Princípios Penais Constitucionais e o Princípio da Insignificância Aplicado

RESUMO

O presente trabalho aborda a importância dos Princípios Penais Constitucionais, bem como o Princípio da Insignificância aplicado, utilizados como instrumentos na defesa dos direitos e garantias fundamentais, assegurados pela Constituição Federal de 1988. Com o advento da Carta Magna, fora introduzido no ordenamento jurídico, uma série de princípios, os quais visam delimitar a aplicação das normas penais pelo poder estatal, como forma de utilização do Direito Penal como ultima ratio , o qual em consonância com outros princípios específicos da legislação penal, deverão ser observados para que não incorra em ofensa ao Direito . Nesse contexto, o princípio da insignificância tem demonstrado infindos questionamentos na doutrina e a jurisprudência, quanto aos crimes de bagatela, os quais necessitam de ampla interpretação, para que sua aplicação seja evidentemente efetiva, sem ofensa aos bens jurídicos tutelados pela lei.

Palavras-chave : Bens jurídicos, Princípios penais constitucionais, Princípios penais, Princípio da insignificância.

ABSTRACT

This article presents the importance of the Criminal Constitutional Principles, as well as the principle of insignificance, used as instruments in rights and guarantees, ensured by the Constitution of 1988. With the advent of the Constitution, the legal system introducedsome principles that seek to limit the application of criminal laws bystate power as a way of using criminal law as  ultima ratio , which in line with other criminal specific principles must be observed in order to not incur offense to law. In this context, the principle of insignificance has shown numerous questions on the doctrine trifle crimes, which require extensive interpretation, so that its application is effective, without offense to the legal rights protected by law.

Keywords: Legal rights, Criminal Constitutional Principles, criminal Principles, Principle of insignificance.

LISTAS DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art. - Artigo

CF – Constituição Federal

CP – Código Penal

CPM – Código Penal Militar

CPP – Código de Processo Penal

ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente

HC - Habeas Corpus

Inc. – Inciso

REsp. - Recurso Especial

RHC – Recurso em Habeas Corpus

STJ – Superior Tribunal de Justiça

STF – Supremo Tribunal Federal

SUMÁRIO

RESUMO. LISTAS DE ABREVIATURAS E SIGLAS.INTRODUÇÃO. 1. DIREITO PENAL E A TUTELA DOS BENS JURÍDICOS. 1.1. Finalidade do direito penal. 1.2. Conceito de bem jurídico. 1.3. Bem jurídico e a Constituição. 1.4. Relação entre Direito Penal e Constitucional. 2. PRINCÍPIOS PENAIS CONSTITUCIONAIS. 2.1. Noções introdutórias. 2.2. Princípios em espécie. 2.2.1. Princípio da reserva legal e da anterioridade. 2.2.2. Princípio da intervenção mínima e da ofensividade. 2.2.3. Princípio da culpabilidade e da presunção de inocência. 2.2.4. Principio da imputação pessoal e da individualização da pena. 2.2.5. Princípio da proporcionalidade e da limitação das penas. 2.2.6. Princípio da humanidade e da proibição de pena indigna. 3. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL. 3.1 Noções introdutórias. 3.2. Princípios em espécie. 3.2.1. Princípio da subsidiariedade. 3.2.2. Princípio da responsabilidade pelo fato. 3.2.3. Princípio da responsabilidade penal subjetiva. 3.2.4. Princípio do ne bis in idem. 3.2.5. Princípio da adequação social e da insignificância. 4. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA APLICADO. 4.1. Noções introdutórias. 4.2. Requisitos de aplicação. 4.3. Tipos penais mais incidentes. 4.3.1. Crimes de furto e roubo. 4.3.2. Crimes de posse e tráfico de entorpecentes. 4.3.3. Crime de moeda falsa. 4.3.4. Crimes contra a Administração Pública. 4.3.5. Crimes contra a Ordem Tributária. 4.3.6. Crimes no âmbito militar. 4.4. Outros tipos penais incidentes. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

ITRODUÇÃO

O objeto de estudo desta monografia é ressaltar a importância dos princípios penais constitucionais, que representam todo o direcionamento concernente ao Direito Penal, transpondo a este, outros princípios específicos de suma importância, que regram o ordenamento jurídico da matéria criminal. Tendo os princípios à função intrínseca de determinar as limitações do Poder Estatal no regramento do convívio social, o estudo será aplicado com enfoque à proteção dos bens jurídicos essenciais, tutelados pelo Direito Penal e a interação com a principiologia.

Entretanto, observa-se que o Direito Penal encontra suas bases na Constituição Federal, razão pela qual, a sua utilização, fundamentam-se nos princípios da intervenção mínima do Estado e fragmentariedade, aplicados no entendimento de que, só seja necessário, quando não haja outras normas capazes de solucionar os conflitos, o que importa a matéria criminal como ultima ratio .

Deste modo, outras questões serão observadas como a inserção de princípios específicos das normas penais no regramento das condutas, mas que de modo geral, estão inter-relacionados, tais como ofensividade, culpabilidade, presunção de inocência, proporcionalidade e limitação das penas, humanidade e proibição de penas indignas, de forma que, as sanções impostas por condutas ofensivas aos bens assegurados, não visem tão somente à punição como medida exemplar, mas também, assegurar os direitos e garantias fundamentais estabelecidos na Carta Magna.

Ademais, serão expostos diversos posicionamentos da doutrina e vários julgados da jurisprudência, enfocando o princípio da insignificância, com os requisitos que importam sua aplicação, estabelecendo por fim, as divergências de entendimentos que incidem nos chamados crimes de bagatela, demonstrando que o Estado, tem buscado à aplicação de medidas menos punitivas e mais eficientes, do que transformar um infindo número de agentes, em criminosos pelas condutas delituosas praticadas, consideradas em muitos casos ínfimas na ofensa aos bens jurídicos assegurados pelo Direito Penal, transpondo o objetivo de política criminal, com outras medidas que possibilitam a solução de tais conflitos.

1. DIREITO PENAL E A TUTELA DOS BENS JURÍDICOS

O Direito Penal introduz primordialmente a ideia de um Código de conduta penalizante àqueles que em decorrência de seus atos, incorram em obstrução das normas gerais de convívio social pré-estabelecidas no ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse sentido, Masson conceitua o Direito Penal como: “(...) conjunto de princípios e leis destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal.” (1)

Ainda segundo esse autor, entre as características deste ramo do Direito sustentada por Magalhães Noronha (1998), tem-se que: “é o Direito Penal ciência cultural normativa, valorativa e finalista” (2), o que denota ter tal matéria, conteúdo maior do que apenas a punição estatal, visando um controle dos comportamentos ilícitos, e impondo requisitos de disciplina social.

É importante destacar as definições apresentadas por José Frederico Marques, apud Damásio de Jesus sobre o Direito Penal sendo:

(...) conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como consequência, disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado. (3)

Desta perspectiva, observa-se que tal Direito não pode ser considerado simplesmente como um conjunto de normas estabelecidas num Código Criminal, abrangido por legislação penal especial, de modo a entendê-lo somente como um sistema penalizante, mas também, como regulamento geral de convivência, que visa assegurar bens maiores relacionados ao mesmo tempo, à integridade física e psíquica de toda pessoa, ideia qual se extrai o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos.

1.2. Finalidade do direito penal

Cumpre ressaltar que, como já explicado no tópico anterior, o Direito Penal não almeja apenas a punição como forma das finalidades de seus tipos penais, mas juntamente, a proteção dos bens considerados mais significantes para mantença dos ideais da sociedade, impondo determinadas penas, com o intuito de assegurar o respeito a tais valores, aplicando efetivamente o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos.

Por sua vez, Masson ressalta mais detalhadamente sobre a tipicidade sendo que: “O tipo penal não se destina simplesmente a criar infrações penais. Ao contrário, possui outras relevantes funções: de garantia, fundamentadora, indiciária da ilicitude, diferenciadora do erro e seletiva.”(4)

Tais explicações esclarecem que, as normas penais mostram-se mais abrangentes em sua aplicabilidade. De outro modo, Masson (5) enfatiza que o Direito Penal possui diversas funções, podendo destacar entre as principais citadas por ele: função ético-social, simbólica, de redução da violência estatal, promocional do Direito Penal; e também, tal Direito como instrumento de controle social, como garantia, e como proteção dos bens jurídicos.

1.3. Conceito de bem jurídico

Os bens jurídicos estão pautados as relações sociais de modo a estabelecer uma escala de valores do que tenha maior relevância, em detrimento de outros bens menos significantes, ou seja, a tutela penal na proteção dos direitos e garantias fundamentais inerentes em sua individualidade de cada pessoa, ou da sociedade de modo geral.

Tendo este Direito a função específica da tutela de tais bens, é importante salientar o entendimento de Damásio de Jesus quanto ao conceito de bem em sua abrangência:

Bem é tudo que aquilo que pode satisfazer as necessidades humanas. Todo valor reconhecido pelo Direito torna-se um bem jurídico . Os bens jurídicos são ordenados em hierarquia. O Direito Penal visa a proteger os bens jurídicos mais importantes, intervindo somente nos casos de lesão de bens jurídicos fundamentais para a vida em sociedade. (6)

Desse modo, segundo o ensinamento de Rogério Greco (7), o Estado como regulador do convívio social, visa resguardar os bens mais inerentes destas relações, o que denota a aplicação do princípio da intervenção mínima, como modo emprego de política criminal, quando observados que os outros ramos do Direito não sejam capazes de assegurar tais preceitos.

Na mesma linha de raciocínio, Masson considera o entendimento do Ministro Hamilton Carvalhido esclarecendo que:

O respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal é, primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade do Poder do Estado para a imposição da resposta penal, cuja efetividade atende a uma necessidade social. (8)

Assim, importa entender que a consciência moral criada sobre os valores sociais, assim considerados como bens maiores, atrela-se a legitimidade do Estado em aplicar penas aos infratores, criando uma condição de respeito, imposta pelo temor do descumprimento do dever jurídico.

1.3. Bem jurídico e a Constituição

O legislador na temática penalista tem como intenção maior, não apenas proteção de bens no sentido econômico, pois se observa que existem outros ramos do Direito que possibilitam tal função, aplicando-se o princípio da fragmentariedade. Na verdade, objetiva-se a estabelecer uma proteção de política criminal, discriminando bens essenciais ao convívio da sociedade, pautados no que dispõe a Constituição Federal.

Nesse sentido, é o que aponta Rogério Greco sobre os ensinamentos de André Copetti:

É nos meandros da Constituição Federal, documento onde estão plasmados os princípio fundamentais de nosso Estado, que deve transitar o legislador penal para definir legislativamente os delitos, se não quer violar a coerência de todo o sistema político-jurídico, pois é inconcebível compreender-se o direito penal, manifestação estatal mais violenta e repressora do Estado, distanciando dos pressupostos éticos, sociais, econômicos e políticos constituintes de nossa sociedade. (9)

De outro modo, sendo a Constituição a alicerce que todas as leis devem-se pautar, a ideia de valoração aos bens jurídicos, não se mostra tarefa simples, mesmo que basilares da CF como direitos fundamentais, vez que, no convívio social, encontra-se disparidades do que haja valor a determinados grupos sociais, observando que os mesmos bens, já em outros grupos sejam considerados de ínfima importância.

É nesse sentido que Lopes citando o magistério de Häberle busca entendimento maior sobre o cerne dos bens jurídicos e a Constituição:

(...) o conteúdo essencial dos direitos fundamentais deve circunscrever-se por meio de limites imanentes que envolvem esse conteúdo essencial frente a bens jurídicos de igual ou superior valor, mediante o princípio da ponderação de bens jurídicos.

Essa formulação se expressa adequadamente como a relação interna, imanente, na qual se encontram os direitos fundamentais com a Constituição como um todo e com os bens jurídico-constitucionais particulares. Estes se situam dentro da totalidade do sistema de valores jurídico-constitucionais.(10)

Diante das considerações ponderadas, pode-se dizer que a Constituição exerce papel fundamental, orientando ao legislador quais os valores fundamentais precisam ser observados na proteção pelo Direito Penal, devendo ater-se as limitações do poder de legislar, não utilizando desta prerrogativa, apenas com o intuito punitivo, mas também, de assegurar os bens primordiais dispostos pela Carta Magna, aplicando os diversos princípios dispostos no ordenamento jurídico, entre os quais, o princípio da reserva legal, basilar na tipificação penal.

1.4. Relação entre Direito Penal e Constitucional

As disposições constitucionais que asseveram os valores que mereçam importância no ordenamento jurídico, conforme Lopes instrui:

(...) serve como paradigma fundante do modelo de sistema penal por meio de um sofisticado processo de seleção dos bens jurídicos a serem considerados penalmente relevantes por força de critérios constitucionais aptos a fazer essa indicação. (11)

Desta forma, conforme ensinamentos lecionados por Prado (12), sendo a CF preceito basilar normativo para o Direito de modo geral e de todas as leis, com influência intrínseca no Direito Penal, cabe a este proteger os bens e valores fundamentais à livre convivência, visando limites a prática de atos dos indivíduos, buscando um constante desenvolvimento social.

É importante salientar que, a Constituição é lei de suprema força a todas as demais, que devem ter seus embasamentos nas disposições que nela estejam postas. Daí infere-se a aplicação do princípio da supremacia da Constituição, que conforme Luís Roberto Barroso, apud Pacheco expõe:

Toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos no âmbito do Estado. Por força da supremacia constitucional, nenhum ato jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se for incompatível com a Lei Fundamental. (...) todas as normas anteriores com ela contrastantes ficam revogadas. E as normas editadas posteriormente à sua vigência, se contravierem os seus termos, devem ser declaradas nulas. (13)

Além disso, a Constituição dispõe-se de diversas normas de Direito Público, as quais se incluem entre as principais, as cláusulas pétreas dispostas no artigo 60, § 4º, inciso IV, referentes às garantias e direitos fundamentais inerentes a todo individuo, que em consequência abrangem toda a coletividade, englobando uma gama de princípios basilares do Direito.

Adentrando a temática, é importante destacar o conhecimento de Prado, que enfatiza a importância da principiologia:

Essas normas consubstanciam explícita ou implicitamente princípio basilares do Direito Penal – princípios constitucionais penais –, próprios do Estado de Direito democrático, que impõem limitação infranqueável ao jus puniendi estatal.(14)

Em função da limitação estatal no direito de punir, tem-se que os princípios que norteiam o Direito Penal, funcionam como elementos de direcionamento na aplicação das leis e na proteção dos direitos. Delimitam a atuação do Estado no sentido de tornar o sistema penal ultima ratio , ou seja, como última possibilidade de controle a ser utilizada, quando os outros ramos do Direito em si, não tenham como proteger os direitos e garantias fundamentais em que se estabelece o princípio da humanidade ou dignidade da pessoa humana.

Em outras palavras, coaduna-se com essas reflexões Masson, quando transpõe o seguinte entendimento:

As regras e princípios constitucionais são os parâmetros de legitimidade das leis penais e delimitam o âmbito de sua aplicação. O Direito Penal deve se harmonizar com as liberdades, as garantias e os direitos estatuídos pela Constituição Federal, pois nela encontram o seu fundamento de validade. (15)

Tendo o Estado o condão de efetuar o controle social, agindo intrinsecamente no interesse coletivo, amparado pelo Direito Penal, cabe ressaltar que, poderá interferir na liberdade dos indivíduos, mas nos limites que a lei lhe permite, tal como é observado nas bases do princípio da reserva legal, por força dos ditames constitucionais.

Em função disso, as tipificações penais das condutas ilícitas, necessitam de amparo constitucional, para que não extrapolem o jus puniendi estatal, ou seja, o direito assegurado ao Estado no regramento social, com a prerrogativa de punir os infratores das normas legais.

Da mesma forma, cabe considerar que, a correlação entre a Constituição e o Direito Penal na definição dos bens jurídicos mais relevantes, possui suma importância de modo que, este, sempre se baseará nos princípios expressos e implícitos que aquela dispõe, com o intento guiador do legislador, e por meio destes, dispor seus princípios de modo a observar sempre a função normativa dos valores fundamentais preconizados pela Constituição Federal.

2. PRINCÍPIOS PENAIS CONSTITUCIONAIS

2.1. Noções introdutórias

Como apontado anteriormente, o Direito Penal tem suas bases solidificadas nos preceitos constitucionais, por meio dos princípios e ditames que a Constituição impõe ao legislador, visando assegurar os direitos e garantias fundamentais de toda pessoa ali previstos, orientando o Estado no exercício da aplicação da lei penal.

Entendendo princípios como critérios introdutórios na interpretação e aplicação inerentes a qualquer norma, pode-se conceituá-los conforme doutrina Nucci, como “(...) uma ordenação, que se irradia e imanta os sistemas de normas, servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo.” (16), denotando portanto, como regras interpretativas que norteiam a aplicação das normas, os quais serão apresentados nos tópicos seguintes.

2.2. Princípios em espécie

2.2.1. Princípio da reserva legal e da anterioridade

Em um contexto histórico, a doutrina entende que tais princípios têm suas raízes na Magna Carta Inglesa de João sem Terra, do ano de 1215, na qual o art. 39 desta, conforme cita Masson, apregoava que: “(...) nenhum homem livre poderia ser submetido à pena sem prévia lei em vigor naquela terra.” (17)

O princípio da reserva legal estabelece toda a estrutura basilar das leis penais brasileiras, estando intrinsecamente ligado ao princípio da anterioridade, tendo ambos, previsão legal na CF, no art. 5º, inc. XXXIX, o qual: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (18), bem como de outro modo, no que dispõe CP, pelo art. 1º, caput : “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” (19)

Tais dizeres que transpõe a essência dos princípios elencados são extraídos conforme transpõe Prado, da “(...) formulação latina – Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege (...)” (20) do filósofo alemão Feuerbach, que pode ser entendido como, não haverá crime sem que haja prévia cominação legal.

De forma a englobar as duas previsões legais, cumpre ressaltar os entendimentos de Paulo e Alexandrino sobre tais princípios:

Observa-se que, além da exigência expressa de lei formal para tipificar crimes e cominar sanções penais, deflui do dispositivo que a lei somente se aplicará, para qualificar como crime, aos atos praticados depois que ela tenha sido publicada. Da mesma forma, a previsão legal abstrata da pena (cominação da pena) deve existir, estar publicada, antes da conduta que será apenada. (21)

Estes princípios estabelecem acima de tudo, proibição de aplicação retroativa de lei penal maléfica ou incriminadora, vedando também, conforme Greco entende: “(...) analogia in malam partem para criar hipóteses que de alguma forma, venham prejudicar o agente, seja criando crimes, seja incluindo novas causas de aumento de pena (...)” (22).

Em síntese, com base nesses princípios, as leis devem ater-se a prever condutas taxativas em suas formas, assegurando as garantias da liberdade pessoal de todo cidadão, de forma a não obstruir os preceitos constitucionais, regulando a aplicação da norma, mantendo por fim, a segurança jurídica na imposição estatal.

2.2.2. Princípio da intervenção mínima e da ofensividade

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, prevê em seu art. 8º conforme é observado por Capez (23) que, a lei deve somente estabelecer penas que sejam evidentemente necessárias, entendimento pelo qual se tem a origem assentada da intervenção mínima do Estado.

Sobre a observância que o Estado deve ter na tipificação penal, vale ressaltar o entendimento brilhante transposto que Beccaria já advertia, apud Lopes, que: “proibir uma enorme quantidade de ações indiferentes não é prevenir os crimes que delas possam resultar, mas criar outros novos”. (24)

A atuação estatal em sua função legisladora, bem como ao interprete do Direito, devem ser dirimidos pelos diversos princípios dispostos no ordenamento pátrio. Não bastam apenas os preceitos dispostos pelo princípio da legalidade como supracitado, mas também, outras normas que se possa valer antes da aplicação penal, conforme já elucidado pelo princípio da fragmentariedade decorrente deste.

Nesse contexto, Masson cita decisão já proferida pelo Superior Tribunal de Justiça:

A missão do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Em decorrência disso, a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo apenas os bens mais importantes e em casos de lesões de maior gravidade. (25)

Nessa sistemática, o Direito Penal mostra-se como ultima ratio , conotação essa também atribuída ao princípio em comento, que se aplica na intervenção do Estado na sociedade, tendo caráter subsidiário as normas que visam assegurar os bens jurídicos.

Exaurindo esse entendimento primário, Muñoz Conde, citado por Greco, preleciona que:

O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito. (26)

Infere-se de tais explanações que, o Direito Penal deve ser utilizado na proteção dos bens jurídicos mais relevantes, empregando-o quando não restem outras normas que possibilitem maior eficácia sem punibilidades extremas. Ou seja, nos dizeres de Prado: “Aparece ele como uma orientação político-criminal restritiva do jus puniendi e deriva da própria natureza do Direito Penal e da concepção material de Estado democrático de Direito.” (27)

De outro modo, tem-se o princípio da ofensividade, ou lesividade que, encontra correlação direta com o princípio da intervenção mínima, ou seja, o Direito Penal é tido como ultima ratio , e em virtude disso, por ele serão tipificadas as condutas mais lesivas aos bens jurídicos assegurados.

Outra característica é que não haja punição aos pensamentos internos não aflorados do íntimo de cada pessoa, devendo haver a concretização destes para que sejam considerados atos ilícitos. Nos dizeres de Greco, esse princípio se expressa: “(...) pelo brocardo latino cogitations poenam nemo partitura , ou seja, ninguém pode ser punido por aquilo que pensa ou mesmo por seus sentimentos pessoais.” (28)

Assim, pode-se entender que tal princípio no que observa Capez, tenha como função principal: “(...) limitar a pretensão punitiva estatal, de maneira que não poderá haver proibição penal sem um conteúdo ofensivo a bens jurídicos.” (29)

2.2.3. Princípio da culpabilidade e da presunção de inocência

O art. 18 do CP prevê expressamente a aplicação desse princípio, observando que também se encontra disposto implicitamente em diversos artigos da CF, possuindo relação direta com o princípio da intervenção mínima, como forma de assegurar os direitos fundamentais elencados nessa.

Culpabilidade entende-se segundo cita Damásio de Jesus, “ Nullum crimen sine culpa. A pena só pode ser imposta a quem, agindo com dolo ou culpa, e merecendo juízo de reprovação, cometeu um fato típico e antijurídico.” (30) Tal imputação recairá ao indivíduo que, podendo comportar-se de forma diferente, e tendo consciência da ilicitude do fato, não se abstém de pratica-los, sujeitando-se a aplicação das normas, como modo de punição, salvo havendo causas de exclusão da punibilidade, também chamadas de dirimentes, que afetem ao sujeito agir de modo contrário sem que fira a lei.

Desta forma, o juízo aplicado pela ocorrência do princípio, observará como ensina Damásio de Jesua (31), como fundamento e medida da pena, repudiando a responsabilidade penal objetiva, ou seja, reponsabilidade penal sem culpa.

Já o princípio da presunção de inocência, está relacionado em sua essência, como oposto ao princípio da culpabilidade, encontrando previsão legal expressa na CF, no art. 5º, inc. LVII, nos seguintes termos: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (32).

Deste entendimento, decorre o termo jurídico in dubio pro reo , que, segundo Paulo e Alexandrino: “(...) existindo dúvida na interpretação da lei ou na capitulação do fato, adota-se aquela que for mais favorável ao réu.” (33)

Cumpre ressaltar que, na aplicação desse princípio, não serão afastadas normas que visem medidas cautelares, tais como prisão preventiva ou temporária disposta na nova Lei nº. 12.403, de 4 de maio de 2011, que manterá o entendimento anterior do Código de Processo Penal. Tais normas serão aplicadas com intuito de assegurar questões processuais ou investigatórias, mesmo que ainda não tenha ocorrido o transito em julgado de sentença condenatória que seja favorável ao réu.

2.2.4. Princípio da imputação pessoal e da individualização da pena

Também denominado como princípio da responsabilidade pessoal, o princípio da imputação pessoal, encontra previsão legal no art. 5º, XLV da CF o qual convém colacionar:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. (34)

Como se pode observar, as penas serão aplicadas tão somente ao condenado, sem que ocorra sua transmissão, diferente do que o artigo preceitua em relação à obrigação de reparar o dano que, pode estender aos sucessores.

Sinteticamente, pode-se conceituar o principio da imputação pessoal de modo que, a culpabilidade dos atos será imputada a quem os tenha praticado, bem como aqueles, que de alguma forma tenham incorrido em participação, visando à punibilidade aplicada de forma individual a cada sujeito, na medida de sua ação.

De outro modo, Mason doutrina que: “(...) não se admite a punição quando se tratar de agente inimputável, sem potencial consciência da ilicitude ou de quem não se possa exigir conduta diversa” (35)

Já, quanto ao princípio da individualização da pena, Luisi cita o magistério de Nelson Hungria que límpido o entende como: “Retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso.” (36)

Esse princípio, também possui respaldo na CF, no art. 5º, XLVI, pelo qual desenvolve segundo ensina Mason (37), questões relativas às sanções adequadas, limites de aplicação máximos e mínimos, bem como circunstâncias que aumentem ou diminuam sua aplicação.

Desta seleção, conforme entendimento doutrinado por Greco (38), o legislador visou dividir as diversas formas de aplicação de sanções, intrinsecamente relacionadas à medida de importância dos bens jurídicos tutelados, ou seja, impor o Direito Penal na proporção da lesão praticada.

2.2.5. Princípio da proporcionalidade e da limitação das penas

A proporcionalidade encontra correlação com os princípios anteriormente citados, observando que, a pena deverá ter como parâmetro de aplicação o grau de responsabilidade do autor, funcionando como forma de medição da imposição penal.

Conforme entendimento do STJ que observa o princípio elencado:

Na fixação da pena-base, além do respeito aos ditames legais e da avaliação criteriosa das circunstâncias judiciais, deve ser observado o princípio da proporcionalidade, para que a resposta penal seja justa e suficiente para cumprir o papel de reprovação do ilícito. (39)

Coadunam-se com esse entendimento, os comentários de Nucci no sentido de que, “(...) as penas devem ser harmônicas com a gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos tipos penais incriminadores.” (40), ou seja, em sentido estrito, deve haver relação entre o ilícito praticado e a medida punitiva aplicada, de modo proporcional.

Vale ressaltar, de forma a exaurir a temática Prado leciona que:

“Para a cominação e imposição da pena, agregam-se, além dos requisitos de idoneidade e necessidade, a proporcionalidade. Pela adequação ou idoneidade, a sanção penal deve ser um instrumento capaz, apto ou adequado à consecução da finalidade pretendida pelo legislador (adequação do meio e fim). O requisito da necessidade significa que o meio escolhido é indispensável, necessário, para atingir o fim proposto, na falta de outro menos gravoso e de igual eficácia.” (41)

Destas explanações, extrai-se a correlação ora mencionada com o princípio da individualização da pena anteriormente explicado, pois, a proporcionalidade, quando aplicada pelo magistrado, segundo a doutrina de Greco (42), será imposta conforme preceitos do CP, em seu art. 68, que dispõe sobre o critério trifásico de aplicação da pena, o que, dispõe ao juiz, meio de individualizar a pena do agente, de modo proporcional ao ilícito por este cometido.

Em conexão, tem-se na aplicação das penas, o limite que a legislação impõe ao operador do Direito, o que, se insere o princípio da limitação das penas, visando um “efeito cliquet” (43), em que não haja retrocesso do legislador na cominação das penas. De modo a impor o respeito a tais regras, a CF em seu art. 5º, XLVII, preceitua o princípio da limitação das penas. Vejamos:

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis. (44)

De modo geral, o princípio em questão tem como intuito, assegurar os direitos asseverados na CF, quanto à dignidade da pessoa humana, orientando o legislador no implemento de novas normas punitivas do Direito Penal, devendo observar também, os preceitos de tornar as penas proporcionais em relação aos atos praticados, sem que se fira de algum modo, direitos já pré-estabelecidos na Constituição.

2.2.6. Princípio da humanidade e da proibição de pena indigna

A dignidade da pessoa humana está consagrada na CF como princípio fundamental em eu art. 1º, III. A humanidade como princípio penalista, encontra base nos ditames constitucionais em diversos dispositivos, dos quais se pode citar como exemplo, o art. 5º, III, o qual prevê: “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (45). Da mesma forma, o inc. XLIX, também preconiza que: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” (46).

Relacionado a tal princípio, encontra-se atrelado, a proibição de pena indigna, conforme o inc. XLIX supracitado, o qual não permite penas que agridam a integridade física e moral do sujeito. De outro modo, em consonância com a humanidade, tal princípio terá aplicação efetiva em todos os demais princípios citados anteriormente.

Pode-se afirmar quanto a essa relação, segundo entendimento lecionado por Prado que: “Apresenta-se como uma diretriz garantidora de ordem material e restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal, relacionando-se de forma estreita com os princípios da culpabilidade e da igualdade.” (47).

Assim, tem-se que a imposição de penas, deverá observar os preceitos constitucionais, de modo que, não haja aplicação penal que exceda tais limites, não impondo penas que visem tão somente à punibilidade, como ocorreria no caso de penas de modo vexatório, humilhante e mesmo degradante em relação ao acusado. É necessário possibilitar a correção das ações ilícitas no limite do possível, como modo de respeito às normas legais inerentes a qualquer pessoa, tendo o intuito de inserção do readaptando condenado no convívio social, sem que se criem sentimentos deste, de continuidade da vida criminal posteriormente ao cumprimento da pena.

3. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

3.1. Noções introdutórias

Entre os princípios basilares do Direito Penal, dispostos na Constituição apresentados anteriormente, tem-se outros diversos princípios específicos de aplicação da matéria penal, bem como inseridos nessa, outros inerentes a reponsabilidade do agente, e a significância dos ilícitos praticados no sentido de política criminal.

Na mesma linha de raciocínio, Prado destaca que:

Os princípios penais constituem o núcleo essencial da matéria penal, alicerçando o edifício conceitual do delito – suas categorias teoréticas -, limitando o poder punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo, orientando a política legislativa criminal, oferecendo pautas de interpretação e de aplicação da lei penal conforme a Constituição e as exigências de um Estado democrático e social de Direito. Em síntese: servem de fundamento e de limite à responsabilidade penal. (48)

Assim, faz-se necessário construir duas linhas de raciocínio na divisão da princípiologia; a primeira, referente aos conceitos dos princípios penais constitucionais como já apresentados, e a segunda, expor alguns dos princípios do Direito Penal que possuem grande relevância, asseverando que, mesmo que os princípios penais constitucionais e os penais específicos tenham inter-relação, ambos estabelecem formas diferenciadas no âmbito de sua aplicação.

3.2. Princípios em espécie

3.2.1. Princípio da subsidiariedade

De início, cumpre ressaltar que, como já elucidado preliminarmente na temática de bem jurídico, o Direito Penal é ultima ratio do ordenamento jurídico, ou seja, será aplicado aos casos como última medida protetiva, quando observado que não haja outro Direito que possa salvaguardar os bens lesionados, ou controle da ordem pública.

Do mesmo modo, observando que o crime já exista, mas por questões de política criminal, mostre-se mais eficaz a utilização de outros meios, como forma de sanar os prejuízos decorrentes da ação.

No entanto, no entendimento do STJ, no julgamento Resp. 672.225/RS sobre apropriação indébita, o qual se discute o princípio da subsidiariedade ao citar Claus Roxin, sendo o Direito Penal “(...) desnecessário quando se pode garantir a segurança e a paz jurídica através do direito civil, de uma proibição de direito administrativo ou de medidas preventivas extrajurídicas.” (49), discutiu-se que determinados casos, a aplicação da matéria penal se mostra necessária, visto tratar-se no caso de apropriação indébita realizada por funcionário público, e tendo aplicação imediata do art. 168, § 1º do CP.

Dessa forma, Masson doutrina que:

(...) ao contrário do postulado da fragmentariedade, se projeta no plano concreto, isto é, em sua atuação prática o Direito Penal somente se legitima quando os demais meios disponíveis já tiverem sido empregados, sem sucesso, para proteção do bem jurídico. Guarda relação portanto, com a tarefa de aplicação da lei penal. (50)

Como o elucidado, percebe-se que, cada caso em concreto deverá ser analisado na aplicação de tal princípio, uma vez que, certos conceitos não devem ser banalizados, no sentido de que torne o Direito Penal, sempre substituível em virtude da ultima ratio , quando determinados atos praticados, incorrer ilícitos menores. O que se visa assegurar acima de tudo, não é tão somente a aplicação penal como forma punitiva, mas também, a mantença da ordem pública e segurança jurídica imposta pelas normas.

3.2.2. Princípio da responsabilidade pelo fato

Por esse princípio, tem-se que o Direito Penal deve tipificar as condutas penais que ensejem punibilidades específicas, sem que haja diferenciação quanto a determinadas condições de cada autor.

Compreende-se que, a matéria penal não pode ter como foco principal, buscar a punibilidade pelo ilícito em virtude de quem os tenha praticado, mas sim, pelo fato em si, como desobediência da norma, o que poderia denotar no caso do primeiro, o chamado Direito Penal do autor, o qual não é admitido no ordenamento jurídico brasileiro.

Diferente deste entendimento é a responsabilidade penal pelos fatos, princípio pelo qual, o Estado de modo repressivo, preocupa-se em punir o agente pelas condutas criminais realizadas. Assim compreende Capez ressaltando que: “(...) o direito penal não se presta a punir pensamentos, ideias, ideologias, nem o modo de ser das pessoas, mas, ao contrário, fatos devidamente exteriorizados no mundo concreto e objetivamente descritos e identificados em tipos legais.” (51)

Dessa forma, o Estado deve externar seu campo de atuação, de modo a observar os preceitos constitucionais, aplicando a norma penal, por meio da punibilidade, com o objetivo de assegurar a defesas dos bens jurídicos, e não intitular penas aos autores dos ilícitos por eles pertencerem a determinados grupos sociais, como historicamente ocorria na Alemanha nazista com aplicação do Direito Penal do autor.

3.2.3. Princípio da responsabilidade penal subjetiva

Pela subjetividade da conduta, entende-se que, o agente que pratique um fato ofensivo às normas, deverá responder pelos ditames desta, de forma subjetiva, o que se subentende ter ele agido de modo culposo ou com dolo. Disto advém o entendimento que, no Direito Penal não há a responsabilidade objetiva, extraindo-se tal fundamento do art. 19 do CP, o qual prevê: “Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.” (52)

Em clássico julgamento do Resp. 154.137/PB citado por Masson, o STJ manifestou-se no seguinte sentido:

O Direito penal moderno é Direito Penal da culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo. Intolerável a responsabilidade pelo fato de outrem. À sanção, medida político-jurídica de resposta ao delinquente, deve ajustar-se a conduta delituosa. Conduta é fenômeno ocorrente no plano da experiência. É fato. Fato não se presume. Existe, ou não existe. (53)

Importante mencionar, a título exemplificativo que, tal questão já fora muito debatida pela doutrina e jurisprudência, como nos casos de denuncia genérica de crimes societários, onde incide o entendimento de responsabilidade penal objetiva. A respeito disso, pode-se citar o HC 105.953/SP decidido pelo STF, que importa colacionar:

A formulação de acusações genéricas, em delitos societários, culmina por consagrar uma inaceitável hipótese de responsabilidade penal objetiva, com todas as gravíssimas consequências que daí podem resultar (...).

Se há compromisso da lei com a culpabilidade, não se admite responsabilidade objetiva, decorrente da imputação genérica, que não permite ao acusado conhecer se houve e qual a medida da sua participação no fato, para poder se defender. (54)

Consoante às explicações, a responsabilidade penal subjetiva, visa que se atestem resultados a quem realmente os tenha cometido por culpa ou dolo, não se permitindo responsabilizar como no exemplo, um sócio, por intermédio de uma denúncia evidentemente genérica, pelo simples fato de tal sócio figurar como responsável de uma determinada sociedade, o que ensejaria a responsabilidade objetiva. É preciso mais que isso; necessita-se que haja a presença de requisitos que demostrem a culpabilidade do agente, ou ao menos, que aquele tenha dado causa a ela, conforme o entendimento nullun crimen, nulla poena sine culpa .

3.2.4. Princípio do ne bis in idem

Com base na Convenção Americana dos Direitos Humanos (Decreto 678/1992, art. 8º, item 4), se estabelece o entendimento de que nenhum acusado poderá ser julgado pelo mesmo crime duas vezes.

A respeito disso, Pacheco comenta que:

(...) não há instrumento processual que permita impugnar uma sentença absolutória própria transitada em julgado. A revisão criminal e o habeas corpus não podem ser manejados para prejudicar o status libertatis do absolvido. (55)

Desta forma, os sentenciados não poderão ser submetidos a novos processos em relação aos mesmos fatos de forma que tornem as penas, no caso de estarem cumprindo alguma, mais gravosas; o que se permite, é a possibilidade de um novo processo de revisão criminal benéfico ao réu. De outro modo, este princípio, extrai o entendimento do STJ disposto na Súmula 241 a qual dispõe: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.” (56)

No entanto, Masson esclarece que: “A reincidência como agravante genérica quando da prática de novo crime, contudo, não importa em violação deste princípio” (57), ressaltando ainda a visão do STF que: “A regra prevista no art. 61, I do Código Penal encontra-se em sintonia com o ordenamento jurídico em vigor.” (58)

Mas o princípio é plausível de outras hipóteses recorrentes na doutrina e jurisprudência, tal como o HC 173.397/RS do STJ, sobre julgamento de juízo incompetente:

(...) a força normativa dos princípios do favor rei , favor libertatis e ne bis in idem , o que leva à conclusão de que, incasu , não pode a Justiça Especializada reapreciar o mesmo fato já exaustivamente analisado pela Justiça Comum, que o afirmou atípico, porque o faria em prejuízo do investigado, providência inadmissível no nosso ordenamento jurídico (…) (59).

Pelo exposto, o princípio visa como regra geral, inibir uma revisão criminal pro societate como forma da reformatio in pejus , a qual é proibida pelo ordenamento jurídico brasileiro. A intenção de limitar maior reprovabilidade ao acusado por nova conceituação de fatos anteriores sentenciados, garante a mantença da coisa julgada formal, sem que incorra em consequência, num desconforto e ofensa a segurança jurídica, o que de certa forma, caso não houvesse tal limitação ao poder punitivo, possibilitaria inúmeras revisões penais, ao livre arbítrio estatal.

3.2.5. Princípio da adequação social e da insignificância

A adequação social pode ser conceituada como, uma conduta tipicamente aceita no âmbito social, de modo que, não seja considerada como prática reiterada de crimes.

Porém, Nucci (60) leciona que, não deve tal entendimento confundir-se com a autorização para prática de determinados esportes, como o futebol ou o boxe, os quais se configuram como exercício regular do direito.

Quanto à aplicação de tal princípio, tanto o STF, quanto o STJ, tem decidido de modo a não haver banalização de determinadas práticas consideradas ilícitas. Como exemplo disso, tem-se o HC 181.848//MS julgado pelo STJ sobre a venda de DVD’S piratas, em que a defesa buscava no writ a incidência do princípio da adequação social. Vejamos:

(...) mostra-se improsperável a tese de que a conduta do paciente é socialmente adequada , pois o fato de que parte da população adquire tais produtos não tem o condão de impedir a incidência, diante da conduta praticada, do tipo previsto no art. 184, § 2o. do CPB. (61)

Na mesma linha de raciocínio, foi o entendimento do STF no HC 98.898/SP, o qual importa colacionar: “Não ilide a incidência da norma incriminadora a circunstância de que a sociedade alegadamente aceita e até estimula a pratica do delito ao adquirir os produtos objeto originados de contrafação.” (62)

De modo claro e abrangente, Greco doutrina sobre o princípio que:

Embora sirva de norte para o legislador, que deverá ter a sensibilidade de distinguir as condutas consideradas socialmente adequadas daquelas que estão a merecer a reprimenda do Direito Penal, o princípio da adequação social, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores. Mesmo que sejam constantes as práticas de algumas infrações penais, cujas condutas incriminadas a sociedade já não mais considera perniciosas, não cabe, aqui, a alegação, pelo agente, de que o fato que pratica se encontra, agora, adequado socialmente. Uma lei somente pode ser revogada por outra, conforme determina o caput do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil. (63)

De outro lado, tem-se o princípio da insignificância, o qual em síntese visa à exclusão da tipicidade de certas condutas pela sua forma ínfima na lesão de determinados bens jurídicos, como medida de política criminal.

Cumpre ressaltar que, no tocante a sua aplicação, existem casos que encontram relação com o princípio da adequação social, como nos posicionamentos anteriormente expostos, do STJ no mesmo julgado do HC 181.848//MS, bem como o proferido pelo STF HC 98.898/SP, relacionado aos crimes de bagatela, assim também conotados no ensejo da insignificância.

No entanto, para melhor enfoque na temática e compreensão do princípio da insignificância, o assunto será abordado nos tópicos subsequentes.

4. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA APLICADO

4.1. Noções introdutórias

Como já explanado anteriormente, entre as finalidades que o Direito Penal se inclina, tem-se a aplicação de suas normas como forma de ordenamento social, assegurando proteção aos bens jurídicos mais relevantes assim considerados por ela. Mesmo assim, em diversos casos de aplicação das normas penais, surgem questões quanto à relevância de determinadas condutas, por se mostrarem mínimas, perfazendo o entendimento da necessidade de imposições punitivas menores, ou até a exclusão destas pelo poder estatal.

Cumpre destacar que, diante da necessidade de diferenciar os fatos relevantes dos menos complexos, foi introduzido no sistema penal, por intermédio da doutrina do jurista alemão Claus Roxin e seus estudos aprofundados sobre a matéria, o princípio da insignificância, amplamente discutida no ordenamento jurídico atual. Dos estudos de Roxin (64), pode-se extrair de sua doutrina o entendimento sobre a insignificância a qual, deva excluir a punibilidade dos danos que ensejem menor relevância, atendo-se aos que importem maiores lesões às pretensões sociais de respeito, aplicando-a estritamente como meio de redução da criminalidade, e como medida de política criminal.

Mais elucidativo Greco se atém aos dizeres de Carlos Vico Mañas que:

Ao realizar o trabalho de redação do tipo penal, o legislador apenas tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social. Todavia, não dispõe de meios para evitar que também sejam alcançados os casos leves. O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático político-criminal da expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege , que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal.” (65)

Desta maneira tem-se a admissão do princípio da insignificância, também conotado doutrinariamente como crime de bagatela, motivo pelo qual apresenta discussão na jurisprudência e doutrina, quanto a sua inserção em crimes que possam não ensejar relevância punitiva, em virtude da ínfima ofensa a bens assegurados juridicamente. Nessa esteira introdutória, Prado enfoca o seguinte:

(...) o princípio da insignificância, formulado por Claus Roxin e relacionado com o axioma mínima non cura praeter , enquanto manifestação contrária ao uso excessivo da sanção criminal, devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente a um bem jurídico-penal. A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade da conduta em caso de danos de pouca importância. (66)

De outro modo, Capez (67) ensina que, o tipo penal expõe a abrangência da lesividade aos bens tutelados, uma vez que, essa tenha sido a real intenção do legislador, e, sendo incoerente o entendimento de que, este tenha possibilitado elencar tipicidades que não possibilitassem agressão aos bens assegurados. Nessa linha de entendimento, extrai-se que, nenhum tipo penal, poderá ser considerado atípico, mesmo em virtude da prática de lesões menores a determinados bens, cabendo ao aplicador da norma, o dever de analisar cada caso em concreto, observando a possibilidade de incorrer tal princípio.

O princípio em si, possui peculiaridades caracterizantes, que conforme se extrai da doutrina de Mirabete e Fabbrini ao citar os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes, têm-se:

“(a) escassa reprovabilidade; (b) ofensa a bem jurídico de menor relevância; (c) habitualidade; (d) maior incidência nos crimes contra o patrimônio e no trânsito, além de uma característica de natureza político-criminal, qual seja, a da dispensabilidade de pena do ponto de vista da prevenção geral, se não mesmo sua inconveniência do ponto de vista da prevenção especial.” (68)

O que deve se extrai dos entendimentos expostos, é que, na aplicação do princípio em estudo, muitos crimes tipificados no Direito Penal, e exteriorizados na prática pelos agentes, apresentar-se-ão inferiores nas lesões incorridas, o que de certo modo, poderia ser conotada a aplicação imediata da insignificância. Mas, Bitencourt assevera que: “O fato de determinada conduta tipificar uma infração penal de menor potencial ofensivo (art. 98, I, da CF) não quer dizer que tal conduta configure, por si só o princípio da insignificância .”(69)

Ademais, da doutrina de Bitencourt (70) pode-se extrair que, a insignificância de certa conduta, deve ser avaliada não apenas de acordo com a valoração do bem jurídico lesionado, mas sim, principalmente pela intensidade caracterizada na produção do resultado danoso, ou seja, de modo esclarecedor, Roxin exemplifica o debatido, conforme citado nesta mesma doutrina:

“mau-trato não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal, mas somente uma lesão relevante; uma forma delitiva de injúria é só a lesão grave a pretensão social de respeito. Como força deve ser considerada unicamente um obstáculo de certa importância, igualmente também a ameaça deve ser sensível para ultrapassar o umbral da criminalidade.” (71)

Do elucidado, pode-se concluir que, nem sempre deve o entendimento de que a insignificância da lesão deva excluir a tipicidade da conduta, uma vez que, certas comportamentos, devido ser teor mínimo de lesão, seriam banalizadas do ordenamento, podendo tornar-se letra morta da legislação. De outra forma, Zaffaroni, apud Bitencourt, já entendi sobre o princípio que:

“a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível de se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada.” (72)

4.2. Requisitos de aplicação

Importa expor conforme considerações de Mirabete e Fabbrini (73) que, a excludente de tipicidade de determinado injusto, por meio do princípio em questão, tem sido amplamente admitido pela doutrina e jurisprudência, mesmo que sua aplicação, se faça por intermédio de analogia, ou de modo interpretativo, sem que no entanto, incorra em ofensa a lei.

A aplicação da insignificância implica na observância de uma série de critérios estabelecidos em requisitos de ordem objetiva, que autorizam sua utilização como modo de exclusão da tipicidade da conduta. Tais requisitos são dispostos constantemente na jurisprudência tanto do STF, quanto o STJ, que a título de exemplificação, pode-se citar o RHC 24.326/MG, o qual observa:

Nesse sentido, em determinadas hipóteses, aplicável o princípio da insignificância, que, como assentado pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 84.412-0/SP, deve ter em conta a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. (74) (Grifado).

Ainda nesse Habeas Corpus, o Ministro Paulo Gallotti do STJ, afirma que:

“(...) o reconhecimento de tais pressupostos demanda o minucioso exame de cada caso sob julgamento, não se mostrando possível nem razoável a criação de estereótipos, tal como a fixação antecipada de valor aquém do qual se estaria diante da incidência do princípio, que é de caráter excepcional, mostrando-se de rigor a verificação cuidadosa da presença desses elementos para evitar a vulgarização da prática de delitos.” (75)

Desta forma, compreende-se que, em cada caso deverá ser observado os requisitos de aplicação do princípio elencados acima, de modo a entender a forma em que fora praticado determinados crimes, para que não haja a incorrência de atipicidade das condutas, sempre que o objeto de proteção do Direito Penal tenha valoração insignificante. Diante disso, no Direito Penal serão mantidos os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade, os quais implicam atuação penal, quando da ocorrência de lesões aos bens jurídicos tutelados mais relevantes no ordenamento jurídico, os quais demonstrem a necessidade da imposição de medidas punitivas capazes de resguardá-los e manter a ordem social.

Entretanto, cumpre ressaltar o entendimento de Masson sobre os requisitos elucidados, observando que: “(...) o reduzido valor patrimonial do objeto material não autoriza, por si só, o reconhecimento da criminalidade de bagatela. Exigem-se também requisitos subjetivos.” (76), o que coaduna-se com o preconizado pelo STJ ao citar precedentes nessa esteira de entendimento:

A verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve levar em consideração a importância do objeto material subtraído, a condição econômica do sujeito passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a fim de se determinar, subjetivamente, se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico tutelado. (77)

E no HC 60.949/PE deste mesmo Tribunal que importa colacionar:

O pequeno valor da res furtiva não se traduz, automaticamente, na aplicação do princípio da insignificância. Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve relevante lesão. (78)

Observando os casos apresentados, tem-se a falta da tipicidade material da conduta, o que acaba por excluir a tipicidade penal que poderia incorrer em pena. Em casos que operem com estas características, apresenta-se a tipicidade formal, que conforme explica Greco: “(...) seria resultante, portanto, da conjugação da tipicidade formal com a tipicidade conglobante (antinormatividade + atividades não fomentadas + fomentadas + tipicidade material). “ (79)

No mesmo delineamento, a tipicidade formal seria a coerência da conduta do agente e a lei penal; já para falar-se em tipicidade conglobante, ainda segundo Greco (80) é preciso verificar se a conduta é antinormativa e se o fato é materialmente típico, residindo segundo sua doutrina, o princípio da insignificância nesta segunda vertente, conotada como tipicidade material.

Assim, para que seja aplicado o princípio, o magistrado deverá ater-se a potencialidade lesiva do ato, a forma que favoreceu o autor, e se a conduta não tenha causado prejuízo relevante à vítima, de modo a poder desconsiderá-la como típica, que de outra forma, no caso de imputação penal e desconsideração da aplicação do princípio, evidentemente revelado como medida irrazoável e dispendioso, denotando maior oneração estatal para a solução do conflito.

4.3. Tipos penais mais incidentes

A aplicação jurídica do princípio da insignificância não poderá se enquadrar em toda espécie de delito, devendo os questionamentos de sua inserção ser analisados quando corroborarem com os requisitos que o princípio exige. Nessa linha, o Direito Penal devido sua natureza fragmentária e subsidiária, deverá ser empregado, quando os crimes praticados tenham evidentemente caracterizado danos e lesões aos bens jurídicos tutelados tal qual a forma prevista na legislação.

Desta forma, tendo o Direito Penal a função precípua de impor medidas punitivas aos agentes que incorram na lesão aos bens mais relevantes, em detrimento dos crimes de bagatela, Toledo elenca os seguintes crimes plausíveis de sua aplicação:

“(...) o dano do art. 163 do Código Penal não deve ser qualquer lesão à coisa alheia, mas sim aquela que possa representar prejuízo de alguma significação para o proprietário da coisa; o descaminho do art. 334, § 1.º, d , não será certamente a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria cuja quantidade ou sujo valor indique lesão tributária, de certa expressão, para o Fisco; o peculato do art. 312 não pode estar dirigido para ninharias como a que vimos em um volumoso processo no qual se acusava antigo servidor público de ter cometido peculato consistente no desvio de algumas poucas amostras de amêndoas; a injúria, a difamação e a calúnia dos arts. 140, 139 e 138, devem igualmente restringir-se a fatos que realmente possam afetar significativamente a dignidade, a reputação, a honra (...)”. (81)

A partir desses levantamentos, compreende-se que o princípio da insignificância tem aplicação não apenas nos crimes contra o patrimônio, mas também, em outros que tenham compatibilidade com ele. Sendo assim, alguns dos crimes mais incidentes desse princípio em diversos julgados tanto no STF, quanto no STJ, serão expostos amplamente com maior detalhamento nos tópicos seguintes, uma vez que a jurisprudência possui diversos entendimentos a esse respeito.

4.3.1. Crimes de furto e roubo

Entre os casos de maior questionamento da aplicação do princípio discutido, recaem sobre o crime de furto, o qual a insignificância relaciona-se diretamente ao objeto. Disto, denota-se que a sua aplicação deverá ser analisada em cada caso, pois, na incidência do princípio deverão ser observados os requisitos já citados anteriormente, ao mesmo tempo em que se ressalta a condição da vítima, visto que determinados valores, por mais que se apresentem ínfimos do ponto de vista quantitativo, podem se apresentar mais estimados a pessoas que possuam uma condição financeira menor.

Observada tais regras, Prado enfoca sobre a aplicação de tal princípio: “Em tese, a solução está na aplicação do aludido princípio, em razão do mínimo valor da coisa furtada, como causa de atipicidade da conduta, visto que não há lesão de suficiente magnitude para a configuração do injusto (desvalor do resultado).” (82)

No entanto, os Tribunais Superiores tem entendido que o princípio não seja aplicável nos crimes de furto de pequenos valores, quando se constate que o réu seja reincidente em condutas similares, o que de certa forma colaboraria com a continuidade de práticas delitivas pelo paciente, em face da não punição estatal. Como exemplo, cita-se o julgado do STJ, o HC 195.178/MS (83), pelo qual se desconsiderou a aplicação do princípio primeiramente pela reincidência do acusado, e em segundo lugar, pela situação financeira frágil da vítima. No entanto, em outros julgados, tal como o HC 96.929/MS (84), o STJ entendeu ser aplicável o princípio, mesmo sendo o acusado reincidente ou por maus antecedentes, uma vez que o objeto de furto foi devolvido a vítima e o delito foi considerado de reduzido potencial ofensivo.

De outra forma, Masson (85) recomenda que, o furto de bagatela deve ser distinguido do furto privilegiado, no qual o objeto em questão é de pequena monta, enquanto naquele pode ser considerado irrelevante para o Direito Penal, entendimento esse que, coaduna-se o STJ conforme julgado do REsp. 686.716/RS:

No caso do furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com de valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o princípio da insignificância; aquele, eventualmente, pode caracterizar o privilégio insculpido no § 2º do art. 155 do Código Penal, já prevendo a Lei Penal a possibilidade de pena mais branda, compatível com a pequena gravidade da conduta.

A subtração de bens, cujo valor não pode ser considerado ínfimo, não pode ser tido como um indiferente penal, na medida em que a falta de repressão de tais condutas representaria verdadeiro incentivo a pequenos delitos que, no conjunto, trariam desordem social. (86)

No mais, deve-se ater quanto a outras possibilidades da prática do furto, como no caso de furto famélico, em que o agente por viver em condições muitas vezes de indigência, busca através de tal prática a solução momentânea para as suas necessidades vitais e de sua família, pela qual Nucci descreve: “configura estado de necessidade, caso os bens subtraídos sejam de gêneros alimentícios, sem qualquer qualidade para representar acréscimo ao patrimônio” (87). Nesse sentido, tem-se o clássico julgado do STJ, o HC 55.909/SP (88), em que fora concedido habeas-corpus a uma empregada doméstica, que fora presa por furtar um pote de manteiga avaliado à época em R$ 3,10, onde as instâncias inferiores aplicaram a prisão por visionarem transpor a ideia de medida exemplar, o que evidentemente destona dos entendimentos que englobam a insignificância.

Porém, por se tratar de produtos alimentícios, não quer dizer que todo e qualquer furto, que seja empregado como forma de solver as necessidades vitais, possibilite sempre a aplicação da insignificância. Como exemplo, tem-se recente julgado do STJ, HC 196.132/MG (89), que o paciente havia incorrido no furto de alimentos, mas que se tratava de habitualidade da conduta criminosa efetuada por este, tendo o Tribunal entendido, não aplicar o princípio, pois, isso consequentemente o incentivaria a manter as mesmas condutas posteriormente, visto que nunca seria apenado, motivo pelo qual a ordem fora denegada.

Outra forma que necessária à exposição, é o exemplo o HC 192.242/MG (90), julgado recente em que, o acusado sendo um policial militar fardado e em serviço, subtraiu uma caixa de bombons num supermercado. Por óbvio, o STJ entendeu não aplicável ao caso o princípio discutido, mesmo diante da inexpressividade do bem subtraído, mas sim, pela reprovação da conduta deste, que aos olhos da sociedade, tem o dever de segurança e zelo.

Já quanto ao crime de roubo, o STF já se pronunciou anteriormente sobre a matéria, e a exemplo, como no HC 97.190/GO (91), no sentido de que não seja possível a aplicação de tal princípio, uma vez que, há o emprego de violência e grave ameaça à integridade física ou psicológica da vítima, as quais extrapolam os limites do entendimento de insignificância; ainda que no caso em concreto o valor subtraído seja ínfimo, mas que, além da forma que fora praticado, como no exemplo citado, ainda houve participação em concurso de outros dois agentes, o que só intensifica o entendimento de inaplicável tal princípio no crime de roubo.

4.3.2. Crimes de posse e tráfico de entorpecentes

Conforme frisa a doutrina de Masson, o a jurisprudência do STF vem posicionando-se no sentido de não acolher a insignificância, quando relacionado aos crimes previstos na Lei 11.346/2006 – Lei de Drogas, entendimento explícito no HC 91.759/MG, o qual, conforme destaca o autor: “É pacífica a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o princípio da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a qualidade do condenado.” (92)

Da mesma forma, posicionou-se o STJ em relação ao crime de tráfico de drogas que, coaduna-se com o STF, no qual não incide o princípio por tratar-se de crime de perigo presumido ou abstrato, conforme expõe HC 122.682/SP, entendendo pela inaplicabilidade dos requisitos que configuram o crime de bagatela, mesmo versando pequena quantidade o objeto do tráfico, com base em tantos outros precedentes julgados pelo Supremo. Vejamos:

Na hipótese, não se afigura possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito de tráfico de entorpecentes, tendo em vista tratar-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo totalmente irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Segundo orientação da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, a vedação expressa de liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado. Por tal razão, não se reconhece o direito de apelar em liberdade ao réu que, nessas condições, permaneceu segregado cautelarmente durante toda instrução. (93)

No julgado supracitado, o STJ ponderou que a jurisprudência orienta-se no sentido de que, não seja possível concessão de liberdade provisória aos acusados que incorram na prática de tráfico de droga, uma vez que há vedação expressa na CF. Asseverou de outro modo que o legislador reiterou tal entendimento, pelo disposto no art. 44 da Lei de Drogas n. 11.343/2006 o qual dispõe: “crimes previstos nos arts. 33, caput § 1.º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.” (94)

Assim, entendem os Tribunais Superiores que, tratando-se de crimes hediondos ou equiparados, o artigo supracitado da legislação especial, denota motivo suficiente para a impossibilidade da concessão da benesse, mesmo em circunstâncias que se apresentem, como o caso em que o acusado traficava quantidades ínfimas de entorpecentes, caracterizando conduta de alto grau de reprovabilidade, o que impossibilita aplicar o princípio da insignificância, visto que, que atenta também a outros requisitos que se exigem para sua concessão.

As condutas de posse de entorpecentes, amplamente discutidas na jurisprudência, tendem a abolir certas práticas por serem compreendidas com insignificantes. Mas a questão não é pacífica no entendimento dos Tribunais, possuindo posicionamentos favoráveis e questionáveis da aplicação do princípio.

Como exemplo, cite-se o HC 102.940/ES (95), do STF referente a um usuário de drogas, o qual o Ministro Ricardo Lewandowski, denegou a ordem da benesse, enfatizando que, não incidiria no presente caso a insignificância da conduta, por presunção de perigo abstrato, o que, conforme seu entendimento, a aquisição dos entorpecentes para consumo próprio, mantém o comércio ilícito, o que em consequência, prejudica a própria saúde pública. Ainda argumentou que, o usuário em virtude de sua dependência, poderia vir a tornar-se um traficante de tais substâncias, tendo asseverado por fim, entre os requisitos de aplicação do princípio da insignificância, tem-se a exigência de ausência da periculosidade da ação, o que não se enquadra no devido caso, por tratar-se de crime de perigo presumido.

Concernente a esse crime, a jurisprudência tem apresentado muito reticente quanto à aplicação de medidas punitivas aos usuários. No STF, crimes dessa natureza cometidos por militares, têm gerado diversas discussões a respeito da aplicação dos requisitos que ensejam o princípio, ora concedendo a ordem do HC, ora denegando-o por questões de reprovabilidade da conduta relativas ao próprio âmbito militar; questões essa que serão apresentadas no subitem concernente a matéria em posterior tópico de tipo penal.

4.3.3. Crime de moeda falsa

O caput do art. 289, § 1º do CP prevê que, incorrerá na tipificação dos crimes de moeda falsa, o agente que: “Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro.“ (96)

É importante destacar que, o STF em decisão isolada já julgou processo sobre esse crime em posição favorável ao acusado, o que se extrai do HC 85.526/CE (97). No caso, fora feita a apreensão de nota falsa com valor de R$ 5,00 em meio a outras verdadeiras. Deste fato, aplicou o entendimento de que, a tipificação de moeda falsa exige que a sua configuração não seja grosseira, devendo a falsificação ser apta para circular como verdadeira; mas, como nas circunstâncias fáticas, não se criou lesão considerável ao bem jurídico tutelado, dessa forma, considerou que não haveria o crime de estelionato.

No entanto, cumpre ressaltar conforme observa Masson (98) que, o Supremo, no HC 93.251/DF, no qual o sujeito portava 10 cédulas de R$ 5,00, considerou que a conduta do agente em circular as notas falsas sem comprovação de sua boa-fé, incorreu no mencionado crime, asseverando que o tipo penal, não importa a ocorrência de prejuízo econômico, mas sim, a proteção a credibilidade do sistema financeiro que a população confia, não sendo no caso, aplicável o crime de bagatela.

Hoje, o entendimento que prevalece no STF é o de que não se permite a aplicação do princípio da insignificância a tipificação. Pode-se compreender melhor tal entendimento pelo que foi proferido na decisão do HC 97.220/MG, deste Tribunal, noticiado no informativo n. 622 do STF, pelo qual:

A 2ª Turma indeferiu habeas corpus no qual pretendida a aplicação do ípio da insignificância em favor de condenado por introduzir duas notas falsas de R$ 10,00 em circulação (CP, art. 289, § 1º). Na espécie, a defesa sustentava atipicidade conduta em virtude do reduzido grau de reprovabilidade ação, bem como inexpressiva lesão jurídica provocada. Afastou-se, inicialmente, a hipótese de ção grosseira e considerou-se que as referidas cédulas seriam capazes de induzir a erro o homem médio. Aduziu-se, em seguida, que o valor nominal derivado falsificação de moeda não seria critério de análise de relevância conduta, porque o objeto de proteção norma seria supra-individual, a englobar a credibilidade do sistema monetário e a expressão própria soberania nacional. (99)

Com essas bases, pode-se extrair o entendimento de que, o crime deverá ter a idoneidade mínima para possibilitar o engano, na configuração do ilícito, e ainda, indispensável realização de exame pericial, para que constate a potencialidade lesiva do objeto, apurando a situação que se encontrava inserida nos fatos questionados. Deste modo, compreende-se que, mesmo sendo posição majoritária do Supremo, sobre a incidência da insignificância no tipo penal, ainda possibilita questionamentos, quando inseridos a boa-fé subjetiva.

4.3.4. Crimes contra a Administração Pública

Os Tribunais Superiores já decidiram diversas questões referentes as crimes contra a Administração Pública, entre diversos casos que os agentes incorram em atos de improbidade administrativa.

Nas explanações de Masson (100), relata que o STJ no REsp. 892.818/RS já decidiu sobre a matéria, pela inaplicabilidade do princípio da insignificância, visto que a Lei de Improbidade de nº. 8.429/1992 busca assegurar a moralidade administrativa, não permitindo qualquer tipo de mínima ofensa a tal legislação, concluindo que, o princípio não se mostra adequado às condutas conotadas como ímprobas, por não incidir insignificância na moralidade.

Porém, há outros casos os quais os entendimentos são outros, pela aplicação da insignificância, como no caso do HC 104.286/SP, em que um ex-prefeito ter utilizado à época de seu mandato, máquinas da Prefeitura para terraplanar terreno de sua propriedade, observando no caso que, o ex-prefeito pagou tanto pelo combustível, como também, recolheu aos cofres públicos o valor de R$ 70,00 pela utilização das máquinas. O Supremo ainda asseverou que, o entendimento do Tribunal em casos análogos, fora o de indeferimento da ordem do HC, consoante a qualificação do agente, entendimento o qual se encontra no STJ também; no entanto, o STF afirmou o seguinte:

Para a aplicação do princípio em comento, apenas aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados. E não poderia ser diferente. É que, levando-se em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente ter praticado o crime na condição de prefeito da municipalidade. Partindo-se do raciocínio de que crime é fato típico e antijurídico – ou, para outros, fato típico, antijurídico e culpável -, é certo que, uma vez excluído o fato típico, um dos elementos integrantes da estrutura do crime, estar-se-á diante de indiferente penal. (101)

Em outro mais recente, o HC 107.370/SP (102) também do Supremo, no qual o writ foi concedido ao paciente denunciado pelo crime de peculato, por haver subtraído duas luminárias e fios de cobre, que posteriormente foram devolvidos, vislumbrando o Tribunal a possibilidade de incidência do princípio, o que se denota análise de cada casa em concreto para aplica-lo ou não.

4.3.5. Crimes contra a Ordem Tributária

De outro modo, entre os crimes da natureza tributária, cumpre diferenciar o crime de contrabando em relação ao de descaminho que encontram correlação na jurisprudência sobre os crimes tributários. O conceito de cada um pode ser extraído do art. 334, caput do CP (103), o qual prevê, sendo contrabando à importação e exportação de mercadorias proibidas; e o descaminho conforme previsão legal: “(...) ilidir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadorias”, ou seja, é o ato de fraudar tributos aduaneiros, denotando-se ilícito que atenta a Ordem Tributária.

Tal entendimento aplicado encontra similaridades na jurisprudência entre os dois conceitos, conforme o HC 97.541/AM (104) em que o STF indeferiu o pedido do writ , de um processo referente a contrabando de produtos de informática, conotando-o tal como contrabando, pelo disposto no art. 39 do Decreto-Lei nº 288/67, que aduz: “(...) Será considerado contrabando a saída de mercadorias da Zona Franca sem autorização legal expedidas pelas autoridades competentes.” (105)

No presente julgado, reputou-se que o tipo trataria de um tipo especial de contrabando, semelhante ao descaminho, uma vez que os produtos advindos da Zona Franca não teriam sua utilização proibida. E os argumentos da defesa, foram o de aplicabilidade do princípio da insignificância uma vez que os valores dos bens discutidos seriam menores que a quantia de R$ 10.000,00, aplicadas no STF como parâmetro de incidência do princípio. Para o STF, a aplicação do princípio da insignificância, não se limita ao montante dos objetos ilícitos, mas sim, aos requisitos exigíveis para a aplicação deste, entendimento que se coaduna com o anteriormente aplicado no HC 92.119/GO (106).

Quanto ao delito de descaminho, em julgado do STJ sobre a matéria, o HC 66.308/SP, o Tribunal proferiu o entendimento que expõe todos os meandros de evolução legislativa para auferir um mínimo na consideração para aplicação do princípio da insignificância no ilícito. Vejamos:

Paciente está sendo investigado pelo cometimento, em tese, do crime de contrabando ou descaminho (artigo 334 do Código Penal), e, nesta hipótese, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça se inclinou no sentido de adotar, como parâmetro para se mensurar a relevância do bem jurídico tutelado, os valores dos tributos incidentes sobre as mercadorias de procedência estrangeira, e passíveis de serem cobrados pela Receita Federal, ou seja, a matéria torna-se penalmente relevante se o valor do tributo que é devido for maior que o estipulado para o início da execução fiscal. Abaixo deste patamar, entendia-se aplicável o princípio da insignificância.

Convencionou-se, com amparo na Lei n.º 9.469/97, que o referido princípio teria aplicabilidade nos casos em que o valor dos tributos iludidos não superasse mil reais. Em seguida, com a edição da Lei nº 10.522/2002, o valor utilizado pela Receita para o arquivamento das ações de execução passou a ser de dois mil e quinhentos reais. Mais recentemente, a Lei nº 11.033/2004, em seu artigo 21, dispôs que serão arquivados, sem baixa na distribuição, os valores consolidados iguais ou inferiores a dez mil reais. (Grifado).

O valor referência utilizado pela fazenda pública, quanto aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União, é, pois, cem reais, conforme o artigo 18, §1º, da Lei 10.522/2002, e corresponde ao valor máximo que o erário está disposto a abrir mão, por meio do cancelamento.

Logo, considerando-se que a lesividade da conduta no crime de descaminho deve ser aferida com base no valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas, e que os montantes inicialmente apurados (...) excedem em muito o valor de cem reais, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância. (107)

Desta forma, a 6ª Turma por unanimidade, denegou a ordem de Habeas Corpus, entendendo não ser aplicável o princípio da insignificância no respectivo caso.

Como se pode perceber, a questão quantitativa dos valores que devam incidir na aplicação do princípio, sempre foi discutida na doutrina e na jurisprudência, conforme demonstrado na evolução legislativa explanada no julgado supracitado. Mas é importante salientar nos entendimento de Masson (108) que, o STJ por muito tempo admitiu o referido princípio, quando as quantias questionadas fossem igual ou inferior a R$ 100,00, avaliação pelo qual o STF alterou posteriormente conforme julgado recente no HC 96.661/PR (109), pelo qual se concedeu a ordem do writ considerando válida a incidência da insignificância, asseverando dois aspectos objetivos a serem observados; sendo o primeiro, quanto a inexpressividade do montante do débito tributário se comparado com a pena cominada ao delito de 1 a 4 anos, e com o valor de R$ 10.000,00, previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002. E em segundo, pelo fato de todos os produtos, objeto do descaminho, terem sido apreendidos.

Por fim, asseverou que o princípio da insignificância não estará presente em todo caso que o valor não seja exigível ao Fisco, mas que, a questão deverá ser refletida em um todo, com suas particularidades na aplicação deste.

4.3.6. Crimes no âmbito militar

Dentre os crimes de ocorrência no âmbito militar, encontram-se diversas espécies, como alguns dos anteriores citados.

De início, o crime de lesão corporal leve, tendo como exemplo o julgado do HC 95.445/DF (110), proferido pelo STF, envolvendo agressões físicas entre militares, pelo qual entendeu que, a aplicação do princípio no âmbito da Justiça Militar deva ser de forma criteriosa e casuística, esclarecendo que, no caso em tela, além de ter havido injusta provocação antes das agressões, não houve lesão significativa ao ponto de ferir relevantemente os bens jurídicos assegurados, de forma a importar punição mais severa, denotando-se a aplicação subsidiária do Direito Penal, e mais, buscando-se medidas de solução dos conflitos como política-criminal.

Quanto aos crimes de posse de entorpecentes, já fora exposta anteriormente que, o STF posiciona-se no sentido de impedir o princípio da insignificância em tais delitos.

É o caso do HC 98.447/RS julgado em 2008, que no caso, tratava-se de paciente militar condenado pelo tipo penal do art. 290 do Código Penal Militar, a pena de reclusão de 1 ano por portar quantidade mínima de droga.

Tal processo teve como Relatora, a Ministra Ellen Gracie que expos: “(...) o tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei nº 11.343/06”.(111)

Entendeu ainda que, nas Forças Armadas devem ser consideradas questões como os princípios da hierarquia e da disciplina na interpretação do tipo, relativo ao art. 290, CPM. Observou que, as normas do Direito Penal Militar não podem ser confundidas com o Direito Penal Comum, asseverando por fim que, por tratar-se de conduta típica, e relevante na esfera penal-militar, não haveria de incidir a aplicação do princípio da insignificância, do qual mereceu a denegação da ordem.

No entanto, atualmente há julgados favoráveis a incidência do crime de bagatela, dentro da Organização Militar, como o HC 97.131/RS (112), pelo qual, na aplicação do delito castrense disposto no Código Penal Militar, art. 290, sobre porte ou posse de entorpecentes, quando em quantidades ínfimas, possibilita a descaracterização material da tipicidade penal. Destaca ainda que, as condutas tipificadas na Lei 11.343/2006, não estão mais sujeitas a pena privativa de liberdade, mas sim, em restritivas de direitos, e que, mesmo a mencionada lei entrando em conflito com o referido artigo do CPM, deve se aplicar a norma penal mais benéfica, mesmo que a fatos pra ticados anteriormente a vigência da lei nova. E por fim, sanções administrativa-disciplinares dentro da Organização, já se mostram suficientes na reprovabilidade da conduta.

No tocante ao crime de furto no âmbito militar, a jurisprudência tem apresenta embates na questão dos crimes de bagatela, que ocorram dentro das Organizações Militares.

O tema ganhou maior relevância, tendo o STF destacado à possibilidade de aplicação do postulado, noticiado no informativo n. 446 o qual, o julgamento do HC 89.104/RS, de um paciente militar denunciado pelo crime de furto de um aparelho de celular no valor de R$ 59,00, dentro da Organização. Em seu voto, o Relator do processo, Ministro Celso de Mello, expos como exemplo, diversos julgados da 1ª Turma, nesse sentido de aplicação do princípio, tais como o HC 87.478/PA (Rel. Min. Eros Grau – informativo/STF nº 438/2006) e o HC 89.624/RS da Relatora Ministra Cármen Lúcia, os quais deferiram a benesse ao acusado, entendendo a aplicação do princípio;

Por fim, o Ministro Celso de Mello elucidou que:

O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. (113)

No entanto, importa salientar que o princípio deva ser aplicado em cada caso, não devendo ser analisados tão somente pela importância do furto, mas também, sobre outros aspectos que decorrem de tal atitude, e que, atentam a outras normas. Como exemplo, cita-se o HC 104.820/SP julgado pelo Supremo, pelo qual, um sargento do Exército furtou diversas munições, avaliados em R$ 193,05. A 2ª Turma entendeu que, a conduta não deveria ser analisada apenas pelo aspecto econômico, mesmo que esse fosse de pequeno valor, mas sim, por tratar-se de peculato-furto, que também atenta contra a Administração Militar, disposto no próprio CPM.

No julgado, o Min. Ayres Britto do STF, expos de forma concisa que a aplicação da insignificância:

Numa visão humanitária do Direito Penal, então, é de se prestigiar o princípio da insignificância, que, se bem aplicado, não chega a estimular a ideia de impunidade. Ao tempo que se verificam patentes a necessidade e a utilidade desse princípio da tolerância, é imprescindível que sua aplicação se dê de maneira criteriosa, sempre tendo em conta a realidade brasileira, para evitar que a estatal vá além dos limites do razoável na proteção do interesse público. (114)

4.4. Outros tipos penais incidentes

Elucidando a questão, destacam-se as lesões corporais decorrentes de acidente de trânsito como no caso do RHC 66.869/PR (115) do STF, em que restou configurada a insignificância da lesão, sem que houvesse no caso a aplicação do art. 129, § 6º do CP – lesão corporal culposa, motivo pelo qual a ação penal não se mostrava mais necessária para solução do litígio. Entendimento idêntico foi o do STJ no RHC 3557/PE (Relator Ministro José Dantas, 5ª Turma, j. 20.04.1994).

Outro crime comum nos dias atuais, encontrado na jurisprudência é o concernente a “pirataria”, que, como exemplo, tem-se o HC 98.898/SP, no qual o paciente incorrera no crime descrito no art. 184, § 2º, do CP, pela violação de direitos autorais em virtude da venda de CD’s e DVD’s falsificados. Neste julgado o Tribunal expos que: “Não ilide a incidência da norma incriminadora a circunstância de que a sociedade alegadamente aceita e até estimula a prática do delito ao adquirir os produtos objeto originados de contrafação.” (116); e asseverando também, que, tais condutas não devem ser toleradas, visto que, causam enormes prejuízos ao Fisco, pelo não recolhimento de tributos, bem como prejuízos a indústria e comercio regularmente estabelecidos, motivos pelos quais, mostra-se inaplicável a conotação de crime de bagatela.

Menos recorrente, mas que também cumpre elucidar, é o crime de receptação que, como exemplo, pode-se citar o HC 191.067/MS (117) do STJ, noticiado no informativo n. 475, em que o acusado, adquiriu um celular por R$ 10,00, quando seu valor fora avaliado em R$ 55,00, tendo a Turma entendido pela aplicação do princípio.

Por último, quanto aos atos infracionais em contravenções penais cometidas por criança ou adolescente, têm-se julgados tanto do STF, bem como do STJ, em que incorra a aplicação do postulado da insignificância. O Supremo no HC 98.381/RS (118), entendeu aplicável tal princípio, uma vez que o “(...) ECA tem caráter educativo, preventivo e protetor, não podendo o Estado ficar impedido de aplica-las.”

De outro modo, entendeu o STJ, no HC 188.177/RS (119) (informativo n. 473), caso de um adolescente acusado de roubo qualificado no tipo penal do art.157, § 2º, I do CP, cominado com o art. 103 do ECA, em que a defesa alegou a insignificância da ação, mas que, para o Ministro Relator do processo, conforme entendimento pacificado do Tribunal, não seria possível a incidência do princípio devido o emprego de violência, restando-lhe as medidas de internação, devido a contingência legal.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito Penal, adstrito aos preceitos constitucionais, observará os princípios asseverados pela Constituição Federal, basilares de aplicação de matéria criminal, dispondo também de outros princípios penais específicos, pelos quais devem se fundamentar os aplicadores das normas em sua interpretação legislativa.

Visando assegurar os interesses da coletividade, o Direito Penal sendo norma aplicada como ultima ratio na segurança dos bens jurídicos mais importantes, deverá pautar-se em tais princípios, uma vez que é fragmentário, e o Estado por meio de uma intervenção mínima, exercerá seu juízo de valor pela matéria criminal dos fatos mais relevantes, quando não restar outras normas capazes de proteger tais bens.

No decorrer do presente trabalho, apresentaram-se duas linhas inter-relacionadas de princípios; a primeira concernente aos princípios penais constitucionais, e a segunda aos princípios penais específicos, observando que ambas possuem características específicas de aplicação, mas encontrando correlação, como limitadoras da intervenção estatal nas regras de condutas sociais.

Com a necessidade de distinguir os fatos que importem maior amplitude de aplicação do Direito Penal, expôs-se o princípio da insignificância, aplicado aos chamados crimes de bagatela – denotados como tipos penais inferiores que, ensejam desconsideração da punibilidade estatal como medida de política criminal. Num breve histórico, tal princípio teve sua introdução na matéria penal com o jurista alemão Claus Roxin que, por seus estudos, demonstrou que nos crimes insignificantes, o Estado deveria buscar medidas de descaracterização dos tipos penais incorridos pelos autores, uma vez que, o Direito Penal visa resguardar os bens jurídicos que importem maior reconhecimento na esfera social.

No entanto, a aplicação deste postulado, não se faz de forma banalizada, uma vez que, os Tribunais coadunam-se no sentido de que, o pretexto ao princípio necessita de requisitos específicos tais como: mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Ou seja, não basta apenas que os crimes sejam cometidos com características ínfimas das lesões provocadas, devendo acima de tudo, possuírem a junção de tais requisitos para serem conotados como crimes de bagatela.

Exemplificando a temática, a jurisprudência está repleta de diversos casos de tipos penais específicos em que se discute a aplicação desse modo valorativo como benesse aos acusados para descaracterização da punibilidade. Mas nos tipos penais especificados, constata-se a possibilidade de dois posicionamentos aplicados, mesmo que em casos similares, mas denotando-se a impossibilidade do princípio incidir em toda e qualquer forma de lesões inferiores.

Assim, na aplicação do princípio, os operadores do direito deverão ater-se a potencialidade lesiva dos atos incorridos pelo agente, bem como o modo que favoreceu a este, e se os prejuízos causados a vítima, são realmente consideráveis em sua magnitude a esta em razão de sua condição social. Desta forma, o emprego do postulado, além de observar os requisitos essências de sua caracterização, não estará adstrito somente às lesões patrimoniais, mas também aos outros tipos penais que se compatibilizem a ele, ansiando a utilização do Direito Penal somente quando necessário ao regramento da conduta social, como forma de política criminal.

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