Retenção de passaporte de réu condenado por decisão condenatória penal ainda não transitada em julgado: "populismo jurídico"?

O Exmo. Sr. Ministro Relator da AP no. 470, mais conhecida como “ação do mensalão”, Joaquim Barbosa, acabou de ordenar a entrega de seus respectivos passaportes por réus condenados, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória e de quantificada as penas e os regimes de execução que cada um terá que cumprir. Um desses réus, José Dirceu, ex-Ministro da Casa Civil da Presidência da República, acusou publicamente o Ministro Relator de praticar “populismo jurídico”, uma vez que a apreensão do documento somente teria cabimento depois do trânsito em julgado da sua condenação.

Não é bem assim.

A ordem de entrega do passaporte de réu em ação penal é espécie de medida cautelar expressamente prevista no art. 320 do Código de Processo Penal.

Como medida cautelar, sua aplicação dependerá do exame das circunstâncias de fato verificadas e identificadas quando da sua decisão pelo juiz, motivando-a e legitimando-a, não devendo coincidir, necessariamente, o momento de sua decretação com o do trânsito em julgado da decisão penal condenatória.

Circunstâncias de fato que também alcançam o exame da periculosidade do réu, sua conduta quando da prática dos atos delitivos, a influência que exerceu sobre os demais co-réus, e assim por diante.

Também não há necessário condicionamento da entrega do passaporte a prévia prisão preventiva do réu, e seria uma redundância que houvesse, afinal, já estando preso, como o réu poderia se valer legitimamente do passaporte para fugir à aplicação da lei?

O contrário, entretanto, é mais que lógico – é justo.

A entrega do passaporte em lugar da decretação da prisão preventiva pode representar uma alternativa legítima de garantia do estado de liberdade do réu, ainda que provisório.

Não há novidade em nada do que foi até aqui dito.

A jurisprudência do STF e do STJ há longo tempo assim tem se manifestado, como exemplificam as ementas dos respectivos acórdãos, a seguir transcritas:

“HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS CAUTELARES. PERICULUM LIBERTATIS DEMONSTRADO POR OCASIÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. LEGITIMIDADE DO DECRETO PRISIONAL. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS COLIGIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE DO AMPLO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO À PRISÃO PARA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA, MANTIDO O DECRETO PRISIONAL. 1. A prisão preventiva, decretada por ocasião da sentença condenatória, trouxe fundamentos concretos que justificam a custódia cautelar do paciente, especialmente no que diz respeito ao perigo concreto de fuga. 2. Os requerimentos de expedição de passaporte, a posse de duas aeronaves de pequeno porte empregadas, segundo consta da sentença, na prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes, utilizando-se de pistas de pouso clandestinas, e ainda a comprovação, durante a instrução criminal, da liderança exercida pelo paciente, que estava no comando da ação criminosa e dos valores utilizados na empreitada criminosa, conferem legitimidade ao decreto de prisão preventiva. 3. Paciente que possui contatos no exterior, especialmente na Colômbia e na Ilha de Cabo Verde, o que demonstra a probabilidade de sua fuga. 4. A sentença condenatória tem base nas provas colhidas durante a instrução criminal, sendo impossível acatar o pedido de absolvição por falta de provas. Ademais, é inviável o revolvimento de fatos e provas no writ. 5. A interposição e o juízo de admissibilidade do recurso de apelação não podem estar condicionados à efetivação do recolhimento do réu à prisão, tendo em vista tratar-se de pressuposto recursal draconiano e desproporcional. Impossibilidade de se declarar deserta a apelação, independentemente do cumprimento do mandado de prisão preventiva. 6. Ordem concedida apenas para fins de impedir que a apelação do paciente seja julgada deserta, mantido o decreto de prisão preventiva. Extensão aos co-réus.”

(HC 90866, STF, 2ª. Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julg.: 01º.04.2008)

“I. Habeas corpus: conhecimento. O ponto, suscitado na impetração ao STJ, não obstante o silêncio do acórdão a respeito, pode ser conhecido pelo Supremo Tribunal: a omissão, em si mesma, substantiva coação, que ao Supremo Tribunal é dado remediar em recurso ordinário ou impetração substitutiva , que não se submete ao requisito do prequestionamento. II. Habeas corpus: descabimento. Não é o habeas corpus a via adequada para, à vista da revogação da prisão temporária, ponderar do acerto da decisão que posteriormente decretou a prisão preventiva, pois seria imprescindível o profundo cotejo dos elementos relativos à materialidade e autoria presentes num e noutro momento do processo. III. Prisão preventiva: fundamentação: magnitude da lesão, garantia da aplicação da lei penal e garantia da ordem pública. 1. Garantia da aplicação da lei penal: não constitui fundamento idôneo a alegação de "mobilidade ou trânsito pelos territórios nacional ou internacional" (v.g. HC 71.289, 1ª T., 9.8.04, Ilmar, DJ 6.9.96), nem de "boa ou má situação econômica do acusado" (v.g. HC 72.368, 1ª T., 25.4.95, Pertence, DJ 15.9.95). 2. O vulto da lesão estimada, por si só, não constitui fundamento cautelar válido (cf. HC 82.909, Marco Aurélio, DJ 17.10.03); no entanto, é pertinente conjugar a magnitude da lesão e a habitualidade criminosa, desde que ligadas a fatos concretos que demonstrem o "risco sistêmico" à ordem pública ou econômica, ou à necessidade da prisão para impedir a continuidade delitiva. 3. No caso, o Juízo local indica o contexto dos fatos a partir do qual entendeu necessária a prisão, dada a persistência das atividades delituosas e, para tanto, extrai a conclusão de fatos diversos daqueles descritos na denúncia - malgrado a eles coligados. Inviável elidir esse fundamento no procedimento sumário e documental do habeas corpus. IV. Habeas corpus: extensão de decisão favorável a co-réus. Inteligência e demarcação do alcance do artigo 580 do C. Pr. Penal a partir de sua inspiração isonômica. 1. Viola o princípio constitucional da isonomia a negativa de extensão de ordem concedida a co-réu, sem que existam fatores reais de diferenciação entre a situação do último e a dos demais. 2. A circunstância de também em favor deles se haver requerido habeas corpus com o mesmo objeto, denegado por decisão anterior do Tribunal de origem, não impede que os pacientes se beneficiem da decisão concessiva da ordem, sendo indiferente que a decisão a estender seja posterior à decisão denegatória da ordem requerida em favor dos pacientes. V. Habeas corpus: deferimento, para tornar sem efeito, com relação aos pacientes Eliott Maurice Eskinazi (HC 86758) e Dany Lederman (HC 86.916), a ordem de prisão preventiva, a partir, contudo, da data em que depositem os respectivos passaportes no Juízo do processo a que respondem.”

(HC 86758, STF, 1ª. Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julg.: 02.05.2006) (grifei)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FACILITAÇÃO DE DESCAMINHO. CO RRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. RESTITUIÇÃO DE PASSAPORTES: CAUSA DE PEDIR PRÓXIMA. LI BERDADE DE LOCOMOÇÃO: CAUSA DE PEDIR REMOTA. APREENSÃO DE PASSAPORTES COMO MEDI DA ACAUTELATÓRIA. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O habeas corpus não tutela “direitos que têm na liberdade física apenas a sua condição de exercício, objeto, não imediato, mas mediato, do pedido, não estando, assim, afetada imediatamente, mas apenas de modo oblíquo, a liberdade de locomoção” (HC n. 81.814-AgR/SP, Relator o Ministro MOREIRA ALVES, Pleno, DJ de 08.05.2002). 2. Pedido é “o bem da vida pretendido pelo autor (...). Divide-se em pedido imediato (sentença) e pedido mediato (bem da vida). Pede-se a prolação de uma sentença (imediato) que garanta ao autor o bem da vida pretendido (mediato)” (Código de processo civil comentado e legislação extravagante. Nery Júnior, Nelson e Nery, Rosa Mar ia de Andrade – 10ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, págs. 550). 3. Na hipótese dos autos, o pedido mediato é a devolução definitiva dos passaportes; a liberdade de locomoção constitui apenas o pedido imediato. Pleiteia-se a restituição dos passaportes (pedido mediato) a fim de que possam realizar viagens ao exterior, exercendo seu direito de liberdade de locomoção (pedido imediato). 4. É cediço na Corte, consoante destaca o Membro do Parquet, a constitucionalidade da apreensão de passaportes como medida acautelatória no processo penal (Precedente: HC n. 94.147/RJ, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma DJ de 12. 06.2008). 5. É o que registrou o parecer da Procuradoria Geral da República, verbis: “HABEAS CORPUS. APREENSÃO DE PASSAPORTE. PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ. AUSÊNC IA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PELO CONHECIMENTO E/OU DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A retenção de passaporte pelo magistrado de primeiro grau tem clara natureza acautelatória, inserindo-se, portanto, no poder geral de cautela, o qual é depreendido de normas processuais dispostas no art. 3º do CPP, e do art. 798 do CP C. 2. 'Se o direito brasileiro admite a decretação da prisão temporária e preventiva, entre outras medidas constritivas da liberdade de locomoção da pessoa, no momento anterior ao trânsito em julgado de sentença condenatória, com muito mais razão revela-se admissível a imposição de condições para o acusado durante o processo, como a entrega do passaporte, a necessidade de obtenção de autorização judicial para empreender viagens ao exterior, entre outras' (HC 94.147/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Dje 13.06.2008) 3. Parecer pelo conhecimento e indeferimento da ordem.” 7. Ordem indeferida.”

(HC 101830, STF, 1ª. Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julg.: 12.04.2011)

“QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. EXTRADIÇÃO EXECUT ÓRIA. EMISSÃO DE CHEQUES SEM FUNDOS. TÍTULOS PRÉ-DATADOS. PRISÃO PARA FINS DE E XTRADIÇÃO. EXAME DA NECESSIDADE E DA PROPORCIONALIDADE DO APRISIONAMENTO. ESTRA NGEIRO REQUESTADO QUE RESIDE NO BRASIL HÁ MAIS DE SETE ANOS. COMPROVAÇÃO DE QUE EXERCE ATIVIDADE LABORAL LÍCITA. ESPECIALÍSSIMA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À FAMÍLIA. RE VOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PARA FINS EXTRADICIONAIS, MEDIANTE O CUMPRIMENTO D E CONDIÇÕES. 1. Prevalece na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento d e que a prisão preventiva para fins de extradição constitui requisito de procedibilidade da ação extradicional, não se confundindo com a segregação preventiva de que trata o Código de Processo Penal. 2. Esse entendimento jurisprudencial já foi, por vezes, mitigado, diante de uma tão vistosa quanto injustificada demora na segregação do extraditando e em situações de evidente desnecessidade do aprisionamento cautelar do estrangeiro requestado. 3. O processo de extradição se estabelece num contexto de controle internacional da criminalidade e do combate à proliferação de “paraísos” ou valhacoutos para trânsfugas penais. O que não autoriza fazer da prisão preventiva para extradição uma dura e fria negativa de acesso aos direitos e garantias processuais de base constitucional, além de enfaticamente proclamados em Tratados Internacionais de que o Brasil faz parte; sobretudo em face da especialíssima proteção à família, pois o certo é que se deve assegurar à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar (arts. 226 e 227), já acentuadamente prejudicada com a prisão em si do extraditando . 4. Sendo o indivíduo uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique há de exibir o timbre da personalização. Em matéria penal é a própria Constituição que se deseja assim personalizada ou orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e minhas circunstâncias”, como enunciou Ortega Y Gasset), a partir dos graves institutos da prisão e da pena, que têm seu regime jurídico central no lastro formal dela própria, Constituição Federal. 5. A prisão preventiva para fins extradicionais é de ser balizada pela necessidade e pela razoabilidade do aprisionamento. Precedentes do Plenário do Supremo Tribunal Federal. 6. No caso, os fatos protagonizados pelo extraditando (emissão de cheques s em fundos) se acham naquela tênue linha que separa os chamados ilícitos penais dos ilícitos civis. A evidenciar a ausência de periculosidade social na liberdade do agente. Aliando-se a isso a falta de elementos concretos que permitam a elaboração de um juízo minimamente seguro quanto a risco de fuga do extraditando ou de qualquer outra forma de retardamento processual. 7. Se a história de vida do extraditando no Brasil não impede o deferimento do pedido de entrega, obriga o julgador a um mais refletido exercício mental quanto às seqüelas familiarmente graves da prisão cautelar. Prisão que, na concreta situação deste processo, implicaria a total desassistência material do filho menor do estrangeiro requestado e de sua esposa doméstica. 8. Questão de ordem resolvida para revogar a prisão preventiva do extraditando, mediante o cumprimento de explicitadas condições.”

(Ext-QO 1254, STF, 2ª. Turma, Rel. Min. Ayres Britto, julg.: 06.09.2011)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXIGÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA PESSOAS APENADAS POR DELITOS TRIBUTÁRIOS, FINANCEIROS E CONTRA A ECONOMIA POPULAR SE AUSENTAREM DO PAÍS. CAUTELA RAZOÁVEL. NÃO RENOVAÇÃO DOS PASSAPORTES. ABUSO OU ARBITRARIEDADE INOCORRENTES. DENEGAÇÃO DA ORDEM, NÃO OBSTANTE O PARECER DO MPF PELA SUA CONCESSÃO. 1. Não se evidencia abusiva ou arbitrária a decisão judicial de que as ausências de pessoas apenadas por infrações à ordem tributária, à economia popular e ao sistema financeiro nacional, para viagens ao Exterior do País, se submetam a prévia autorização do Juiz, que assim poderá, caso a caso, acautelar o interesse social na aplicação da Lei Penal Brasileira, sem que isso signifique afirmar, por antecipação, projetos pessoais de fuga ou evasão do território nacional. 2. Nesse cenário processual, enquanto perdurarem os efeitos da condenação, mostra-se prudente e razoável a medida de não renovação dos passaportes dos pacientes, salvo em caso, devidamente demonstrado, de imperativa necessidade de ausência do País, a ser decidido pela autoridade judicial, em decisão justificada. 3. Denegação da ordem, não obstante o parecer do Ministério Público Federal pela sua concessão.”

(HC 200801806905, STJ, 5ª. Turma, Rel. p. Ac. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, dec. p. maioria pub. DJE 02.02.2009)

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTIGOS 4º, 16, E 22, PARÁGRAFO ÚNICO, C/C ART. 1º, I, DA LEI Nº 7.492/98. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE CONDIÇÕES. POSSIBILIDADE. I - Ainda que reconhecida a ausência de fundamentos concretos para a manutenção da custódia cautelar, é possível ao magistrado, com base no poder geral de cautela disposto no art. 798 do CPC c/c art. 3º do CPP, condicionar a revogação do decreto de prisão preventiva a exigências concretamente pertinentes (Precedentes). II - Dessa forma, o condicionamento da revogação da custódia cautelar ao comparecimento quinzenal do acusado ao juízo para assinatura de termo, ao acautelamento do passaporte e à proibição de viagens ao exterior não constituem, no presente caso, constrangimento ilegal. III - Cumpre destacar que em recente decisão liminar o e. Min. Marco Aurélio, do Pretório Excelso, determinou revogação de prisão preventiva com as ressalvas de que "o paciente deverá permanecer no distrito da culpa, atendendo aos chamamentos judiciais, e proceder ao depósito do passaporte. Viagem ao exterior ficará na dependência de autorização judicial".(HC 92308/RS, DJ de 13.10.07) Recurso ordinário desprovido.”

(RHC 200601893327, STJ, 5ª. Turma, Rel. Min. Félix Fischer, dec. pub. DJ 10.12.2007, p. 398)

É possível que a decisão proferida pelo Exmo. Sr. Ministro Joaquim Barbosa não seja razoável, e então ao réu prejudicado caberá recorrer para buscar sua reforma; é igualmente possível que, diante das circunstâncias fáticas identificadas no processo e do exame da gravidade das condutas ilícitas e do próprio caráter do réu José Dirceu, não só o Exmo. Sr. Ministro Relator, mas o Tribunal mesmo venha a entender que a medida de entrega do passaporte seja necessária; uma e outra possibilidades fazem parte do devido procedimento penal, reconhecidas pela jurisprudência do STF e do STJ como constitucionais; enfim, o réu da Ação Penal no. 470 está a ser tratado como qualquer outro réu, em outras ações ou outros recursos penais foram, e não há porque acreditar que suas razões, apresentadas em recurso porventura a ser interposto, não venham a ser examinadas e ponderadas objetivamente, naquilo que forem relevantes, como é da essência e da finalidade do princípio do contraditório.

O que não é possível aceitar é que, pela só ordenação de entrega do passaporte, tenha havido algum casuísmo que comprovaria uma finalidade “populista” da própria Ação Penal no. 470, no momento da ordem e talvez inclusive depois, se mantida a ordem quando do julgamento do recurso porventura interposto pelo réu, o que, em última análise, aceita acriticamente a acusação do réu ao juiz – curiosa inversão de papéis – acabaria por comprovar, por si só, o caráter de “processo de exceção” que o réu notoriamente vem tentando atribuir a ela.