1 INTRODUÇÃO
A utilização de cheque no cotidiano do cidadão tornou-se rotineiro, o qual substituiu a moeda corrente, da mesma forma que os cartões de crédito, por facilitarem a compra e venda.
Isso porque, conforme previsto na Lei dos Cheques, a cártula bancária é uma ordem de pagamento à vista, podendo ser utilizada pelo correntista, quando provido de fundos, igualmente a entrega do dinheiro.
No entanto, a prática vem demonstrando que muitos emitem o cheque, mesmo sem provisão de fundos, na forma à vista ou pós datada, o qual na data prevista não é compensado pela instituição financeira competente, pela ausência de saldo na conta do seu cliente.
Diante disso, os tribunais estão adotando o entendimento de que as instituições financeiras são igualmente responsáveis pela compensação do cheque, quando desprovidos de fundos, uma vez que possuem a obrigação de controlar e fiscalizar a retirada de talões de cheques e, conseqüentemente, a existência de saldo na conta do seu correntista para não deixar o recebedor do cheque a mercê do recebimento da importância devida.
2. DA APLICAÇÃO DO CDC ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Inicialmente, deve-se observar que o Código de Defesa do Consumidor, aplica-se às relações existentes entre as instituições financeiras e a parte que recebe cheque de correntista que possui conta vinculada a mesma, uma vez que as elas se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor
(art. 2º e 3º do CDC) de serviços.
Diante da afirmação ressalvada acima, o primeiro fundamento que merece destaque é aquele previsto na Constituição Federal/88, nos seus artigos 5º, XXXII e 170, V, onde iniciou a interpretação das normas de forma, Art. 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”. protetiva ao consumidor, uma vez que este é visto pelo Código Consumerista como a parte hipossificiente da relação existente.
Ainda, neste sentido, para fixar seu entendimento, o Superior Tribunal Justiça editou a Súmula 297, a qual determina que: “O Código de Defesa do Consumidor, é aplicável às instituições financeiras.”
Desta forma, as instituições financeiras equiparam-se ao conceito previsto no CDC de fornecedor de serviços (art. 3º), uma vez que estas exploram e controlam as negociações que envolvem o sistema econômico, sendo o consumidor (tomador do cheque) o destinatário final da referida exploração, vejamos: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica , pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Assim, a proteção dos direitos do consumidor prevista na Constituição Federal e no CDC, impera inclusive às instituições financeiras, uma vez que estas prestam diversos serviços de ordem financeira aos cidadãos, ora consumidores, possuindo a obrigação de controlar as aplicações ativas e passivas dos seus correntistas, com a finalidade de não prejudicar o destinatário final do serviço prestado (tomador do cheque).
Art. 170 da Constituição Federal: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)V - defesa do consumidor;”.
3. DA LEI DOS CHEQUES:
Visto que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, destaca-se a previsão legal contida no art. 4º da Lei nº 7.357/85 (Lei dos Cheques) no que tange a emissão de cheque sem provisão de fundo, que: Art . 4º O emitente deve ter fundos disponíveis em poder do
sacado e estar autorizado a sobre eles emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tácito. A infração desses preceitos não prejudica a validade do título como cheque.
Verifica-se, assim, que a proibição da emissão do cheque sem fundos disponíveis na conta bancária do correntista está devidamente prevista, porém, não há menção de qualquer sanção a ser aplicada à instituição financeira caso ocorra a devolução do título sem fundos, apenas ao emissor do cheque (crime de estelionato – art. 171, VI, do Código Penal).
Desta forma, constata-se a existência de uma lacuna na legislação vigente, a qual deverá ser sanada pelo previsto no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que determina: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”
No tocante a este dispositivo, extrai-se do corpo da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina4, o seguinte entendimento:
TJSC Apelação Cível n. 2005.038361-7, de Brusque Relator: Eládio Torret Rocha Órgão Julgador: Quarta Câmara de Direito Civil Data: 08/01/2009.
Frente a essas, e quaisquer outras regras específicas, cabe uma indagação pertinente: há alguma norma que obrigue, expressamente, o sacado (banco), a providenciar o pagamento de cheque apenas se houver provisão de fundo bastante na conta do sacador (correntista)? A resposta, de sabença geral, é negativa. E o intérprete do direito não está autorizado, diante da falta de norma excluidora de responsabilidade - mormente após a vigência do intransponível anteparo jurídico veiculado pelo CDC - incluir na leitura da lei, mentalmente, uma disposição normativa em evidente prejuízo dos consumidores e do restante da sociedade que dependem, justamente, da higidez e da credibilidade do instituto do cheque, para manter o necessário
dinamismo das relações comerciais.
De mais a mais, é esta, em outras palavras, a saída já apregoada pelo art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual o juiz, na aplicação da lei, atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum. Assim sendo - e sem se perder de vista as impreteríveis premissas teórico-metodológicas até aqui lançadas - exsurge do próprio delineamento de um sistema jurídico calcado na responsabilidade social e na efetiva reparação de danos a
possibilidade de as instituições bancárias virem a responder pela emissão de cheques sem fundos realizadas por seus correntistas, especialmente porque a esse fato incide, à toda evidência, o art. 14 do CDC, o qual dispõe acerca do defeito na prestação dos serviços.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina está posicionando-se no sentido de aplicar analogicamente o art. 14 do CDC às instituições financeiras, equiparando-as ao conceito de fornecedores de serviços e, conseqüentemente, serem responsabilizadas civilmente pelos danos sofridos pelo consumidor diante do defeito na prestação por fato de produto ou serviço exercido por ela.
4. DA RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. A responsabilização da instituição financeira pela indenização dos danos materiais sofridos pelo consumidor, quando este não receber a quantia disposta na cártula pela ausência de fundos na conta do emissor, será objetiva, uma vez que dispõe o art. 14 do CDC, que esta independerá da existência de culpa para a reparação.
Nasce o dever de indenizar/reparar o dano causado ao consumidor, quando o defeito está no fato do produto ou serviço prestado pelo fornecedor.
Acerca da responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, ensina Ada Pellegrini Grinover e outros autores do anteprojeto que: “(...) decorre da exteriorização de um vício de qualidade, vale dizer, de um defeito capaz de frustrar a legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização
ou fruição.”
Esse defeito inerente ao fato do produto ou serviço está na prestação do serviço bancário, quando configurada a insuficiência de informações ou prestadas de forma inadequada a respeito do uso e dos riscos do mesmo (emissão/recebimento de cheque). Em complemento, “entende-se por defeito ou vício de qualidade a qualificação de desvalor atribuída a um produto ou serviço por não corresponder à legítima expectativa do consumidor, quanto a sua utilização ou fruição (falta de adequação), bem como por adicionar riscos à integridade física (periculosidade) ou patrimonial (insegurança) do consumidor ou de terceiros”.
Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelo autores do anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover.... 8.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.p. 175. Desta forma, referida falha/defeito na prestação do serviço, visualiza-se, pois, a instituição financeira libera as folhas dos cheques aos correntistas sem qualquer controle ou cuidado nesse fornecimento, facilitando ao usuário desprovido de fundos a realizar negociações que não serão compensadas futuramente.
Portanto, a responsabilidade objetiva do banco reside na omissão do mesmo em fornecer talonários de cheques sem qualquer fiscalização ou controle do saldo do usuário, que continua emitindo cheques sem saldo em sua conta, acarretando graves danos ao portador do título que acaba, na maioria
das vezes, não recebendo a quantia devida através do mesmo.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante da equiparação das instituições financeiras ao conceito previsto no CDC de fornecedor de produtos e serviços, estas poderão ser demandadas quando o serviço de liberação e circulação de cheque for realizado com defeito, ou seja, sem controle pela mesma na liberação dos talonários e saldo na conta do correntista.
Ainda, a responsabilidade do banco será objetiva, uma vez que independe da comprovação da sua culpa, bem como omissiva, ao deixar de controlar e fiscalizar os serviços de conta-corrente e liberação de cheques sem saldo disponível na conta do usuário. Assim, o Código de Defesa do Consumidor está cumprindo com o seu objetivo de proteger os interesses dos consumidores, usuários dos serviços bancários, pois não mais ficará a mercê da boa-fé do correntista em receber a importância do cheque, mas poderá pleitear em face do banco, ressarcimento do valor não recebido, pelo defeito/falha na prestação do serviço fornecido por ele.
BIBLIOGRAFIA
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de
setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm [2]).
GRINOVER. Ada Pellegrini e outros. Código brasileiro de defesa do
consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2004.p. 175.
Disponível em: <www.tjsc.gov.br>. Acesso em 19 de abril de 2010. Apelação
Cível n. 2005.038361-7, de Brusque Relator: Eládio Torret Rocha Órgão
Julgador: Quarta Câmara de Direito Civil Data: 08/01/2009.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5942/A-responsabilidade-na-d... [3]