova.
Embora sejamos sensíveis aos argumentos dos autores do anteprojeto do Código de Brasileiro de Defesa ao Consumidor, no sentido de que o momento processual mais adequado para a inversão do ônus da prova, seria o da sentença, a opção que mais se coaduna com os princípios informadores processuais e do próprio CDC, destaca a inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral do artigo 333, do CPC, que depende de decisão fundamentada do magistrado antes do término da instrução processual, sob pena de não poder ser adotada na sentença, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferência, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, após especificação das provas, na audiência de conciliação ou em qualquer momento que se fizer necessária, desde que assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa.
Pelo exposto, podemos concluir que o instituto da inversão do ônus da prova, caracterizado como direito de facilitação da defesa, tem como pretensão colimada a de franquear ao consumidor, majorada capacidade de debate em confronto judicial com o fornecedor. Constatando-se a presença de verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, sendo o permissivo legal inclusivo e não exclusivo, o juiz estará obrigado a inverter o ônus da prova, não sendo caso de discricionariedade, sua aplicação ou não ao processo, tendo em vista o direito subjetivo da parte e a natureza pública das normas de proteção ao consumidor.
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Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6962/A-inversao-do-onus-da-p... [2]