Responsabilidad empresarial en materia de seguridad y salud en el trabajo: el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene (falta de respeto al principio de tipicidad y su devaneo jurisdiccional)

De: Ferran Pellisé Guinjoan.
Fecha: Diciembre 2003
Origen: Noticias Jurídicas

El artículo 2 de la Ley 31/1.995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales [2] (a partir de ahora LPRL) define como objeto de esta ley: "la determinación del cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo". Normativa que constituye el pilar fundamental de desarrollo del mandato constitucional del artículo 40.2 de la Constitución Española [3], que establece la necesidad de desarrollar una política de protección de la salud de los trabajadores mediante la prevención de los riesgos derivados de su trabajo.

Así, a partir del reconocimiento del derecho de los trabajadores en el ámbito laboral a la protección de su salud e integridad, la Ley establece las diversas obligaciones que garantizarán el respeto de este derecho.

El artículo 14.1, cuyo título es "Derecho a la protección frente a los riesgos laborales", señala literalmente:

"Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales"

Se deducen pues, dos obligaciones que ha de cumplir el empresario con sus trabajadores, y cuya génesis deriva de la relación contractual que les une a ambos:

1. Garantizar su seguridad.

2. Proporcionarles un ambiente laboral saludable.

Con el fin de asegurar el respeto de estas obligaciones y al mismo tiempo perfeccionar los niveles de protección existentes, tipifica las diversas responsabilidades legales en que pueden incurrir el empresario.

"El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso a responsabilidades penales y a las civiles por daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento”.

El objeto de este artículo se centra, en una responsabilidad que no se contempla específicamente en el artículo 42.1, y que está vinculada con las prestaciones de la Seguridad Social. Me refiero al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene. Este tipo de sanción ya se menciona en el artículo 42.3, cuando dice:

"Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho Sistema”.

Recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social

A.- Introducción

Cuando se produce un accidente de trabajo o enfermedad profesional como consecuencia directa de la falta de medidas preventivas, el legislador impone al empresario un recargo en las prestaciones de Seguridad Social, siendo este recargo independiente y compatible con el resto de responsabilidades ( Art 42.3 LPRL ). Supone un aumento de la cuantía de todas las prestaciones económicas derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional

El presupuesto de este recargo es la producción de un daño al trabajador como consecuencia de la falta de medidas preventivas. Esta omisión se debe vincular con el incumplimiento de la normativa que señala el artículo 1 de la LPRL:

" La normativa sobre prevención de riesgos laborales está constituida por la presente Ley, sus disposiciones de desarrollo o complementarias y cuantas otras normas, legales o convencionales, contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral o susceptibles de producirlas en dicho ámbito".

B.- Desarrollo Legal

Hay que resaltar los siguientes cuerpos normativos:

1. Artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social [4] (Real Decreto Legislativo 1/ 1994, de 20 de Junio):

   " Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por cien, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones , centros o lugares de trabajo que carezcan de dispositivos de precaución reglamentarios , los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad o higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

   La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno drecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

   La responsabilidad que regula esta artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que pueda derivarse de la infracción".

   Por lo tanto cuando exista relación de causalidad entre la lesión y los incumplimientos empresariales, se aumentarán todas las prestaciones económicas según el grado de la falta en un 30 o un 50 por 100. Esta sanción ya figuraba en la centenaria Ley de Accidentes de 1.900, siendo una figura de aplicación muy frecuente ( existe una extensa casuística jurisprudencial ), frente a otro tipo de medidas han pasado inadvertivas, por inaplicadas ( por ejemplo la que se establecía en el artículo 158 OGSHT de inhabilitación de directivos responsables de faltas graves y reiteradas en materia de seguridad e higiene ).

   Es imprescindible para que nazca este tipo de responsabilidad que se establezca de manera diáfana la relación de causalidad entre la lesión y la falta de medidas de seguridad. A la vez es preciso, según lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS, que las lesiones se produzcan por las circunstancias siguientes: por máquinas, artefactos o en intalaciones, centros o lugares que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

   Como todos sabemos, cuando nos referimos a una figura jurídica en la que su eje es la relación de causalidad, de forma inmediata hemos de afirmar que no podemos generalizar soluciones y que por lo tanto se precisa acudir a la jurisprudencia para poder estudiar en cada caso concreto cuando concurre la mencionada relación. En consecuencia a esta me remito.

2. Artículo 27 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social (R.D. 928/ 1998 [5]):

   "La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación de

   El informe propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del texto refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiese practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia".

Generalmente el expediente de solicitud para el recargo de prestaciones se promoverá por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pero igualmente podrán instar las actuaciones tanto el trabajador afectado como sus beneficiarios.

El informe propuesta de la Inspección de Trabajo se dirige al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social competente y como señala Sánchez Cervera, deberá comprender:

1. Nombre, apellidos y datos del inspector actuante, trabajador causante, terceros beneficiarios y empresa o empresas responsables.

2. Descripción de los hechos y circunstancias del siniestro.

3. Preceptos infringidos con expresión del nexo causal con el siniestro.

4. Fundamentos de Derecho:

   a.- Artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social [4].

   b.- Artículo 1.e y 4.a del Real Decreto 1300/1995, de 21 de Julio [6].

   c.- Artículo 3.1 b de la Orden de 18 de Enero de 1.996, que regula el procedimiento especial para la declaración del recargo.

   d.- Artículo 7.8 de la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social [7], y artículo 27 delReglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social [5] (R.D. 928/1998).

5. Solicitud, con la expresión concreta del porcentaje de recargo que se solicite y sucinta exposición de una justificación.

6. Lugar, fecha y firma del inspector de Trabajo actuante.

7. Documentos a adjuntar al informe- propuesta ( copia del acta de infracción y del informe del accidente o enfermedad profesional realizado por la Inspección de Trabajo y aquellos informes técnicos que hubieran emitido otros organismos en relación con el accidente o enfermedad profesional) .

C.- Sujeto Responsable. Viabilidad de la Concurrencia de Culpas.

Con el objetivo de tener ubicado al sujeto responsable del recargo y que nos permite tener definida la naturaleza del mismo, queremos transcribir parte de una Sentencia del Tribunal Constitucional nº 158/1985, de 26 de Noviembre:

" El recargo que prevé el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, constituye una responsabilidad a cargo del empresario extraordinaria y puramente sancionadora"..

Es sujeto responsable del pago del recargo quien fuera el empresario infractor, y siempre teniendo presente que esta responsabilidad no puede ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato en sentido contrario.

Son responsables del recargo los empresarios que sean efectivamente deudores de seguridad y por ello el contenido del artículo 16.2 de la LETT que impone la responsabilidad del recargo a la empresa usuaria.

En caso de contrata o subcontrata la responsabilidad solidaria del dueño de la obra por infracciones del contratista o subcontratista también alcanza al recargo ( STS de 18 de Abril de 1.992, Ar 4849, STSJ Asturias de 29 de Septiembre de 1995, Ar 3218 y STSJ País Vasco, de 4 de Julio de 1995, Ar 3134 ).

Una figura que se aplica en cualquier tipo de responsabilidades ( civil, patrimonial,...) y que por lo tanto no es una excepción en el supuesto del recargo, es la concurrencia de culpas del trabajador y empresario. Se trata de una figura moduladora del porcentaje del recargo, pero que no excluye la aplicación del mismo, de forma que habrá que graduarse la entidad de ambos incumplimientos el del empresario y el del trabajador ( STSJ País Vasco de 1 de Diciembre 1994, Ar 4984 y STSJ de Extremadura , de 10 de Julio de 1.995, Ar/ 2712 ).

Hay que resaltar que una posible vía de exención de la responsabilidad empresarial es la demostración de la imprudencia temeraria del trabajador ( STSJ de Castilla y León de 18 de Septiembre de 1.996, Ar 2763 y STSJ Comunidad Valenciana de 16 de Abril de 1996, Ar 1976 ). Además existe jurisprudencia que también les exonera del recargo cuando el trabajador ha incumplido las normas de seguridad o las advertencias expresas y reiteradas de la empresa o cuando el accidente se ha producido por circunstancias no previstas, a pesar de la diligencia demostrada por el patrono.

D.- Cuantía del recargo. Posible conflicto con el principio de tipicidad.

En el artículo 123 de la LGSS se establece que la cuantía del recargo será, según la gravedad de la falta , de un 30 a un 50 por 100.

Por lo tanto el único elemento legal de que se dispone para poder concretar el porcentaje que se debe aplicar es el de un concepto jurídico indeterminado: ", según la gravedad de la falta". Esto supone que el sujeto competente para establecer el porcentaje definitivo de sanción tiene un amplio margen de apreciación subjetiva. No existe un criterio preciso para su determinación definitiva.

Consecuentemente la graduación del porcentaje dependerá en cada caso del sujeto que tenga la potestad para imponerlo y de la actuación del sujeto incumplidor y sancionado. En definitiva, se deberá estar a cada caso para conocer el porcentaje a aplicar.

Por otro lado, aunque en el presente escrito no se pretende realizar una disquisición sobre el principio de tipicidad, no me resisto a resaltar el poco

Acierto del legislador a la hora de tipificar esta sanción, si tenemos en cuenta las diferentes funciones garantistas que le corresponden a este principio:

1. Función garantizadora: El tipo legal no es sino una concreción del principio del nullum crimen nulla poena sine lege. El tipo legal obedece al pensamiento de determinabilidad precisa de la descripción del ámbito situacional a que se refiere la norma, de modo que quede totalmente claro al ciudadano qué es lo que se está prohibiendo o mandando, y a la vez sus consecuencias.

   Creemos por nuestra parte que el concepto" según la gravedad de la falta" no consigue una determinabilidad precisa del importe del recargo a que se expone el sujeto infractor, en definitiva de la sanción que se le aplicará.

2. Función de instrucción: El tipo instruye de cuál es la relación social considerada significativa por el Estado y por ello señala previamente qué comportamiento no debe ser llevado a cabo para la solución de un conflicto social, y que por eso le impone una pena. Es evidente la finalidad instructiva del artículo 123 de la LGSS pero parece poco sistemático el que se conozca exactamente el bien jurídico protegido y no obstante no se pueda conocer a que sanción se expone.

   El poco acierto se acentuará, si hacemos referencia a la infracción por parte del legislador del principio de seguridad jurídica, al dejar totalmente indeterminada cualquier previsión de sanción.

La concreción del tanto por ciento del recargo es de competencia exclusiva del Magistrado de Instancia y como en cada tema tendrá que estar a las circunstancias concretas del caso, el porcentaje no será revisable en suplicación ( STS de 29 de Septiembre de 1.986, Ar 5203, de 10 de Marzo de 1987, Ar 1377 ).

El recargo alcanza a todo tipo de prestaciones que traigan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional. No obstante no es aplicable a las mejoras voluntarias salvo que así lo disponga el pacto que las regula ( STS de 20 de Marzo de 1.997, Ar 2591 y STSJ Castilla y León de 28 de Mayo de 1.996, Ar 1535 ).

E.- Jurisdicción Competente.

Se sigue manteniendo la dualidad de competencias en el recargo de prestaciones por omisiones de medidas de seguridad: el orden contencioso- administrativo es el competente para conocer de las impugnaciones de los actos administrativos que imponen sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales y el orden social conoce sobre las pretensiones de reconocimiento o exoneración de las prestaciones de la seguridad social.

El artículo 42.5 de la LPRL ( " la declaración de hechos probados que contenga un sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso administrativo, relativa a la existencia de infracciones sobre la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del Sistema de la Seguridad Social" ), según Excmo. Sr. D.Aurelio DESDENTADO, tuvo su origen en la inquietud que provocó la STC 158/ 1985, en un caso en que el orden social confirmó la imposición a la empresa de un recargo de prestaciones cuando la sanción administrativa ya había sido revocada por el orden contencioso- administrativo, aunque esta decisión no pudo tomarse en cuenta por los límites de la revisión de hechos en un recurso extraordinario, como el de suplicación. No obstante y siguiendo el mismo razonamiento que el Excmo. Sr. D. Aurelio DESDENTADO el artículo 42.5 no resuelve el problema al establecer, que el orden social estará vinculado por la declaración de hechos probados que contenga la sentencia firme del orden contencioso-administrativo, pero ello no es así, porque, a parte de que las sentencias de este orden no tienen formalmente declaración de hechos probados, lo que vincula no es la apreciación de los hechos probados sino la parte dispositiva de la sentencia: el orden social estará vinculado por la decisión del orden contencioso- administrativo sobre si ha existido o no infracción.

Igualmente sigue sin resolverse el problema de qué ocurre cuando, sin existir una decisión firme de imposición de la sanción por el orden contencioso-administrativo, se deduce ante el orden social una pretensión de reconocimiento o exoneración de recargo. Según DESDENTADO se debería adoptar la solución que se establece en el artículo 4.1 y 2 de la LPL y que es: el orden social decide prejudicialmente de forma incidental sin esperar una resolución firme sobre la infracción del orden competente sobre la cuestión condicionante y tal como

señala esta solución tiene que asumir el riesgo de las contradicciones. Mientras que existen otros autores que son partidarios de un ejercicio separado de las acciones, dada la imposibilidad de la acumulación de la acción de recargo al proceso sancionador, sin perjuicio de la demora en el tiempo que ello puede conllevar ( podría darse un iter procesal desde el orden penal, al administrativo y posteriormente al social, con todas sus posibles instancias). Solución a la que nos adherimos ya que una cosa son los problemas institucionales de la Justicia y otro la coherencia de las soluciones que se deben adoptar.

A pesar de no compartir el mismo criterio que el aportado por el Excmo. Sr. D. Aurelio DESDENTADO en nuestro último punto del escrito, con la intención de concluir queremos adherirnos de forma íntegra en su opinión conforme dice que con un funcionamiento adecuado de la responsabilidad civil por culpa del empresario como sistema de reparación adicional ( son muchos los casos en los que los perjudicados no ejercitan las acciones civiles ) el recargo sería innecesario. Con lo que se solucionaría los diferentes problemas de coordinación y siendo el orden jurisdiccional de lo social que debería conocer.

Ferran Pellisé Guinjoan.
Asesoría Jurídica. REDDIS Unión Mutual.

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