I. INTRODUCCIÓN

No quisiera ser tan provocador como WERBACH, que en un estudio sobre el "espectro abierto" comenzaba afirmando[i] [2] : "La mayor parte de lo que crees saber sobre el espectro radioeléctrico es falso", pero creo lícito comenzar preguntando ¿Porqué los  juristas, en general, sabemos tampoco sobre el régimen jurídico del uso del espectro radioeléctrico?. Una primera razón me parece evidente: Por que no lo  necesitamos  o, al menos, no lo hemos necesitado hasta hace bien poco. De manera consciente o inconsciente, la política de espectro radioeléctrico (incluso su calificación y régimen jurídico) nos era prácticamente ajena.

Durante prácticamente todo el siglo XX el espectro radioeléctrico fue manejado como un simple accesorio de actividades configuradas como "servicio público" y, consecuentemente, en la explicación de su régimen jurídico, no era, en absoluto, determinante el régimen de utilización de este recurso, que representaba un aspecto ancilar, menor, del conjunto de problemas abordados y resueltos con aquella técnica jurídica.Solo en los años finales del pasado siglo el uso del espectro de radiofrecuencias comienza a ganar autonomía, en un conjunto de actividades que pasaban a ser configuradas ahora como servicios de interés económico general. Todavía el Real Decreto 844/1989, de 7 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de Desarrollo de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, en relación con el dominio público radioeléctrico y los servicios de valor añadido que utilicen dicho dominio, declaraba (art. 24) "Toda concesión de dominio público radioeléctrico se otorgará afecta a una concesión de servicio público. Su otorgamiento, plazo de validez, ámbito, modificaciones y extinción estará condicionado por aquélla, sin que en ningún caso pueda tener vida independiente". Es conocido que la  necesidad de utilizar muy intensamente el dominio público llevó a configurar determinadas actividades como  auténticos o virtuales "servicios públicos". Al agotarse el tiempo histórico de la categoría jurídica organizadora del sector, se descubre la necesidad de  establecer un título de utilización del espectro radioeléctrico.

Por otra parte, conviene retener que la gestión del espectro radioeléctrico ha sido percibida tradicionalmente como una labor muy tecnificada, supeditada a decisiones supranacionales, algo que se incluía casi en los atributos de la soberanía o que formaba parte de los misterios arcanos del poder (ARIÑO) y cuya ordenación se aceptaba sin más,  al modo en que aceptamos el trazado de las carreteras, con prácticamente nula percepción social de su importancia. Esta parece ser, todavía, la perspectiva de la STC 12/82 donde se  da por supuesta la existencia de un domino publico radioeléctrico como "categoría por nadie contradicha"[ii] [3], impuesta por la ordenación internacional[iii] [4].

 ¿Cuál es el régimen de gestión y administración del uso de la radioelectricidad y su posible evolución?. Expondré el asunto en forma de cuatro preguntas jurídicas esenciales

II ¿QUÉ ES JURÍDICAMENTE EL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO Y PORQUE RESULTA ESCASO, VALIOSO Y POR TANTO UN RECURSO ECONÓMICO?

La Decisión Espectro Radioeléctrico, Decisión 676/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 define (art. 2) :  "A efectos de la presente Decisión, se entenderá por «espectro radioeléctrico» las ondas radioeléctricas en las frecuencias comprendidas entre 9 kHz y 3 000 GHz; las ondas radioeléctricas son ondas electromagnéticas propagadas por el espacio sin guía artificial. La Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones  define, hoy siguiendo este y otros textos como el que resulta del Reglamento de Radiocomunicaciones  de la Unión Internacional de Telecomunicaciones "Espectro radioeléctrico: las ondas radioeléctricas en las frecuencias comprendidas entre 9 KHz y 3000 GHz; las ondas radioeléctricas son ondas electromagnéticas propagadas por el espacio sin guía artificial"

Tratando de averiguar lo que se oculta, en sentido jurídico, tras esa definición técnica debemos llamar la atención sobre el inciso "sin guía artificial" que caracteriza a las ondas radioeléctricas: Si existe un medio físico que confine la energía electromagnética, aun cuando estemos en presencia de una onda en la misma frecuencia no estaremos en presencia de dominio publico, aunque utilicemos frecuencias radioelectricas. Es este aspecto negativo el fundamental a efectos jurídicos por que da lugar a un régimen propio para la utilización sin hilo o soporte, frente al posible régimen de otras redes.

Esta propiedad de la energía electromagnética (propagación sin soporte físico) y,  por tanto de alguno de sus manifestaciones o frecuencias, es de difícil la caracterización jurídica,  pues  la definición de las frecuencias es una pura creación mental, humana, una plantilla abstracta de origen histórico y técnico[iv] [5],   cuyo origen es sólo un concepto matemático.

Apenas dos años después de que Marconi realizara la primera transmisión inalámbrica, comienza a sentirse la necesidad de aplicar al nuevo medio al servicio de la llamada radiotelegrafía, originando un conjunto de medidas de coordinación internacional siguiendo la senda de lo que se había hecho con el telégrafo. El Convenio Radiotelegráfico de Berlín (noviembre 1906) establece así que el tráfico internacional se realizará en determinadas frecuencias. Para España, el Real Decreto de 24 de enero de 1908 establecerá la obligatoriedad de que las estaciones operen en las frecuencias señaladas por aquel (300, 600 y 1.600 mts, según la clase de cada estación): Nótese que no se trata de regular ningún recurso que se perciba como escaso: Ese momento no ha llegado aun, sino que se trata de que necesidad de coordinación es la que va "parcelando", fijando determinados bloques, determinadas frecuencia, dentro del rango de las ondas radioeléctricas.

En 1912 se crea, a nivel internacional, el Cuadro de Atribución de Frecuencias para dar publicidad internacional a la utilización del espectro, pero sólo en 1947 se hará preceptivo. A lo largo de todo el siglo XX, conforme surgen nuevos servicios y aplicaciones radioeléctricas, se le fijan, internacionalmente frecuencias en las que operar[v] [6].Son todas estas atribuciones internacionalmente coordinadas y sucesivas de frecuencias a usos concretos, en función de su mayor adecuación técnica a la finalidad pretendida (junto con el respeto internacional a los acuerdos adoptados) las que configuraran el espectro de frecuencias como recurso en el sentido en que hoy es percibido. Este es, así, una determinación histórico-jurídica de una utilidad que brinda la naturaleza, atribuyendo frecuencias y bandas a determinados servicios. Pero, nótese bien el carácter absolutamente artificial del espectro así entendido, fruto de una historia centenaria. Como se ha dicho no estamos en presencia de "bien" alguno" sino  que, como dirá DE LA CUETARA, "el espectro radioeléctrico es una abstracción matemática y sus bandas y canales una convención cifrada que no existe realmente". Cuando se dice que se regula el espectro radioeléctrico o se declara este dominio publico de titularidad estatal jurídicamente se esta regulando una actividad humana (emisión); se esta regulando el derecho de uso de una propiedad de la naturaleza - propagación sin guía artificial- y no ningún objeto. Es, por tanto, el derecho de uso de las frecuencias, pero no el espectro, ni mucho menos, como se pretendió en alguna ocasión,  el espacio por el que se propagan las ondas, lo que debe ser objeto de consideración jurídica.

La evolución histórica presenta otros datos que nos permiten contestar a otro contenido de  la pregunta inicial,  (¿por qué es escaso el espectro radioeléctrico?). Al incrementarse los usos sobre el espectro, se opera con un modelo de regulación determinado por una tecnología naciente: La tecnología de Marconi, dominante por más de un siglo,  en la que los  receptores solo diferencian (diferenciaban, deberíamos decir hoy) unas señales de otras a través de su frecuencia y potencia. Si no reciben una señal de frecuencia suficientemente potente que destaque sobre las demás, se produce una interferencia que hace inviable la utilización de las ondas. Desde la perspectiva del receptor existen realmente canales pues sólo así opera, y solo concediendo un derecho de exclusiva sobre el uso de una frecuencia, con una potencia, en un lugar y tiempo determinados, se consigue la utilidad de la energía electromagnética.  De esta forma, por las limitaciones de la tecnología Marconi, comenzamos a pensar que las ondas se dividen efectivamente en canales que pueden usarse solo si alguien emite en exclusiva. Es "esta imagen gravada en  nuestras concepciones colectivas desde que padres y abuelos escuchaban mágicas voces procedentes de una caja es  la que subyace en la regulación histórica del espectro" (BENKLER).

Con esta limitación técnica  y a efectos de evitar interferencias, la regulación se construirá atribuyendo derechos de exclusiva sobre una determinada utilización  (un "servicio de radiocomunicación" se llamó) que puede utilizar frecuencia y potencia en determinados emplazamientos excluyendo a otros. Surge así, la cosificación de aquellos derechos de uso (como si se aprehendiera y se ocupara un conjunto de frecuencias.) por que se reconoce el derecho a usarlas en exclusiva.

Una vez multiplicadas las aplicaciones que utilizan el espectro, de esta exclusividad nace la competencia por hacerse con el derecho de uso y, por tanto, la tópica escasez del espectro. La utilización como soporte de múltiples actividades, hace que en la economía postindustrial, tal exclusividad resulte un recurso de valor económico inmenso, en la medida en que el uso del espectro permite extraer valor a otras actividades, gracias, precisamente, a esa exclusividad. Internacionalmente  se dirá, por esta escasez, que las frecuencias son "recursos naturales limitados" que reclaman una utilización racional eficiente y equitativa[vi] [7] . En otros momentos se hablará de que las frecuencias pertenecen al dominio publico internacional [vii] [8], o se caracterizará el espectro de "bien común de la humanidad", y, a fin de evitar interferencias entre las emisiones procedentes de un Estado y las de otro, la reglamentación internacional no solo coordina las frecuencias de determinados servicios, sino que comienza a exigir  la intervención de los propios Estados sobre las emisiones procedentes de su soberanía, sentando, desde 1932 el principio de "nacionalidad de toda emisión" en virtud del cual "ninguna estación emisora podrá establecerse o explotarse por un particular o una empresa cualquiera sin licencia especial del país del que dependa"[viii] [9].

Normas internas,  como la New Zealand Wireless Telegrafy Act de 1903  habían reservado al Estado, el derecho exclusivo de recibir, trasmitir y administrar comunicaciones inalámbricas y habrá que recordar que las telecomunicaciones (todas ellas) nacieron vinculadas a la soberanía de los Estados, de manera, por ejemplo, que  la legislación francesa de 1837 sancionaba con penas de cárcel a quienquiera que trasmitiera señales sin autorización. Esta vinculación telecomunicaciones/soberanía, por mor de la defensa y razones militares, no se olvida, definitivamente, en Europa, hasta la Directiva 90/388 de 28 de junio -competencia en servicios telecomunicaciones- según la cual "ningún servicio de telecomunicaciones constituye una participación en el ejercicio de la autoridad publica que implique la facultad de usar prerrogativas exorbitantes con respecto al derecho común, privilegios de poder publico o poder de coerción sobre los ciudadanos".

Para España, suele citarse el Decreto de 24 de enero de 1908 por el que  se declara incluido entre los monopolios del Estado " el establecimiento y explotación de todos los sistemas y  aparatos aplicables a la telegrafía hertziana etérica, radiotelegrafia y  demás procedimientos similares, ya inventados o que puedan inventarse en el futuro", publicatio ad cautelan que situó todas las telecomunicaciones en la órbita publica, y que será reiterada por el Real Decreto de 27 de febrero de 1923 (declarando que todas las instalaciones radioeléctricas son monopolio del Estado)

            Tanto las normas internas, como las normas internacionales, tuvieron como efecto atraer a la esfera pública la utilización del espectro: La elección de entre todas las frecuencias posibles para un concreto uso ya no pertenecerá a las facultades del particular, sino que requiere un previo acto jurídico público de determinación. Si a esta nota se une el requerimiento de exclusividad impuestos por la tecnología usada, se comprenderá mejor dónde ha conducido la senda regulatoria hasta finales del siglo XX

III ¿COMO PUEDE GESTIONARSE ESA ESCASEZ  Y SE CONFIGURA JURÍDICAMENTE EL PREVIO ACTO ESTATAL?

La configuración jurídica de aquella intervención pública previa será diferente, según los Estados. En algunos casos (Estados Unidos e Italia son ejemplos conocidos), por circunstancias propias de su ordenamiento, aquella intervención estatal es ocasionalmente débil, de manera que el título estatal no llega, en la práctica, a desplazar durante cierto tiempo, el libre arbitrio y la apropiación de los emisores en la utilización del recurso. Es conocido el momento en que en Estados Unidos se produce el "caos en el eter" ( julio 1926/ febrero 1927 ) a consecuencia de que los poderes para configurar la licencia que había exigido a los emisores la legislación inicial (primero la Wireless Ship Act -1910- y después la Radio Act de 1912, que impuso a las empresas del sector radio la obligación de transmitir únicamente en las bandas de frecuencias a ellas destinadas por el Departamento de Comercio) fueron considerados carentes de base legal suficiente por el Tribunal Supremo (U.S v. Radio Zenith Corporatión), al tiempo que se afirmó que el Secretario de Comercio carecía de facultades discrecionales para modalizar o denegar la renovación de una licencia por peligro de interferencia (Hoover v. Intercity Radio Co.)[ix] [10].

El poder de licencia quedará profundamente debilitado, de manera que, al conocerse estas sentencias, "las radios comenzaron a luchar por el predominio de las ondas  o defender su presencia en ellas, mediante el cambio de frecuencias o el aumento de potencias, generando un autentico caos radiofónico"[x] [11]. Finalmente y a instancias del propio sector, la Radio Act de 1927, instituyendo la Federal Comunications Comisión, estableció firmemente el principio de que la existencia y el contenido del derecho de uso de una banda de frecuencias se subordina al otorgamiento de una autorización expresa a favor del solicitante, aunque inicialmente la concesión se realizará, simplemente, conforme al orden de solicitudes.

Igualmente conocido es el caso italiano,  más reciente, aunque en este supuesto el "caos en el eter" se prolonga algún tiempo. Ahora, el origen se encuentra en la Sentencia n. 202 de 1976 [xi] [12] de la Corte Constituzionale  que vino a declarar (como efecto inmediato) la licitud, desde el punto  de vista penal de las televisiones locales por ondas. La falta de conocimiento exacto del alcance de la Sentencia y la pasividad del Ministerio  Correos y  Telecomunicaciones, crearon la confusa idea de que la "libertad de antena", en el  ámbito local, era ya  ilimitada y perfecta y los emisores privados lanzaron  a un "salvaje apropiación de frecuencias", ocupaciones de frecuencias que en algún caso fueron tuteladas interdictalmente por los jueces civiles como posesión de espacio radioeléctrico (Ordinanza de la Pretura di Luca de 8 de febrero 1980, o Sentencia de la Pretura de Roma de 26 de febrero de 1977)[xii] [13].

Los tribunales administrativos, malinterpretando el sentido de la jurisprudencia constitucional, equipararon en ocasiones la titularidad de quien era un simple "poseedor" por el pre-uso de una banda de frecuencias el legítimo titular de una licencia ministerial, acto que le confería el derecho al uso de una frecuencia en un emplazamiento concreto (de la Sentencia del Tribunal Administrativo de la Toscana, en el asunto Telelibera, Sentencia de 22 de enero de 1982  sobre el canal 54 de la banda UHF en el supuesto) . Esta doctrina se impuso incluso frente  a la RAI  que actuaba desplegando su tercera red conforme al Plan de Frecuencias de 1979, el Plan de Estocolmo para la Radiodifusión en Europa (UIT) y el Plan Técnico particular relativo a esa red.Tras la intervención de la Corte de Casación (Sentencia 1 de octubre 1990) se aclara la inexistencia de un derecho perfecto a emitir dado que el procedimiento público de asignación de la frecuencia  "añade un quid novi en la esfera jurídica del emisor con atribución de una específica facultas agendi de la cual carecía antes y que se refiere a la modalidad de utilización del eter, entendido como un bien común, respecto del cual compete al Estado el poder de preservar y gestionar la correlativa utilidad").

 Posteriormente, el Consejo de Estado precisa que "el momento público de verificación y aprobación de las estaciones y de asignación de bandas de frecuencias es insuprimible, por que la posibilidad de valerse de una frecuencia determinada ya no pertenece a las facultades del particular, sino que representa la aplicación de la potestad pública para asegurar la utilización de un bien comun".

Solo en 1984 la Corte Constituzionale pone fin a  las peligrosas interpretaciones de su anterior doctrina, desmintiendo que, de su anterior pronunciamiento, se siguiera que la ausencia de una ley sobre la radiodifusión, en el ámbito local, implicase el derecho de todos a transmitir por ondas herzianas en tal ámbito (Sentencia de la Corte num. 237 de 1984). Pero para entonces, las posiciones jurídicas de los empresarios que se lanzaron a ocupar frecuencias libres, sin asignación administrativas, era poco menos que irreversibles, y el Gobierno ya no se enfrentaba a pequeños emisores sino a potentes grupos que aún permanecen en el panorama  audiovisual italiano.

En otras tradiciones jurídicas como la francesa o la española el monopolio de los servicios radioeléctricos que siguen naturalmente al monopolio telegráfico, se extiende con naturalidad a los servicios de radiodifusión, afianzándose fuertemente ese momento público previo en la utilización de una frecuencia concreta, sin que llegue a plantearse problemas sobre la existencia o no  de un perfecto derecho a emitir de titularidad privada aún en ausencia de aquel, pues el título del servicio público traslada la titularidad a la Administración.

Para el caso francés, la intervención pública previa aparece caracterizada, a lo largo del siglo XX,  sobre la base del servicio y, ocasionalmente, sobre la noción de dominio público[xiii] [14]. A la altura de 1978  podía ya encontrarse ante el Consejo Constitucional, los argumentos que  permitirían, posteriormente,  formular, en un texto que, sin embargo, no triunfó inmediatamente en sede parlamentaria, la idea de que "El conjunto de frecuencias radioeléctricas disponibles sobre el territorio de la República constituye un accesorio del dominio público del Estado"[xiv] [15]. En  la argumentación presentada por los diputados de la Asamblea  Nacional[xv] [16] en la que sería finalmente la Decisión del Conseil Constitutionel 78-96 de 27 de julio, el origen de la demanialidad herziana se hace derivar del monopolio en las telecomunicaciones, monopolio que el Estado asume desde el telégrafo óptico de CHAPUS, continua con el telégrafo, la radiotelegrafía y el teléfono, para aplicarse finalmente a la radiodifusión. Desde 1923 se entendía que las radios  privadas colaboraban con el servicio público. Su autorización para emitir, no lo era en concepto concesionarios del servicio, sino en la condición de beneficiarios de una autorización precaria y revocable de utilización del dominio público de las ondas.

De hecho, fue así como surgió esta noción (dominio público radioeléctrico) y este título se manejó jurisprudencialmente frente a las radios privadas ( C.E. 18 de noviembre 1938, Federación de Radios Privadas, o 6 de febrero de 1948  Societe Française Radio Atlantique[xvi] [17] ) para afirmar que si el permiso no era utilizado  de manera constante, por que se dejaba de emitir, dicha autorización caducaba, al modo de una permisión de voire. Como  concluye TRUCHET, el dominio público radioeléctrico, que nació en este contexto, es una noción arcaica que, sin embargo, reverdece en el derecho francés cuando se trata de definir el límite entre las redes internas  y las redes sujetas a intervención pública, caracterizando aquellas como las que estando comprendidas totalmente en una propiedad no afectan al dominio publico  - y compris l´herzien- ni la propiedad de un tercero (art. 32 L del Code de Postes et Telecomunications en la redacción dada por el artículo 2 de la Ley 90/1170 de 29 de diciembre).

Posteriormente, el Conseil Constitutionel encuentra el modo de no comprometerse con la naturaleza del espacio hertziano. Los recurrentes alegaban que "la rareza de las frecuencias hace que el espacio hertziano pertenezca al dominio público del Estado" y, en consecuencia, la creación de cadenas de televisión, en el marco de una simple autorización administrativa, al excluir las reglas del servicio público, resultaba contrario a la Constitución. El Conseil Constitutionel contesta que sea cual sea la naturaleza jurídica del espacio hertziano, el Legislador puede elegir someter el sector privado de la comunicación a simple autorización, no estando exigido el servicio público por la Constitución.

En España, el monopolio preventivo asumido por el Estado mediante la Ley de 26 de octubre de 1907 y el Real Decreto de 24 de enero de 1908 que permitió encauzar el desarrollo de las emisiones radioeléctricas, admitiendo estaciones de titularidad privada, cuyos requisitos, en lo relativo a la emisión radioeléctrica,  reguló ya el RD de 14 de junio de 1924 para el establecimiento y régimen  e estaciones radioeléctricas particulares. Posteriormente el monopolio estatal se mantuvo sin necesidad alguna de acudir al título demanial, hasta que la LOT de 1987 tras aplicar el art. 128.2 de la Constitución a los "servicios", reservándolos al Estado,  entendió  (equivocadamente, pues cabe reservar recursos al Estado sin declararlos de dominio público) que, a efectos de realizar igual aplicación  al espectro como "recurso", resultaba obligado introducir la idea de dominio público radioeléctrico[xvii] [18].

En realidad, la idea de que había que lanzar el titulo demanial[xviii] [19] para ordenar la escasez de este recurso procede del Tribunal Constitucional -SS 12/82 31 de marzo y después en la 74/ y 79/82 y otras- para quien "el hecho de que la emisión mediante ondas radioeléctricas que se expanden a través del espacio entraña la utilización de un bien que ha de ser calificado como  de dominio público". Se rompe así con una anterior tradición legislativa que no habia necesitado para nada de esta calificación. Por ejemplo, el RD 2704/82 régimen de estaciones radioeléctricas se refiere solo  a que  "El espectro de frecuencias de las emisiones radioeléctricas  es un bien natural de capacidad limitada cuya mejor utilización determina la conveniencia de establecer normas tendentes a evitar interferencias..."

La calificación demanial  planteaba el problema de su objeto y así la orden de 9 de marzo de 2000 por la que se apruebaba el inicial  Reglamento de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico (arrt. 3) hable del dominio público radioeléctrico como el espacio por el que pueden propagarse las ondas radioeléctricas. De esta forma se declara dominio público el espacio, incluso el vacío,  cuando, en realidad, se trata de hacer una referencia a la característica de propagación sin guia artificial.

La Ley General de Telecomunicaciones, ofrece varias soluciones para la gestión de recursos escasos, uno de los cuales resulta ser, precisamente, por las razones expuestas, la exclusividad en el empleo de esa característica de   las ondas radioeléctricas.  Por una parte, la reserva, ex  art. 128.2 C.E (solución aplicable a determinados recursos orbítales) por otra parte, la declaración directa de la extracomerciabilidad (solución aplicable a la numeración, tras rechazarse la declaración demanial que proponía el texto alternativo del PSOE) y, finalmente ... la técnica del dominio publico como titulo de intervención. Las razones por las que se mantiene esa calificación (presente en otros ordenamientos -Francia, Portugal, Colombia, Venezuela, Argentina- ) parecen ligadas a la necesidad de buscar un titulo adicional cuando decae la titulo de potestades servicio publico, pero, singularmente, a su eficacia para mantener en poder del Estado el control del sistema audiovisual. Ademas de las complejidades en la gestión que el titulo demanial comporta, el titulo concesional[xix] [20] sobre el dominio público, para otorgar la exclusividad de un uso, no parece reunir los requisitos de toda concesión de dominio público, fundamentalmente por falta de contenido de derecho real: No hay relación inmediata y directa del titular con el objeto.Tal relación sólo se produce por intermedio del ordenamiento, que es el que "obliga" a no hacer al resto de sujetos aquello que se consiente al titular.

El sistema de poder administrativo (mando control),  utilice o no el titulo demanial, se caracteriza por una planificación interna (nuestro  Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias) que da lugar a la atribución de recurso a servicios concretos, y su asignación a operadores diferentes, utilizando, históricamente, según los países, diferentes  medios: Prioridad en la solicitud si no se prevé limitación del número, sorteos, concursos o, finalmente, subastas, que parece ser el punto en que elmodelo administrativo entra en crisis.

Los derechos exclusivos concedidos mediante alguno de estos sistemas, no implican ningún derecho similar a la propiedad,  y , lo que es más importante, el titular de la licencia no puede destinar el espectro a otro uso o finalidad que aquel planificado y señalado en la atribución nacional; su facultad de uso en exclusiva  de una banda de frecuencias es temporalmente limitado, no goza de derechos de transferencia y la Administración retiene potestades para cambiar el uso  y muy importantes poderes de revocación del derecho conferido. El sistema de mando control se ha mostrado, ampliamente ineficaz, desde el punto de vista del análisis de los economistas. Si el  licenciatario solo puede dedicar el espectro a determinado uso,  las iniciativas para innovar son muy limitadas, pues, a lo sumo, se centraran  en incrementar la capacidad de las frecuencias sobre las que dispone de derechos de exclusiva, no en buscar aplicaciones más eficientes para las mismas. Por otra parte, muchas de estas licencia se obtienen a  coste cero o cercano a cero, siendo este otro factor que invita al "despilfarro" en el uso. La misma técnica utilizada lleva a la necesidad de establecer  frecuencias de separación, protegiendo el núcleo de una banda frente a interferencias, con el consiguiente infrautilización del recurso.

IV ¿PERO EXISTEN MODELOS ALTERNATIVOS?

Al menos dos modelos de gestión alternativos al histórico, han surgido desde finales de los años noventa. Por una parte, la liberalización del espectro, acompañada de la introducción de mecanismos de mercado (mercado objetivo y subjetivo de derechos de uso) y  por otro, diferentes aplicaciones asentadas en el open espectrum.

La escasez que se predica del espectro es la condición misma de todos los bienes económicos y ello no ha determinado una planificación administrativa agotadora, con negación del mercado, de la mayoría de ellos. Habrá que recordar que la posibilidad de  gestionar el espectro radioeléctrico sobre la base de otorgar derechos de uso de contenido equivalente a un derecho de propiedad, no es una hipótesis nueva, sino que fue ya formulada en un clásico trabajo de COASE[xx] [21], R. (1959) que, partiendo del examen de la naciente ordenación de la radiodifusión en los Estados Unidos, concluye afirmando que  el llamado caos en el eter  no fue la consecuencia ni de la apropiación privada de las frecuencias ni de la carencia de eficacia en el control público, sino la consecuencia de la falta de pleno reconocimiento de los derechos de propiedad (property rights: la expresión no es exactamente traducible como derechos de propiedad pues incluye derechos exclusivos de uso) perfectamente definidos, determinados y concretos, sobre los usos del espectro.

El mercado puede, si existen claros derechos definidos que aminoren los costes de transacción, lograr una ordenación eficiente y satisfactoria de los recursos limitados, también de los recursos del tipo de las radiofrecuencias que no son aprensibles. La habilidad del mercado para capturar toda la información relevante es siempre superior a cualquier sistema administrativo. En consecuencia, se proponía crear suficientes derechos de propiedad delimitados y precisos que podrían ser comprados y vendidos, divididos y agregados, reflejando el precio la utilidad mayor del espectro..

En los años 60 y 70 continúan esta línea crítica en  otros economistas (MINASIAN, K. JONES, DE VANY) pero, en la práctica, tales soluciones no son seriamente consideradas hasta los años  80, en que la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) comienza a estudiar de un sistema de adjudicaciones y asignaciones basado en el mercado. Sobre la base de un buen numero de adjudicaciones realizadas por subasta y no por  concurso (auction en lugar de comparatives hearing) se comienza a configurar un mercado primario de espectro, en la medida en que existe ya una inicial competencia económica por hacerse con la titularidad de los derechos de uso del espectro. Ya  en los 90 se da un paso más y se comienza a hablar de derechos de propiedad, exclusivos, que permitirían dividir, agregar, enajenar los derechos de uso, inicialmente adquiridos del regulador federal, incluso dedicar el espectro a finalidades diferentes de la licencia inicial.

La tesis tiene propuestas muy elaboradas, que han destacado los problemas de transición a este mercado de espectro, entre ellos,  los de las titularidades de uso actualmente consolidados[xxi] [22], los de coordinación con países vecinos ante la posible alteración del uso internacionalmente atribuido,  la necesidad de organismos especializados en la resolución de disputas sobre el uso de los derechos o la adecuación de las jurisdicciones de derecho común para tratar con este tipo de "propiedades", los mecanismos para enajenar los derechos de uso  ( arrendamiento, cesión parcial o total, precio... ) o la posibilidades de acumulación especulativa de tales derechos así como las responsabilidades de los diferentes agentes en el mantenimiento de la ordenación jurídica de este mercado .

La generalización del modelo de mercado en la gestión del espectro tiene también contradictores desde el punto de vista del acceso a la posibilidad misma de comunicación, ante el posible poder que la acumulación de derechos de uso podría otorgar a los titulares[xxii] [23] , pero el mercado del espectro no es solo una reivindicación sino una realidad ya en ciertos países, (Canada, USA, con aprobación previa de la FCC para la transmisión)  y, muy señaladamente, en  Nueva Zelanda, Australia y Guatemala, Reino Unido.La idea se fundamente en que el derecho de uso del espectro debe reconocerse a quien más lo valora y más sacrifíca por hacerse con él, porque se espera que utilizará el recurso más intensamente y de manera tecnológicamente  mejor, a fin de obtener el mayor beneficio. Los aspectos del modelo administrativo (adecuación técnica de la atribución de cada banda a un servicio o uso concreto en función de las diferentes propiedades de las ondas tales como forma de propagación, diferente absorción por obstáculos, mayor o menor dispersión... etc... etc) serán valoradas por el operador que ha obtenido la titularidad del derecho de uso, para lograr una aplicación radioeléctrica óptima, incluso mejorando la tecnología y el uso administrativamente planificados.

El primer aspecto apuntado implica un mercado subjetivo, sin cambio de uso del espectro, aunque se admita cierta "desagregación" de la banda de frecuencias de la que un titular es "propietario", en beneficio de otro que necesita utilizar parte de la misma. Por el contrario, la segunda perspectiva implica reconocer, dentro de las posibilidades que ofrece el mercado de espectro, una auténtica titularidad plena, que incluye posibilidades de cambiar el uso y la aplicación radioeléctrica, lo que obliga a reformular la  "obligatoriedadd" de la atribución nacional del CNAF.

En principio ambas modalidades son admisibles y cuentan con prácticas positivas en el derecho comparado (singularmente Australia, Nueva Zelanda y Guatemala).  Recogiendo la evolución de la gestión del espectro en estos países en la última década, la Directiva  Marco (art. 9) y la Directiva Autorización (art.5) establecen la posibilidad de que los Estados Miembros  especifiquen si los derechos de uso de radiofrecuencias otorgados pueden ser objeto de cesión a iniciativa de su titular y en qué condiciones. El primer texto citado  señala que los Estado podrán autorizar a que las empresas transfieran derechos de uso a otras personas, debiendo notificar su intención  a la Autoridad Nacional de Reglamentación responsable de la asignación, y realizar la transacción conforme a los procedimientos establecidos por las autoridades nacionales, en todo caso con publicidad. Esta posibilidad de  "mercado secundario de espectro" tiene dos importantes límites pues, por una parte,  cuando se haya armonizado el uso de frecuencias de conformidad con la decisión espectro u otra media, la transferencia no podrá suponer modificación del uso, mientras por otra parte, las Autoridades Nacionales de Reglamentación deben vigilar que no se falsee la competencia como resultado de estas transferencias

El derecho comunitario sólo impone a los Estados Miembros (hasta que la revision en trance ahora de aprobación no gane vigencia) que se someta la transferencia a previa notificación (que no es, obviamente "autorización" o "aprobación") a la autoridad nacional de asignación de frecuencias. Se reclaman procedimientos específicos que excluyen un "libre mercado", y permitan un mercado garantizado e intervenido por normas y procedimientos administrativos. El cambio de titularidad de los derechos de uso es posible, en función de lo que establezca el derecho interno, tanto en su modalidad de cesión total del derecho de uso, como en la modalidad de cesión parcial, desagregada, de parte del bloque de frecuencias asignado.

Igualmente admite el derecho comunitario la transferencia con cambio de uso, si bien con el límite material de que esta modalidad no puede recaer sobre radiofrecuencias cuyo uso haya sido armonizado a nivel europeo, en aplicación de la Decisión Espectro radioeléctrico: La lógica del mercado local, cede aquí a la necesidad de un único mercado interior lo suficientemente homogéneo y extenso como para permitir desarrollos industriales eficientes [xxiii] [24]

El derecho interno (art. 45 2 b párrafo tercero de la LGTT[xxiv] [25].)  parecía regular la transmisión subjetiva  plena, mediante subrogación de los derechos y obligaciones del operador, si bien al referirse a los supuestos en que sean transferibles las autorizaciones de uso, podría interpretarse que excluia de esa transferencia plena las concesiones de dominio público radioeléctrico. Respecto de estas, el precepto legal sólo admite literalmente la cesión parcial de ciertos contenidos  ("determinados derechos de uso"), previa "autorización" de la Administración (nótese que no basta la simple notificación) con dos adicionales límites más: Por una parte, el operador adquirente "deberá respetar las condiciones técnicas de uso establecidas en el cuadro nacional de atribución de frecuencias o en los planes técnicos o las que... estén fijadas en las medidas técnicas de aplicación de la Unión Europea", con lo que no se reconoce ninguna posibilidad de cambio de uso, no sólo con relación a las frecuencias armonizadas por la Unión Europea, sino también con el resto de frecuencias: Ni la atribución, ni el resto de parámetros técnicos que resulten del CNAF o de los planes técnicos y de uso  podrán ser alterados.

Pero, por otra parte, tal cesión, parcial, sólo subjetiva, sujeta a autorización administrativa, en ningún caso exime al titular original de las obligaciones asumidas frente a la administración, (art. 45-2) debiendo, por tanto, garantizar "el uso efectivo del dominio público reservado"  como  impone  el art. 43- 4- b) de la LGT. Por lo demás, no parecen contemplarse otras modalidades contractuales que la cesión plena, aunque son, teóricamente posibles, otras configuraciones negociales (utilización durante cierto tiempo, o cierto horario, etc )

Tales limitaciones han hecho prácticamente imposible un mercado significativo de espectro radioeléctrico, si bien podría haber permitido cierto reajuste de los derechos de uso. Por el momento, y dada, además, la necesidad de autorización expresa de la transferencia, el modelo español (vid. infra) se limitaba a un mecanismo de transferencia de derechos de uso dentro del modelo administrativo planificado al modo tradicional. Otros Estados Miembros de la U.E.  (Reino Unido y Francia son los mas cercanos) han puesto ya en marcha mercados limitados de espectro, que conviven con el modelo administrativo..

El otro modelo  alternativo (el open spectrum, uso no licenciado)  hace innecesario o inconveniente (dados sus altos costes de transacción) [xxv] [26] modelos comerciales. La Comisión  ha elaborado un estudio[xxvi] [27] que ha sentado la doctrina de que la utilización común es preferible si el riesgo de interferencia es mínimo, el coste de mitigar la interferencia es bajo, el coste de licencia seria alto, la calidad requerida del servicio no es muy alta, y el uso del espectro no esta afectado por obligaciones de cobertura. El uso no licenciado se abrirá en el futuro a utilizaciones diversas que, mediante normas comunes, impliquen la coexistencia de diferentes servios gracias a la standardización de equipos[xxvii] [28].

V. LA REALIDAD ESPAÑOLA Y SUS CARENCIAS EN MATERIA DE POLITICA DE ESPECTRO: A PROPOSITO DEL NUEVO REGLAMENTO DE USO.

A) El mantenimiento de la categoría demanial y el parcial fortalecimiento de los títulos habilitantes.

         La opción por una categoría dogmática (el "dominio público radioeléctrico") ha permitido en España, pese a las legítimas objeciones a las que ha dado lugar, a un amplio poder de disposición del Estado que se ha visto liberado de la carga que suponen "preexistentes" situaciones de facto de ocupación del  espectro, pero cabe plantearse si la categoría sobrevivirá y si será útil en el futuro. Si en el pasado el modelo de gestión, al amparo de aquella categoría, era un modelo de mando control, hoy se abre camino un modelo mixto de los tres elementos descritos: Un sector de frecuencias planificadas y atribuidas conforme al modelo "de mando control", sin flexibilidad de uso y sin derechos de mercado sobre el mismo, que ira en recesión. Un segundo campo de bandas en las que se introducirá el modelo de mercado, con y sin flexibilidad de uso, y un tercer campo, en el que dominará el uso no licenciado del espectro[xxviii] [29].

Los fundamentos técnicos y las precisiones que el modelo mixto impone, se encuentran descritas en una ya amplia literatura, en gran parte producida bajo los auspicios de la UIT, que ha detectado la necesidad de una nueva gestión del espectro en un mundo convergente[xxix] [30]. La afirmación del valor de uso comercial del espectro y su consideración económica, es la primera percepción necesaria para una nueva gestión del espectro[xxx] [31]. Hay que recordar, por ello, que el TC ha señalado  que "la facultad que la misma Constitución concede al legislador para determinar  los bienes que integran el dominio público...  (Aunque) no aparece  acompañada, en el art. (132.2) que la otorga, de limitación expresa alguna, es evidente que de los principios y derechos que la Constitución consagra cabe deducir sin esfuerzo que se trata de una facultad limitada, que no puede ser utilizada para situar fuera del comercio cualquier bien o género de bienes si no es para servir de este modo a finalidades lícitas que no podrían ser atendidas eficazmente con otras medidas". (STC 149/91, f.j. 2 b)[xxxi] [32] .

El primer dato que ha de tenerse en cuenta al describir la situación de la política de espectro radioeléctrico en España, es la aprobación del  RD 863/008 , de 23 de marzo que contiene el reglamento de uso del dominio publico radioeléctrico, norma que pretende "recoger las tendencias de futuro marcadas por la propuesta de la Comisión de 13 de noviembre de 2007 sobre de un nuevo marco regulador de las comunicaciones electrónicas", donde, como se ha dicho, la nueva gestión del espectro es un punto central. No obstante tal afirmación de principio, el texto en vigor se mueve entre la continuidad y el cambio[xxxii] [33].

Aunque es un factor de continuidad la recepción (art. 3) de un concepto "cosificado" del uso de la radioelectricidad, (mientras otros derechos comparados, siguiendo al derecho comunitario, se conforman con regular los derechos de uso del espectro radioeléctrico, conforme a una régimen claro, legal, y preciso, sin necesidad de "dejar implícitas" potestades públicas que resultan de la calificación demanial)[xxxiii] [34], el reglamento citado no se muestra totalmente ajeno a esta preocupación por dotar de mayor consistencia jurídica a los títulos de uso, aún dentro de la lógica demanial, y recogiendo soluciones ( en lo que afecta a modificacion de los títulos) ya presentes tras la modificación introducida por el RD 424/2005.

En primer lugar, para la revocación de los títulos habilitantes de uso privativo (art. 28) se establece un mecanismo causal[xxxiv] [35] que hay que completar con el art. 16 (uso para fines distintos de los que motivaron la asignación) y que incorpora una cierta regulación de lo que ha de entenderse por "uso eficaz" del espectro (art. 10). Ésta  es una condición implícita permanentemente exigible a los titulares de derechos de uso que implica la exigencia de una utilización progresiva, continuada y efectiva en la zona geográfica para la que fue concedido. Por otra parte, tal revocación, se realizará "a través del procedimiento administrativo general de la ley 30/1992", remisión que, en principio, no se refiere claramente a la revisión de oficio, pues incluye supuestos todos ellos imputables a la conducta del titular del derecho de uso y dan por supuesta la regularidad del acto inicial. Por ello mismo, se excluye toda indemnización[xxxv] [36].

Diferente del supuesto anterior es la modificación de títulos habilitantes que otorguen un uso privativo (concesión o autorización).Se ha previsto que la Agencia Estatal de Radiocomunicación pueda modificar un titulo habilitante (modificación singular aunque pueda afectar a distintos sujetos), también de forma estrictamente causal (sólo procede a consecuencia de la modificación del CNAF, necesidad de un mejor uso eficaz del espectro conforme  al art. 10 -que ahora ha de referirse a conseguir un menor consumo de recursos espectrales con los mismos objetivos de cobertura y calidad-,o por obligaciones derivadas de la normativa internacional o comunitaria).Y además, se ha previsto, (lo que es más importante, por clarificador) que, en tales supuestos, existirá derecho a  la indemnización, salvo cuando venga impuesta por obligaciones internacionales o de la Unión Europea[xxxvi] [37].

Junto a ello, pero integrando otro supuesto, el art.  25-3 del RD 863/2008 parece desarrollar el apartado 5 del art.  45 a Ley 32/2003, que se refiere a las modificaciones, mediante Orden Ministerial, por necesidades de planificación, uso eficiente y disponibilidad del espectro, de los títulos habilitantes, con arreglo a principios de objetividad y proporcionalidad. El precepto reglamentario, sin embargo, se refiere a la modificación de "las condiciones generales a que se sujetan los títulos habilitantes", y contiene una remisión a la legislación de patrimonio de las Administraciones Publicas, que parece indicar tanto el carácter general de la medida (se aprueba por Orden Ministerial) cómo el hecho de que las consecuencias indemnizatorias quedan remitidas a la Ley de Patrimonio de las Administraciones Publicas. De ello resultaría, por aplicación de los arts. 92 y 92-7, la no indemnizabilidad de la modifiacion de las autorizaciones demaniales, pero sí de los daños producidos por modificacion de las condiciones generales de las concesiones de dominio publico radioelectrico.

Llama la atención que el reglamento no establezca ahora directamente tal consecuencia que nos parece plausible, dado que la legislación de patrimonio es aplicable supletoriamente (art. 5-4 y  84-3 de la Ley 33/2003).Quiza el reglamento quiera excluir la indemnización (dado el "carácter general" -por ello se realiza mediante Orden Ministerial- que tendría, por afectar  a todos los titulares y faltaría el requisito de "singularidad" del daño) o limitarla a ciertos casos (solo los titulos concesionales)[xxxvii] [38].

Se regula tambien el derecho a la indemnización, de nuevo conforme al régimen general de responsabilidad administrativa, (exigiendo, por tanto, la singularización del daño en un numero concreto de operadores, lo que permite pensar que no procede la indemnización si se afecta a todos los operdores que se encuentren en similar posición) cuando se produzca la "perdida de la adecuacion de las características técnicas de la red al CNAF sin que exista la posibilidad de otorgar al titular otras bandas" (art. 27 e). Se trataria de una modificcion del CNAF que produjese ese efecto (pues el título ha de haberse otorgado conforme al vigente en un momento dado).La posibilidad de situar la red sobre otras bandas no impide, según creemos, que el resto de daños efectivamente producidos, hayan de ser indemnizados. Puede considerarse el supuesto como un caso de caducidad de la concesión "causada por la desaparición de las circunstancias que determinaron a la Administración a otorgar la concesión y de cuyo mantenimiento dependía la satisfación de la finalidad pública" [xxxviii] [39]

Con estos preceptos, se da cierta consistencia a los operadores en el disfrute de sus derechos de uso, y, aunque la perspectiva estrictamente demanial quede, en ocasiones, relegada, parece efectivo el esfuerzo por dar cumpliento a lo previsto en el art. 14 de la Directiva Autorización: "Los Estados miembros velarán por que los derechos, condiciones y procedimientos relativos a ... los derechos de uso o derechos de instalación de recursos puedan ser modificados únicamente en casos objetivamente justificados y de manera proporcionada". En la linea  contraria, en parte, puede citarse la exclusión de indemnización por revisión del carácter "limitado" del número de licencias en determinadas bandas de frecuencias (art. 29-4), si bien  se ha previsto expresamente que, en tal caso, los operadores afectados que hubieren obtenido su concesión mediante licitación, tendrán derecho a la cancelación de las garantías que hubiesen constituido, siguiendo la práctica impuesta en la  conversión de anteriores títulos habilitantes[xxxix] [40].

b) La afirmación de un contenido casi perfectamente comercial en ciertos titulos habilitantes. El incipiente mercado secundario

El otro campo de relativa novedad es el desarrollo reglamentario del mercado secundario[xl] [41].El derecho anterior admitía, a nivel reglamentario, la transmisión del titulo habilitante, (transmisión que puede ser ahora, dice el art.39 del reglamento "total o parcial") con autorización del órgano administrativo que lo otorgó, y exigía que el nuevo titular se subrogara en la misma posición que el primitivo titular. A esta modalidad se suma la cesión parcial[xli] [42] (desde el punto de vista geográfico o material) en la que se transmite el derecho a utilizar determinadas frecuencias vinculadas al titulo, sujeta igualmente a autorización administrativa por el órgano competente para otorgar aquél, intervención previa que no sólo condiciona, en cualquiera de los casos, la eficacia del negocio, sino su validez misma (se califica de nulo de pleno derechos el negocio sin autorización: art. 40 RD 863/2008).

Con estas tres modalidades, el ámbito objetivo del mercado secundario queda limitado por las exclusiones que situan las posibilidades inciales sólo en los derechos de uso resultado de concesiones, y ni siquiera totas ellas. Entre las prohibiciones generales de tranferencia o cesión (art. 41 RU) figura una, en concreto, ("no se podrán transferir los títulos ni ceder los derechos relacionados con... el cumplimiento de las obligaciones de servicio público a que se refiere el Titulo III de la Ley General de Telecomunicaciones impuestas por el titulo original", dice el art. 41 del reglamento de uso) que presenta problemática singular, pero que permite considerar que tanto las frecuencias destinadas a la red de telefonia fija pública -obligaciones de servicio universal- cómo aquellas que se vinculen a la extensión de nuevos servicios, mediante Real Decreto -otras obligaciones de servicio público- quedan fuera del ámbito comercial.

Mientras la transferencia total del titulo (respetando la excepciones comunes aaludidas)  parece en general posible (art. 48-2 del RU), el Anexo del reglamento contiene una enumeración positiva de las frecuencias que pueden ser objeto de transferencia parcial del título y de cesión de derechos (radiobusqueda y radiomensaje, comunicaciones moviles en grupo cerrado, servicios de acceso radio -que incluye ciertas concesiones LMDS- y servicio fijo). La transferencia parcial o la cesión, sólo procede en esas frecuencias[xlii] [43].

Conviene señalar, que puede igualmente quedar fuera del ámbito permitido una operación concreta por  razones subjetivas.Es el caso de que la transaccion dé lugar a restricción de la competencia, en las que parece que sólo con informe de la CMT es posible la operación (hay que entender, que tal informe es vinculante, en el sentido de que determina si la operación está o no incursa en la excepción reglamentaria), o bien en el caso de que el transmitente este incurso en algún procedimiento susceptible de dar lugar a la revocación de su título.

No nos detendremos en lo que es derecho posivo del procedimiento, pero si en el régimen de la autorización administrativa, que ya queda dicho afecta a la validez del negocio privado, y que, además, pese a ser un inequívoco acto "declarativo de derechos", puede ser revocada a posteriori extinguiendo el negocio privado (art. 44) por incumplimiento de las condiciones de la transmisión en  los términos en los que fue autorizada, por la existencia de interferencias perjudiciales o por la revocación del titulo habilitante original. No parece que esta decisión normativa favorezca la imprescindible seguridad jurídica y, problablemente, fuera deseable otro entramado jurídico que, ante la producción de un resultado no deseado, y al margen de las consecuencias jurídico-privadas, permitiera a la Adminiustración tratar al adquirente como al primer titular.

C)  Neutralidad tecnológica y flexibilidad del uso

Hay otra perspectiva en el mercado de espectro, la posibilidad de alteración del uso, que conecta con lo que es otro firme pilar de la política comunitaria de "neutralidad tecnológica"[xliii] [44]. Sin perjuicio de que la propuesta de revisión del paquete telecom avanza ya en esta línea[xliv] [45], el reglamento parece reiterar el principio contrario de manera generalizada[xlv] [46], sin que, además, se haya previsto que en la autorización previa pueda establecerse, aunque sea limitadamente, regla contraria que permita la alteración de uso[xlvi] [47]. Quizá sea imputable este hecho, justamente, a las limitaciones del modelo de mando control en la gestión del espectro[xlvii] [48], a las que se suma su consideración demanial, pues, en efecto,  parece más fácil entender que la causa de la concesion de dominio publico radioelectrico sea un interés publico concreto, determinado por la atribución, y no el uso que libremente elija (con ciertas limitaciones técnicas) el titular. El cambio de destino respecto del uso previamente establecido se presentaria, en efecto,  como una forma de "apropiarse" de la utilidad. Pero, de no introducirse esta posibilidad se pierde parte de la principal ventaja del mercado secundario, cuya funcionalidad parece reclamar que "el adquirente" pueda dar un uso más eficiente al espectro.

La cuestión se solapa con otras carencias de la gestión del espectro en España, sustancialmente, la falta de una  estrategia respecto del dividendo digital y de una política de  futuro sobre las redes inalambricas alternativas a la telefonía movil y sus desarrollos posteriores.

VI.             EL DIVIDENDO DIGITAL O LA  AUSENCIA DE POLITICA QUE TERMINA EN DESPILFARRO

A) Política europea y opciones comparadas

El dividendo digital puede definirse como el espectro que no resultará necesario para mantener los servicios de difusión (radio y televisión) una vez plenamente digitalizada su prestación, manteniendo las obligaciones (singularmente, las referentes a la cobertura) de servicio público que pesan sobre ellos[xlviii] [49]. Se trata de una oportunidad histórica que ha puesto en manos de los Estados, por primera y única vez en más de un siglo de evolución de la radiocomunicación, un recurso de valor único, por que afecta a las bandas de frecuencias de mayor valor[xlix] [50], dadas sus características de propagación, alcance y capacidad, frecuencias ahora abandonadas por los tradicionales servicios de radiodifusión, que han sido históricamente (por la tecnología marconi que se instauró y determinó la regulación del recurso)[l] [51] grandes consumidores de espectro.

La generación de este "dividendo" es conocida. La Conferencia Regional de Radiocomunicaciones CRR 2004/2006 (Region 1, Ginebra) estableció la fecha de 17 de junio de 2015 para el total apagón analógico para los servicios tradicionales de radiodifusión, con alguna excepción para ciertos países que han preferido la fecha 2020 para los servicios en la banda VHF (174-230 MHz.) y, al tiempo, que proporcionaba una nueva planificación para la radiodifusión digital, se adoptaron acuerdos de transición que proporcionaban cierta flexibilidad para la determinación del uso que habría de darse al espectro liberado de la radiodifusión analógica[li] [52].

Desde años atrás, sin embargo, la preocupación [lii] [53]  por el tema era ya habitual en el seno de la Unión que había elaborado ya al menos dos comunicaciones[liii] [54], y también en algunos Estados miembros que a finales de la década de los noventa y había comenzado a preocuparse por el tema: Es el caso de Alemania que había lanzado en 1997 la Initiative Digitaler Rundfunk y comenzó a prestar servicios de radiodifusión digitales (terrenales) casi inmediatamente.

Pero importa destacar que la revisión de los Acuerdos de Estocolmo y Ginebra y la nueva planificación de frecuencias para servicios digitales de radiodifusión terrenal no otorgaban por sí ventaja o "dividendo" alguno, sino la posibilidad de aprovechar las menores necesidades de espectro que, en principio, presentaba la digitalización. Era, por tanto, un cuestión de "política", adelantar la "limpieza" del espectro que había prestado servicios analógicos de radiodifusión, e igualmente lo era decidir cuanto espectro se iba a dedicar a los nuevos servicios digitales. Finalmente, cuestión decisiva, era y sigue siendolo, la de definir un marco para el destino final del espectro así liberado.

Cuando la CMR 2007 atribuyo nuevas frecuencias al servicio movil (telecomunicaciones moviles internacionales -TMI-, a partir de 17 dejunio 2015[liv] [55]), se presentó, la oportunidad histórica con la que los reguladores y teóricos del espectro habían soñado, al encontrarse con bandas de frecuencia muy valiosas que habrían un paréntesis en la farragosa explicación de la escasez del espectro. Era la ocasión de las políticas previsoras, de elecciones fuertes en la medida en que comprometían el desarrollo, al menos en parte, de las comuniaciones electrónicas en los próximos años. Más que la fecha definitiva del llamado "apagón" analógico, importaba adoptar perspectivas novedosas que hicieran del nuevo El Dorado, un territorio de nuevas formas de gestion del espectro.

La Unión Europea es consciente de ello e incluyó en el paquete de reforma del marco regulador de las comunicaciones electrónicas, una comunicación específica sobre el dividendo digital (COM(2007)700,  ya citada: "Aprovechar plenamente las ventajas... ....", de 13 de noviembre de  2007) que insiste en la coordinación y en la planificación común del espectro como medio de de obtener el máximo rendimiento del recurso ahora liberado.Tras recordar que la gama de aplicaciones posibles podría acogera  la práctica totalidad de las aplicaciones inalámbricas comunes[lv] [56], manifiesta su preferencia por las aplicaciones pertenecientes a los servicios de comunicaciones electrónicas y diseña todo un programa de acción que incluye, como destino final del ediviendo, tanto lass comunicaciones inalámbricas de banda ancha, dada la demanda de movilidad y los obstáculos para afrointar la brecha digital, los servicios de radiodifusión terrestres adicionales y servicios multimedia móviles.Pero advierte tambien que muchas posibles aplicaciones del dividendo simplemnente no llegran a darse si no se actua, coordinadamente y en el nivel de los Estados, primero, limpiando el espectro del dividendo digital, y dando una dimension europea a la palnificación mediante el agrupamiento de las bandas en agrupamientos de servicios que utilizan tipos similares de redes, parad espues administrar cada banda sobre bases de neutralidad d ela tecnología y del servicio, completado con el reconocimiento de derechos comerciales a los titulares de  derechos de uso.

Naturalmente la opción más débil, la menos consciente, consistia en, por una parte aplazar cuanto permitía la CRR 2006, por otra, trasladar la totalidad de los operadores analógicos existentes a los nuevos canales disponibles.El "dividendo" se evapora entonces por que la mayor parte de las frecuencias liberadas de la radiodifusión analógica...se atribuyen a la radiodifusión digital, aún multiplicando las emisiones[lvi] [57].

Esta parece haber sido la senda de ciertos paises no europeos de la Zona Europea de Radiodifusión, pero tambien la senda que ha seguido Italia[lvii] [58], donde, a consecuencia de los problemas históricos heredados (antes apuntados) que ha presentado la gestión del espectro, parecia dentarse a la vinculacion de las frecuencias con los servicios de radiodifusión,y otorgar nuevos frecuencias digitales sólo a los previos operadores analógicos.Tal actitud fue censurada por el Tribunal de Justicia de la Unión ( vid. supra, nota 30, sobre el  asunto Tele 7 Libera SrL) y la a solución inicialmente adoptada parece que difícilmente da cumplimiento a las exigencias comunitarias, en la medida en que si se amplian los sujetos que pueden acceder al nuevo espectro, o bien no existen materialmente frecuencias o no parece posible superar, para los nuevos entrantes, el retraso de cuatro años impuesto en la Ley 101/2008[lviii] [59].

No obstante, tambien en Italia, recientemente, la adopción de una decisión tecnica (la elección de la transmisión isofrecuencia) y un acuerdo entre los agentes involucrados, han permitido en Cerdeña inaugurar un mecanismo que ha restituido al Estado cerca de un tercio del espectro que, en parte, ya no será destinado a servicios de radiodifusión[lix] [60]. Los canales 62 a 69 UHF podrán ser tambien utilizados  (de conformidad con lo que resolvión la Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones 2007) para  servicios móviles y nómadas.Cuando se produzca la migración de los servicios de radiodifusión que operan en tales canales, la solución prevista es la de permitir la transmisión total o parcial a los adquirente, por que se espera que tales canales sean planificados sobre la base de la neutralidad tecnológica y flexibilidad en el servicio.

Tanto en Francia, como en el Reino Unido (tambien en otros paises: Alemania, Finlandia, Suecia, Malta...) se han adoptado decisiones al más alto nivel, que han inlcuido una toma de decisión con intervención parlamentaria y/o del equipo del Primer Ministro, para finalmente destinar parte muy importasnte del dividendo a nuevos servicio de acceso de banda ancha, dentro de una estrategia de maximizar el rendimiento económico de las nuevas aplicaciones.

Otro es el camino de España, dónde las UN-35 y UN 36 del CNAF señalan inequívocamente que las bandas de frecuencias 470-830 MHz se "utilizará exclusivamente para la prestación de los servicios de televisión terrestre con tecnología tanto analógica como digital, así como para la prestación del servicio de televisión digital terrestre en movilidad y su utilización sera regulada por los Planes Técnicos Nacionales...". La banda 830-862 se utilizara exclusivamente por las entidades habilitadas para la prestación de servicios de televisión. En efecto, el RD 944/2005 (Plan Tecnico de la TTD) afectó la totalidad de las bandas entre 470 y 830 exclusivamente a servicios de radiodifusión. Si a esto se une que, a consecuencia del modelo adoptado, la fragmentación del espectro reduce su utilidad, el "dividendo digital" prácticamente se esfuma. Por el contrario, proliferan demasiadas televisiones cuyo papel de servicio público se difumina[lx] [61].

En la consulta pública de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información[lxi] [62], recientemente cerrada, no se aborda esta cuestión, y aunque se alude a los fundamentos de la nueva gestión del espectro (neutralidad tecnologica, neutralidad del servicio, conforme a lo previsto en la política WAPECS) y a los esfuerzos de la Union Europea por hacer de ésta nueva gestión uno de los logros fundamentales de la iniciativa i210, la cuestión del dividendo digital se omite por completo.Con ello se aparta de aquellos principios de la nueva gestion del espectro a una parte esencial del mismo.Es notable, por ejempo, que estando la banda 790-862 MHz atribuida por la UIT al servicio movil TMI a partir de 2015, conforme la CMR-2007, no se mencione la necesidad de modificar el Plan Tecnico de la Televisión Digital Terrenal que se vé frontalmente afectado[lxii] [63].

La reacción posterior del Estado, mediante el Real Decreto Ley 1/2009 de 23 de febrero, además de atender a las necesidades de los operadores privados -en realidad, concesionarios- en un momento en que la la publicidad se desploma un 40%, establecer un marco en el que, la previsible reordenación del accionariado de los concesionarios, unido a la limitación que ahora se establece de la acumulación de derechos de uso sobre el dominio público radioeléctrico pudiera permitir generar algún dividendo digital, si se producen fusiones o el capital de mueve entre las sociedades concesionarias, de manera que la composición del accionariado haga necesario, legalmente, "devolver" cierta cantidad de espectro radioeléctrico.

No otra, creemos, puede ser la consecuencia  del juego combinado de los arts. 2-10  y 3 del citado RDL, el primero modificando la Ley 10/1988 y estableciendo que ninguna persona puede adquirir participación significativa o derechos de voto en más de una concesión del servicio publico de televisión, cuando las concesiones del servicio público de televisión de ámbito estatal acumulen derechos de uso sobre el dominio público radioeléctrico superiores, en su conjunto, a la capacidad técnica correspondiente a dos canales múltiples o cuando las concesiones del servicio público de televisión de ámbito autonómico, acumulen derechos de uso sobre el dominio público radioeléctrico superiores, en su conjunto, a la capacidad técnica correspondiente a un canal múltiple. Es decir, si se van a producir concentraciones o fusiones (que parecen inevitables, a la vista del panorama finaciero y la contracción de la oferta publicitaria) los operadores resultantes pueden verse obligados por estas reglas a no ejercer los derechos de uso del espectro de los que previamente resultaban ser titulares. Al mismo tiempo, se pretende garantizar el pluralismo prohibiendo reducir a menos de tres las concesiones de servicio público de ámbito estatal.

A estas reglas  y quizá también como posible fuente de dividendo digital, se suma la prohibición de atribuir a la gestión directa más del 25% del espacio radioeléctrico disponible, (es decir, de los derechos de uso del espectro atribuido al servicio de radiodifusión televisiva) en el ámbito estatal, o 50% en el ámbito autonómico y local.

Sin embargo, parece  necesario, si el desarrollo del derecho comunitario sigue el curso que hasta el presente se anuncia, reformar los Planes Técnicos de la Televisión digital y el propio  CNAF para que, si por esta vía indirecta se produjera la "liberación" de ciertas frecuencias, pudieran estas destinarse a otros servicio. Substancialmente, reclaman su parte en el dividendo digital, los operadores del móvil, los nuevos interesados en la banda ancha móvil, y los operadores de la televisión terrestre en movilidad[lxiii] [64].

 Los  derechos de uso afectados por la reforma no  deberían dar derecho a indemnización si se da virtualidad a lo previsto en el antes examinado Reglamento de Uso, en la medida en que se trataría de una  modificación impuesta por el derecho comunitario. Es patente, sin embargo, la distancia de la evolución del derecho español en este punto, con pérdida importante de competitividad, respecto de la evolución europea[lxiv] [65].

b) "Refarming"

Es conocido que la noción de refarming se refiere al conjunto de operaciones técnicas, jurídicas y financieras necesarias para hacer posible que una banda de frecuencias, históricamente "atribuida" por la regulación derivada de la era Marconi, a una aplicación radioelectrica concreta (uso y tecnológia), termine siendo disponible para otro tipo de uso o tecnología[lxv] [66]. La UIT  señala respecto del refarming que las operaciones de "limpieza" del espectro recaen sobre los usos de más bajo valor, mientras que la nueva atribución busca las aplicaciones de alto valor. Esto implica una dicicil tarea en la que los ocupantes actuales del espectro han de ser "resituados", como forma de indemnización, mediante una participación en los procesos de readtribución. En el viejo modelo eran fácilmente identificables los beneficiados mediante el ejercicio de las tareas de "refarming" (lo que imlicaba que sobre ellos debía recaer, sustancialmente, el peso de las indemnizaciones), pero en el caso de las frecuencias actuales, esa perecuación no siempre es posible[lxvi] [67].

Con esta apreciación se pone de manifiesto la necesidad de abandonar la estricta óptica demanial en la gestión del espectro, por que los cambios de uso implicados en  los avances tecnológicos e industriales no siempre se ajustan, en lo que se refiere a la determinación o no de las indemnizaciones o compensaciones subsiguientes, a la lógica jurídica de la autorización/concesión demanial.

Es conocido tambien, que en el campo europeo, la Comisión definió sus preferencias por un conjunto de bandas de frecuencias (vinculadas en parte al proceso de obtención del dividendo digital, esto es, las bandas tradicionales de la radiodifusión, 270-862 MHz, pero que afectan tambien a las bandas GSM conforme fueron armonizadas por la Directiva 87/372/CEE[lxvii] [68]) en la que se propone suprimir las restricciones existentes[lxviii] [69]

De especial importancia resulta ser el refarming en las bandas 900 y 800 MHz (GSM) con la finalidad de introducir más competencia, que ha merecido diferentes intervenciones de los reguladores de paises europeos, y un continuado empeño de la Comisión por lograr la modificación de la directiva que armonizó,  a finales de los años ochenta estas bandas. La "Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se deroga la Directiva 87/372/CEE del Consejo relativa a las bandas de frecuencia a reservar para la introducción coordinada de comunicaciones móviles terrestres digitales celulares públicas paneuropeas en la Comunidad" COM(2007) 367  fue rechazada por el final Parlamento Europeo (ante todo, por el modelo normativo por el que optó la Comisión) dando lugar a una nueva propuesta contenida en  el documento COM(2008)762 que recibió (con enmiendas) la aprobación del Comité del Parlamento en primera lectura[lxix] [70] . Se espera la aprobación de tal modificación, junto con la adopción de la revision del paquete telecom. El objetivo sigue siendo hacer posible la utilización las bandas 890-915 MHz y 935-960 MHz reservadas por las Directiva 87/372/CEE para el despliegue en Europa de la tecnología GSM, a otras tecnologías emergentes más avanzadas, introduciendo una mayor variedad de servicios, entre los que se incluiría en un primer momento, los UMTS, mediante condiciones tecnicas armonizadas[lxx] [71].

Mientras en Francia, el regulador (ARCEP), sobre la base de un documento de estrategia aprobado en julio de  2007, que vincula el tema con el dividendo digital,  se ha lanzado ya a la reutilización de la banda 900 MHz. para la tecnología UMTS, inluso con presencia de nuevos opradores (a los que tambien se le concecedera licencia en la banda 2,1 GHz)[lxxi] [72], dentro de una política global sobre nuevas redes inalambricas, y mientras en el Reino Unido el Gobierno lanzaba, por medio delDigital Britain Interim Report (29 enero 2009) un completo programa de modernizacion del espectro que afectaba a otras y a las bandas antes citadas, y mientras se acerca el momento de la aprobación de la revisión del paquete telecomon, que impondrá plazos para la gestion armonizada delñ proceso de refarming, la realidad española parace "suspendida" en el tiempo, como si aún se creyera en los viejos hábitos regulatorios. Sólo la consulta pública antes citada[lxxii] [73] parece contemplar  algún atisbo del inicio del proceso en España, al menos en las bandas 900 y 1.800 MHz, que los operadores parecen considerar prioritarias, respecto de la banda 2,6 a la que consideran "expansión natural" de las que hoy están en explotación (la banda 2,1 GHz es explotada hoy por sistemas UMTS).En todo caso, se aprecia una falta de decisión notable, a la vista de lo avanzado de los procesos en otros Estados Miembros de la Union Europea[lxxiii] [74] que no han esperado a conocer el texto final de la Directiva europea modificando la Directiva GSM.

VII.CONCLUSIONES: ESPERANDO A LA UNION

La gestión del espectro radioelectrico, que prometía, tambien para España, cambios notables (similares a los que ha sufrido en el resto de paises europeos), comenzó con mál pié, al retrasarse innecesariamente la aprobación de un nuevo Reglamento de  Uso. Por otra parte, la, hasta la fecha, no constituida Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, prometida por la Ley 32/2003  General de Telecomunicaciones, cuyo art. 47 la creó formalmente, no ha podido desarrollar su papel. Los esfuerzos de la Secretaria de Estado de Telecomunicaiones, que continua ejerciendo sus competencias, no han podido contrarrestar esta falta, por que sus políticas son necesariamente más amplias y, por ende, no centradas en la puesta en valor del inmenso potencial que, al servicio de los ciudadanos, puede resultar de una adecuada gestión del espectro radioelectrico, atenta a los cambios tecnológicos y regulatorios comparados.

El resultado ha sido, en lo jurídico, una concepción de la gestion estatal del recurso decimonónica, que confia ciegamente en el papel de la categoría "dominio publico" y que hace de la atribución a determinado servicio (en nuestro caso, esencialmente, la radiodifusión televisiva) una barrera poco menos que intangible, que obliga a lentos cambios regulatorios en la planificación previa. Si a esto se suma una débil política, que ha retrasado decisiones que otros paises ya han adoptado al máximo nivel, el resultado parece  entregar a la exigencia europea cualquier innovación.

En este sentido, la ambiciosa Propuesta de las Comisión de Directiva por la que habría de modificarse lo sustancial del anterior marco regulatorio ( COM(2007) 697, de 13 de noviembre de 2007) si ha sido retocada, no puede decirse que haya perdido su sentido inicial. La Propuesta modificada (COM(2008) 724, de 6 de noviembre de 2008) no hace tabla rasa de anteriores afirmaciones, entre las que destamos: "El sistema actual de gestion del espectro se basa en terminos generales en decisiones administrativas que no son lo suficientemente flexibles para hacer frente a la evolución tecnologica, en especial con el desdarollo répido de la tecnologia inalambrica" (considerando 18 de la propuesta inicial) ; "hay que reforzar la flexibidad de la gestión del espectro y el acceso al mismo al amparo de autorizaciones neutras con respecto a la tecnología y el servicio  (Considerando 20); "las excepciones al principio de neutralidad con respecto a la tecnología deben ser limitadas y justificarse por la necesidad de evitar interferencias" (Considerando 21); "los usuarios del espectro deben tambien poder elegir libremente los servicio que desean ofrecer a traves del espectro, sin perjuicio de  medidas transitorias... Podran admitirse excepciones al principio de neutralidad con respecto al servicio, que exijan dado que la atribución del espectro a tecnologías o servicios específicos constituyen una excepcion a los principios de neutralidad... y reducen la libertad de elegir servicio y tecnología, cualquier propuesta de atribución de ese tipo debe ser transparente y someterse a consulta pública (Condiderando 24);"las autoridades nacionales de reglamentación deben permitir en las bandas que se identifiquen de manera armonizada que los ususarios del espectro cedan o arrienden sus derechos de uso; "cualquier espectro que haya dejado de ser necesario para la consecución de objetivos de interés publico debe ser recuperado y reasignado de conformidad con la directiva.." (Considerando 28).

Todas estas afirmaciones de principio tienen respaldo en el articulado de las reformas que se proponen. Así, en la definición de "atribución" que consta en el art. 2 de la directiva marco, se introduce una nueva redacción que identifica esta noción como "la designacion de una banda de frecuencias para su uso por uno o mas servicios, cuando proceda" (es tanto como decir que tal designación ha de ser justificada en cada caso); en esa misma directiva, se modifica el art. 9, cuyo numero 3 pasa ahora a decir: "a menos que ... se disponga otra cosa los Estapos Miembros velaran por que se puedan utilizar todos los tipos de tecnología de acceso inalambiico o red radioelectrica en las bandas de frecuencias abiertas a las comunicaciones elctronicas", principio que se matiza por lo previsto en el nuevo art. 9quarter, según el el cual  la Comisión puede armonizar o crear excepciones al principio de neutralidad tecnológica[lxxiv] [75].

A fin de que el nuevo cuadro sea asumible, se establece una redacción del nuevo art. 9 bis de la Directiva 2002/21/CE conforme el cual el titular de un derecho de uso pueda presentar una nueva solicitud (pasados cinco años desde la vigencia de la modificación) para reevaluar las restricciones de sus derechos, posibilidad que se ofrece incluso a los proveedores de servicios de contenidos de radiodifusión sonoro o televisiva[lxxv] [76].A esto hay que añadir la posibilidad de que la Comsion establezca, mediante medidas de ejecución, bandas armonizadas en las que se reconocera a nivel europeo derechos de uso comerciales.

¿Sera necesario esperar a que el derecho comunitario imponga este nuevo marco regulador, que permita utilizar el inmenso potencial de las tecnologias inalambricas de forma diferente a como se hizo en el siglo pasado?.Parece que, por lo que respecta a España, así será, pues no se detecta una preocupación estratégica, ni una perspectiva comparada coordinada.En todo caso, resulta revelador el dato de la despreocupación con que se prtende despilfarrar el dividendo digital, y la no constitución efectiva de un organismo especializado, cuya presencia acriva en nuestro ordenamiento, quizzá habría aliviado la presión sobre un estricto Departamento Ministerial.

Una política fuerte en materia de espectro, aunque sea con retraso, será, en todo caso necesaria, dada la comunitarizacion de la política de espectro que se anuncia en la revisión del marco reculador de las comunicaciones electrónicas.

VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

BENKLER, Y.: "Overcoming Agoraphobia: Building the Commons of the Digitally Networked Environment [77]", Harvard Journal of Law & Technology, 11, 287 (1998) 

BONET, M., CIVIL i SERRA ,M.;  LLINES, M. : "Una Década de Políticas de Gestión del Espectro Radioeléctrico en la Unión Europea (1997-2007). Análisis de las consultas públicas, el marco normativo y las prioridades estratégicas" Observatorio (OBS*) Journal, 7 (2008), 040-061.........

.CAVE M., DOYLE C. , WEBB ,W.: Essential of modern spectrum management, Cambrige University Press, 2007....................... 290

GRETEL (COIT): "La evolución de la gestión del espectro radioeléctrico". Cátedra COI, Cuaderno I 2007. Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación, Madrid 2007

MANHATAN INSTITUE : "Spectrum Policy :Property or Common". Conferance Schedule.Marzao 2003 en : http://cyberlaw.stanford.edu/spectrum/schedule/ [78]

WERBACH, K. : "Open spectrum: The New wieless paradigm". New American Foundation, 2002. enhttp://werbach.com/docs/new_wireless_paradigm.htm [79]