Resumo: A partir do conteúdo do Capítulo V do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), “Das práticas comerciais”, o objeto da presente exposição concentra-se especificamente nos subtemas (a) práticas abusivas e (b) cobrança de dívidas, os quais serão destrinchados a partir do positivado nos artigos 39 a 42 do CDC. As práticas abusivas são condutas que fazem acentuar o desequilíbrio já existente entre o fornecedor e consumidor numa relação de consumo. Como normas de ordem pública, não podem ser afastadas pela vontade das partes e objetivam proteger a esfera patrimonial ou não patrimonial do indivíduo. Por outro lado, a cobrança de dívidas pelo fornecedor é assunto relacionado à dignidade do consumidor, princípio que sempre deve ser norte para o fornecedor que jamais deve expor o consumidor ao ridículo, a constrangimentos ou a qualquer tipo de ameaça, sob pena de se deparar com situações que ensejam indenização por danos morais e materiais.
Palavras-chave: práticas comerciais abusivas, cobrança de dívidas, proteção ao consumidor.
Abstract: Developed from the contents of the Chapter V of the Consumer`s Defense Code (Law n. 8.078-1990), “Comercial Practices”, the object of the present paper concentrates specifically on the subjects of (a) abusive practices and (b) debt claiming, both of which will be commented according the contents of the articles 39 up to 42 of the statute. Abusive practices are conducts that increase the already existing vulnerability of the consumer. As jus cogens norms, they cannot be derogated by the parties will and aim to protect individual material and immaterial rights. On the other hand, claiming of debts by the suppliers is a subject related to the consumer’s dignity, a principle that must always be the north for the supplier, who must never expose the consumer to the ridicule or to any kind of threat. If so, the supplier will have to pay for the moral and material damages caused.
Keywords: abusive commercial practices, debt claims, consumer’s protection.
1 Postulado de proteção contra práticas abusivas: todos são equiparados a consumidores
As práticas comerciais abusivas desbordam dos limites das condutas lícitas autorizadas pelo direito aos fornecedores, razão pela qual a sua ocorrência acentua ainda mais drasticamente a vulnerabilidade natural que todo o consumidor reveste pela simples condição de ser consumidor: ele estará em desvantagem em decorrência de um ato ilícito. O sistema protetivo do Código de Defesa do Consumidor, em imprescindível medida de política legislativa consciente do papel transformador e emancipatório do direito, especialmente sob os auspícios da nova ordem constitucional e da nova hermenêutica dela decorrente, determinou que são equiparados aos consumidores todas as pessoas, ainda que indetermináveis, expostas às práticas nele previstas, para os fins de proteção contra as práticas comerciais abusivas e de disciplina das cobranças de dívidas, como determina a disposição geral inserta no art. 29 do CDC. A nova ética de mercado estabelecida pelo CDC, seus princípios de responsabilidade social dos agentes de mercado, sua nova ordem pública que, enfim, publiciza efetivamente as relações até então vistas como estritamente privadas, passam a ser protetoras também das comunidades de pessoas, determináveis ou não, que sejam de alguma maneira expostas às práticas comerciais abusivas.
Isso significa que o ordenamento jurídico atenta para a realidade de que, na sociedade de consumo de massas pós-industrial em que vivemos, a proteção consumerista deve ser alçada até mesmo ao âmbito de toda a comunidade, considerada enquanto comunidade, isto é, abrangendo todas as pessoas difusa e indeterminadamente participantes do ou de qualquer forma expostas ao mercado de consumo.
Quando o texto menciona a equiparação de “todas as pessoas determináveis ou não”, abrem-se as perspectivas (a) difusa; referente à comunidade de pessoas indetermináveis; e a (b) coletiva stricto sensu, em que um grupo ao menos determinável de pessoas encontra-se direta ou indiretamente lesado ou ameaçado pelas práticas comerciais.
Consumidor, portanto, não é apenas uma pessoa configurável a partir de um ponto de vista estritamente contratual, ainda que relacionado ao momento pré-contratual: prescinde-se da própria referência indireta ou anterior ao contrato de consumo para que a comunidade como um todo seja tutelada e amparada pelo direito de forma difusa. Aqui, a proteção não se cinge a alcançar o consumidor potencial, são consumidores equiparados todas pessoas – toda a comunidade – ainda que não haja potencialidade de efetivamente travarem as respectivas relações de consumo, pois se está no campo dos direitos difusos, cuja especificidade deve desvincular a tutela das concepções individualistas clássicas. A proteção do direito difuso não é uma proteção individual “coletivizada”, é mais, é a proteção da sociedade enquanto tal.
Perceba a diferença para o disposto no parágrafo único do art. 2º, o qual equipara a consumidor “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” [grifei], o que aponta para, ao menos, uma potencial capacidade de intervenção nas relações de consumo para que a coletividade indeterminada seja abrangida. A proteção, aqui, é para todas as pessoas que poderiam ser prejudicadas pelas práticas das relações de consumo, ainda que não tenham sido efetivamente, e a nota da indeterminabilidade está na dispensabilidade da lesão.
No art. 29, a proteção é ainda mais ampla porque considera a própria comunidade titular de proteção, independentemente de qualquer outro fato ou circunstância: a prática de uma prática comercial abusiva, assim como das demais atividades englobadas pelos Capítulos V e VI do CDC, ofende à sociedade.
Percebam que faço, desta maneira, uma distinção entre duas possibilidades de direitos difusos distintos, e a técnica e os objetivos utilizados também são distinguíveis. Em um caso, a indeterminabilidade possibilita a obtenção da prova e a própria tutela; no outro, mais amplo, a proteção é uma questão de princípio. Vivemos a época da normatividade dos princípios, os quais, após terem sido relegados ao descaso tanto pelo positivismo legalista quanto pelos sistemas políticos autoritários e autocráticos que obnubilaram a própria noção de direito em nosso país, atingem finalmente a dignidade jurídica que lhes é devida em nosso sistema constitucional. Abre-se o direito para um reencontro com a ética e a moral (como em Dworkin), condicionando e determinando a atividade do intérprete e configurando, em matéria consumerista, um novo ethos a ser implementado. O art. 29 enseja uma diretriz fundamental para a definição da política legislativa consumerista, inserida nos ditames do art. 4º do próprio CDC, e inegavelmente inclui todos os agentes econômicos (p.ex., “consumidores intermediários”[1] [2]) no seu contexto.[2] [3]
O art. 4º, VI, do CDC, estabelece o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo e como princípio norteador da interpretação do próprio art. 29 a “coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal”, desde que “possam causar prejuízos aos consumidores”. Exemplo de utilização desse dispositivo seria a ação de um empresário contra outro, talvez seu concorrente, que esteja veiculando propaganda enganosa ou abusiva ou, em outro exemplo, contra cláusula abusiva inserta em instrumento de contrato padrão produzido por este. Não se trata de norma tipicamente brasileira. Na Alemanha, desde 1976, também são controlados os contratos comerciais e suas condições gerais quando firmados entre dois profissionais e a lei portuguesa também impõe neste tipo de relação a exigência de um patamar mínimo de lealdade e boa-fé.[3] [4]
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem utilizando o art. 29 como fundamento para aquilo que chama de “critério finalista mitigado”, o qual caminha para a corrente maximalista de definição de consumidor, para aceitar a figura do consumidor-empresário, sujeito também colocado em situação de vulnerabilidade diante das práticas comerciais abusivas.[4] [5]
Deve-se ressaltar, ainda, que todo consumidor, equiparado ou não, possui idêntica proteção, não representando a equiparação nenhum minus em relação ao conceito padrão e geral de consumidor.
2 Práticas comerciais abusivas
2.1 Diretrizes de determinação e caráter exemplificativo
Na dicção de Antônio Herman Benjamin, citado por Efing, práticas comerciais são “os procedimentos, mecanismos, métodos e técnicas utilizados pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o destinatário final”, é dizer, práticas comerciais são todas as que “sevem, direta ou indiretamente, ao escoamento da produção”.[5] [6]
Faz parte da principiologia de todo o direito do consumidor a proteção genérica contra todas as formas de práticas comerciais abusivas, o que é destacado como direito “básico” do consumidor no art. 6º, IV, do CDC, in verbis:
“IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;”
Os doze incisos do art. 39 arrolam exemplificativamente uma série de hipóteses em que há práticas comerciais abusivas, as quais foram antecipadamente cogitadas de forma abstrata pelo positivador da lei, o que não poupa, e nem impede, o trabalho de análise pormenorizada nos mais diversos casos concretos que se apresentam da existência de práticas abusivas que lesionem ou ameacem de lesão os consumidores.
Existem objeções ao caráter exemplicativo das hipóteses arroladas em razão da natureza “penal” de que revestiriam, tendo, com base nessa linha de argumentação, o Presidente da República vetado o inciso X do texto original, o qual indicava que a lista era meramente exemplificativa. Ainda que se pudesse discordar convincentemente do poder enclausurador desse veto, a Lei 8.884/94, entre outras alterações, espancou dúvidas ao inserir a expressão “dentre outras práticas abusivas” no caput do art. Os crimes previstos no Título II não definem como crimes o exercício de “práticas abusivas” per si, genericamente consideradas, nem utiliza esse conceito para a tipificação penal, não havendo qualquer problema hermenêutico no caráter aberto da lista do art. 39. Outrossim, ainda que houve disposição penal vaga ou imprecisa, ao utilizar-se da expressão “práticas abusivas”, a resolução do problema limitar-se-ia ao âmbito criminal, não se alastrando para permitir a licitude da prática.
São práticas comerciais abusivas todas as condutas tendentes a ampliar a vulnerabilidade do consumidor. Como leciona Antônio Carlos Efing, são “comportamentos, tanto na esfera contratual quanto à margem dela, que abusam da boa-fé ou situação de inferioridade econômica ou técnica do consumidor. ‘É a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor’[6] [7], conforme o apontamento de Antônio Herman V. e Benjamin”, e mais adiante, “Assim, as práticas abusivas representam antes de mais nada a tentativa do fornecedor agravar o desequilíbrio (i.e., vulnerabilidade) da relação jurídica com o consumidor, impondo sua superioridade e vontade, sendo que na maior parte das vezes isto se traduz na supressão [ou redução] do direito de livre escolha do consumidor”[7] [8]
As práticas abusivas potencialmente lesionam as esferas patrimonial e não-patrimonial do sujeito, ensejam a dupla indenização, quando for o caso.
A profusão de normas secundárias expedidas no âmbito da Administração Pública, seja pelas agências reguladoras, seja por outras autarquias, como o Banco Central do Brasil, ou ainda pela Administração central, que visam a consubstanciar “códigos de conduta” para os concessionários de serviços públicos, sob a alcunha ainda de “códigos do usuário” ou do “cliente bancário”, não possuem o condão de afastar a incidência das normas do CDC, apenas sendo aplicáveis na medida em que forem legais, consonantes ao ordenamento primário.[8] [9],[9] [10]
Vale ressaltar que as hipóteses consideradas práticas comerciais abusivas são proibidas independentemente da ocorrência de dano para o consumidor, sendo norma de ordem pública a regular as relações de consumo em benefício da sociedade. Como comenta Efing, “na verdade, o legislador quer alterada a conduta do fornecedor, atingindo objetiva e diretamente circunstâncias que poderiam resultar em danos ao consumidor, dada a magnitude a que chegaram os problemas relativos às práticas abusivas nas relações de consumo”.[10] [11]
2.2. As práticas abusivas expressas
2.2.1. Venda casada
“I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;”
O consumidor deve ter ampla liberadade de escolha quanto ao que deseja consumir, razão pela qual não pode o fornecedor impor ao consumidor a aquisição de produtos ou serviços, nem mesmo quando este esteja a adquirir outros produtos ou serviços do mesmo fornecedor. Estabelece o CDC, aqui, a proibição da chamada “venda casada”.
Pode-se diferenciar a (a) venda casada stricto sensu, como sendo aquela em que o consumidor está impedido de consumir, a não ser que consuma também um outro produto ou serviço (o que atende à semântica mais próxima da literalidade do inciso acima), da (b) venda casada lato sensu, em que não existe essa mesma correlação. Aqui, o consumidor pode adquirir o produto ou serviço sem ser submetido a adquirir outro, porém, se desejar consumir outro, fica obrigado a adquirir do mesmo fornecedor, ou de fornecedor indicado pelo fornecedor original. Ambas as hipóteses são igualmente consideradas práticas abusivas, indevidamente manipuladoras da vontade do consumidor, que fica diminuído em sua liberdade de opção.
O fornecedor concebe, projeta e elabora o fornecimento de seus produtos e serviços considerando todos dos aspectos que envolvem a sua colocação no mercado e o atingimento dos objetivos empresariais (resumíveis na noção de obtenção de lucro). De uma certa forma, ao oferecer um especificamente um produto, este pode apresentar características decomponíveis ou não, pode representar um “pacote” ou um conjunto de utilidades ou funcionalidades. É dizer, é o próprio fornecedor quem determina, em princípio, o que é unitário em relação ao seu produto.
A defesa do consumidor, especialmente do consumidor difuso (a sociedade) pode e deve interferir na própria concepção dos arranjos de oferecimento de produtos e serviços no mercado para que estes não sejam concebidos de forma a obrigar o consumidor a efetuar compras casadas que não sejam de sua vontade.
Um bom exemplo sobre esse tópico é a recente medida governamental, não integralmente implementada, de determinação de fornecimento de medicamentos em unidades ou subporções, e não apenas através dos “pacotes fechados” contendo, muitas vezes, uma quantidade de medicamento superior às necessidades do consumidor.
Em todos os casos, haverá a possibilidade de discussão quanto ao que seria o pacote mínimo que caracteriza o produto como sendo o que ele é; e, por outro lado, vantagens de escala podem ser favoráveis ao consumidor. O princípio, sob o aspecto que se destaca, não exige sempre a decomposição máxima dos produtos e serviços, porém, permite a análise criteriosa quanto a ocorrência de abusos contra os interesses dos consumidores, permitindo a interferência estatal para determinar o fornecimento no formato (quantidades, inter-relação entre produtos e serviços, etc.) que seja mais vantajoso para os consumidores.
Tangenciando o presente tema, mas com um aspecto que dele se diferencia, existe o problema relativo aos fornecedores que condicionam o consumo de seus produtos ao não-consumo de outros produtos fornecidos por outros fornecedores. Essa questão pode se identificar com a da venda casada apenas quando o fornecedor que estabelece a condição é também fornecedor do produto que proíbe o consumo, o que evidencia a intenção de forçar ao consumo do produto próprio, retirando a liberdade de escolha do consumidor.
Outrossim, existem casos em que o fornecedor não é produtor do (tipo de) produto ou serviço que proíbe, porém, igualmente, condiciona a utilização do seu produto ou serviço à não utilização do outro. Nesses casos, é possível que (a) o produto ou serviço proibido, apesar de não fornecido pelo fornecedor, de alguma forma entre em concorrência, direta ou indireta, com os seus produtos, o que remete à indevida proteção dos interesses do fornecedor, em detrimento do consumidor, configurando uma espécie de venda casada lato sensu indireta; ou (b) que não exista essa competição.
Em relação ao exposto nesse tópico, admite-se excepcionalmente, e na medida do razoável e proporcional, a restrição da liberdade de consumo em razão de exigências de saúde, higiêne, segurança, proteção ambiental e do disciplinamento pelo poder de polícia, em geral. Não havendo uma superior necessidade de restrição da liberadade de consumo, ditada pelo interesse público primário – e não pelo interesse dos fornecedores –, não poderá haver restrições que, direta ou indiretamente, remetam à venda casada stricto ou lato sensu.
Relacionado à obrigação de fornecer, que é imposta ao fornecedor que ofertar ao público seus produtos e serviços, a parte final do inciso proíbe o fornecedor de restrigir quantitativamente a sua aquisição, prática que restringe a liberdade do consumidor. Se houver justa causa, sempre no interesse do atendimento da coletividade de consumidores, poderá haver restrições quantitativas, justamente para que o interesse individual de alguns consumidores não se sobreponha ao interesse público de uma coletividade, determinável ou não, de consumidores potenciais. Não são os interesses econômicos de abastecimento, de regulação de preços, nem de controle da concorrência, por parte dos fornecedores, que ensejam a possibilidade de restrição, pois a proteção estabelecida no CDC é vincada na noção de vulnerabilidade do consumidor, sendo este o sujeito (individual ou coletivo) a ser protegido.
A imposição de venda casada, além de ser prática comercial abusiva, é também tipificada como crime contra a ordem econômica, previsto no art. 5º, II, da Lei 8.137/90, in verbis:
“II - subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço;
Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.”
Para ilustrar, apresentamos a seguinte decisão do TJ/RS, em que se considera que houve a imposição de venda casada:
“AÇÃO ANULATÓRIA E REVISIONAL – CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO, PECÚLIO E DE SEGURO – VENDA CASADA. As atividades que envolvem crédito contituem relação de consumo. Art. 3º, §2º, do CDC. Juros remuneratórios fixados em 12% ao ano. A exigência de contratar pecúlio e seguro de vida para a concessão de empréstimo, usualmente denominada “venda casada”, é prática expressamente vedada pelo art. 39, I, da Lei 8.078/1990. Compensação dos valores pagos. Apelos improvidos”.[11] [12]
2.2.2. Obrigação de o fornecedor contratar
“II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;”
Relacionado ao ponto final do tópico anterior, e também à obrigação genérica de fornecer a qualquer consumidor os produtos e serviços que são ofertados ao público (toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, é oferta e vincula o fornecedor, art. 30 do CDC), considera-se prática abusiva a recusa de atendimento ao desejo de consumo do consumidor, o que estabelece a proibição, salvo justa causa, de imposição de limites quantitivos, e mesmo da recusa à aquisição da menor unidade exposta a consumo. Os fornecedores possuem a obrigação de contratar seus produtos e serviços com os consumidores que o desejarem.
Como limite evidente, encontra-se desde logo os limites de estoque, não podendo o fornecedor ser compelido a alienar o que não dispõe.
A referência aos usos e costumes deve ser interpretada com prudência e cautela, considerando, especialmente, o caráter político-teleológico da principiologia inaugurada pela Constituição de 1988 e estampada no CDC. Quando da decisão dos casos concretos, o juiz não pode se aferroar aos usos e costumes de certa localidade per si considerados, já que o CDC surgiu exatamente para transformar os usos e costumes de consumo em nossa sociedade, passando a proteger o consumidor, até então desprovido de tutela especial. O papel transformador e conformador do direito é aqui colocado em relevo, devendo-se interpretar o final do inciso II no sentido de que os usos e costumes possibilitam a restrição na medida em que estejam de acordo com os princípios de proteção da coletividade de consumidores.
O inciso IX acrescenta a noção de que a obrigação de o fornecedor contratar existe quando o consumidor se propõe a efetuar o “pronto pagamento”, o qual poderá ser realizado através de qualquer forma que seja admitida pelo fornecedor, como cartão de crédito, cartão de débito em conta corrente, cheque, p.ex., além do pagamento em papel moeda de curso forçado.
A obrigação de contratar é ainda uma inerência ao princípio da igualdade, ao fraquear o consumo a qualquer consumidor interessado que se prontifique a efetuar o pagamento, não havendo autonomia privada para o fornecedor direcionar o consumo para as pessoas de sua preferência.
2.2.3. Solicitação prévia do consumidor
“III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;”
Um expediente particularmente insidioso que os fornecedores utilizam para forçar o escoamento de suas atividades aos destinatários é enviar ou entregar seus produtos, ou prestar seus serviços, ao inadvertido consumidor, sem que este tenha manifestado qualquer vontade anterior nesse sentido. O consumidor que recebe produto, ou que vê começar a ser executado serviço em seu proveito, sem que tenha antes solicitado o mesmo, expõe-se a diferentes tipos de embaraços e pressões sociais e pseudo-morais, posicionado-se em situação de fragilidade mais acentuada do que o status habitual de vulnerabilidade em que se situa.
Inteligentemente, o CDC determina que os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, sem prévia solicitação, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento, o que certamente arrefece os ânimos dos fornecedores em utilizar esse ardilo expediente. No esteio do caráter educacional do projeto consumerista, é importante a constante divulgação dessa norma, cuja justiça é incontestável em uma sociedade de consumo de massas, para que as pessoas não mais sintam-se na obrigação de agir diante dessas situações, seja para contratar a aquisição do produto não anteriormente desejado, seja para tomarem outras providências que os desviam de seus afazeres, como a restituição do produto indesejado, muitas vezes às suas próprias expensas.
Para exemplificar a aplicação deste inciso, apresento o seguinte extrato de decisão do TJRS:
“RESPONSABILIDADE CIVIL – REMESSA DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM SOLICITAÇÃO DO CONSUMIDOR – PRÁTICA ABUSIVA – INDEVIDA COBRANÇA DE FATURAS MENSAIS – AUSÊNCIA DE PROVA DA ANUÊNCIA E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO PELO CONSUMIDOR – DANO MORAL CONFIGURADO – NEXO CAUSAL – MONTANTE INDENIZATÓRIO. 1. Apresenta-se ilegal o procedimento do banco que envia cartão de crédito ao consumidor sem a prévia solicitação. Termo de Compromisso originado do Ministério da Justiça. Prática abusiva – CDC, art. 39, III. Procedimento que colore a figura do ilícito, ensejando reparação por danos morais. Nexo causal configurado. 2. A fixação do montante indenizatório a título de dano moral segue critérios subjetivos do juiz, e deve ser consentâneo à realidade dos fatos. Proveram o apelo.”[12] [13]
2.2.4. Explorar fraqueza ou ignorância do consumidor
“IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;”
O conteúdo do disposto no inciso IV não deve ser reconduzido simplismente à teoria do erro, em que o contraente, por falta de informação ou ignorância, possui uma falsa representação da situação que enseja o consumo. A especial proteção conferida pela legislação consumerista vai para além da existência de erro, para considerar prática abusiva qualquer conduta do fornecedor em que esse, de qualquer forma, venha a prejudicar o consumidor prevalecendo-se de sua fraqueza ou ignorância, tendo em vista os critérios da (a) idade, (b) saúde, (c) conhecimento e (d) condição social, impingindo-lhe seus produtos ou serviços. Segundo Efing, “Este inciso não só reconhece a vulnerabilidade do consumidor como sua hipossuficiência. Assim o CDC confere expresso tratamento diferenciado aos hipossuficientes”.[13] [14]
Um problema que se avulta em relação ao disposto, ainda que não se resuma a ele, é a prática de “venda por impulso”, em que o fornecedor procura manobrar psicologicamente o consumidor para que esse, irrefletidamente e levado pela emoção do momento, adquira seu produto.
Existem técnicas específicas que buscam a promover a venda por impulso, como a venda porta-a-porta, a por reembolso postal e a por telefone, que foram expressamente disciplinadas pelo CDC, o qual prevê um novo direito de arrependimento do contrato.
A proteção conferida no inciso, é claro, não se restringe às vendas por impulso. Não é requisito, para a proteção do consumidor de que se cuida no momento, que seja configurada situação ou técnica de abordagem para a venda que possa ser caracterizada como “venda por impulso”, sejam as mencionadas no parágrafo acima, sejam outras técnicas. Basta que o fornecedor tenha se prevalecido da vulnerabilidade especial decorrente da idade, da saúde, do conhecimento ou da condição social do consumidor, o que consubstancia disposição “aberta” a abranger uma gama de situações mais ampla do que apenas as vendas por impulso.
Em relação à idade, a Constituição confere especial proteção aos idosos (art. 230), considerados pela Lei 10.741/03 como os maiores de sessenta anos de idade, e às crianças e adolescentes (art. 227), menores de doze e de dezoito anos de idade, respectivamente, conforme a Lei 8.068/90.
A referência à saúde pode ensejar três sortes de vulnerabilidades diferentes: (a) a mais evidente, em que a fragilidade da saúde diminui o senso crítico, o discernimento normal da pessoa, em uma espécie de redução de sua autodeterminação[14] [15]; (b) a procura pela cura, em que o consumidor-paciente fica refém de propostas terapêuticas as mais diversas; e (c) o desapego aos padrões normais de diligência e prudência, causados por eventuais hedonismos ou fatalismos que podem invadir os sentimentos da pessoa enferma.
Em relação ao conhecimento e à condição social do consumidor, destaca-se o problema da tecnicidade de nossa sociedade atual, a questão da informação e transparência nas diversas fases da dinâmica contratual (contrato de consumo como “ser em movimento”, existente antes, durante e após a sua celebração), que reconduz, certamente, ao problema do erro.
2.2.5. Vantagem manifestamente excessiva
“V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;”
Conforme o art. 51, parágrafo 1º, do CDC, presume-se vantagem exagerada, entre outros casos, a vantagem que: (I) ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; (II) restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual; e (III) se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Vantanges indevidas, com o caput do art. 51, §1º determina, não são apenas essas, a despeito de as especificições ali contidas já serem razoavelmente amplas o suficiente para atingir uma grande gama de situações, mas abrange também qualquer uma que “contraria o espírito do CDC”, como assevera Efing, que continua “disposto pelos seguintes dispositivos: art. 4º, inc. I (princípio da vulnerabilidade); art. 4º, inc. III (princípio da boa-fé); art. 6º, inc. II (liberdade de escolha e igualdade [mais material] nas contratações). Sendo constatada lesão destes princípios, o desrespeito dos mesmos pelo fornecedor, estaríamos diante de uma vantagem manifestamente excessiva em favor do fornecedor”.[15] [16] É sempre bom relembrar que as práticas comerciais abusivas ensejam a nulidade, de pleno direito, das cláusulas contratuais delas decorrentes, conforme o art. 51, IV, do CDC.
2.2.6. Orçamento prévio e autorização expressa
“VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;”
Esta garantia está relacionada ao inciso III, pois visa a impedir a realização de serviço não autorizado anteriormente pelo consumidor. A autorização expressa não precisa ser escrita, devendo ser inequívoca. A prova quanto à existência de autorização expressa compete ao fornecedor, o qual deve acautelar-se nos momentos pré-contratual e de sua celebração.
Disciplinando a realização do orçamento prévio, o art. 40 do CDC determina que “o fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços.”
Em norma excepcionalmente dispositiva, o parágrafo 1º estabelece que, salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor.
Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes (§3º), ressalvadas as alterações em benefício do consumidor, decorrentes de abusos e de desrespeito aos princípios do direito consumerista.
Como garantia explícita, o parágrafo 4º determina que o consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio, devendo o fornecedor ser responsável pelo adimplemento nos termos do orçamento, o qual é equiparado a uma oferta.
2.2.7. Lista negra
“VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;”
Este dispositivo representa uma imporante garantia de acesso e preservação aos direitos do consumidor, ao proibir aos fornecedores a manutenção de cadastros ou bancos de dados acessíveis a terceiros ou, de qualquer forma, repassar a terceiros informações sobre os consumidores relativas ao exercício de seus direitos consumeristas com o fim de prejudicá-los, qualquer que seja a forma ou intensidade do caráter depreciativo da informação.
O consumidor tem o “direito de ter direitos”[16] [17] e, aqui, tem o direito de não ser incluído em “lista negra de consumidores” que costumam exercer seus direitos. Essa garantia não impede a manutenção de registros sobre o adimplemento das obrigações, pelos consumidores, informações estas que não estão relacionadas com a imposição, pelo consumidor, do respeito aos seus direitos.
Ampliando o conteúdo do dispositivo, em consonância com a principiologia do CDC, Antônio Carlos Efing acrescenta que essa proteção impede a divulgação de informações como, “por exemplo, que o consumidor aceitou preço acima do valor de mercado; que desfez o negócio ou que quitou antecipadamente suas obrigações. Tais informações poderiam influenciar o outro fornecedor que pretenderia contratar com este consumidor”.[17] [18]
2.2.8. Descumprimento de regulamentação
“VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);”
Os fornecedores são genericamente vinculados às normas sobre os produtos ou serviços que produzam, façam circular ou prestem, independentemente de a norma ter sido diretamente direcionada a eles ou não. O art. 7º, inc. II, da Lei 8.137/90 estabelece que é crime “a venda ou exposição à venda de mercadoria, cuja embalagem, tipo, especificação, peso, composição, estejam em discrepância com as determinações legais ou não correspondam à classificação oficial. Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa”.
2.2.9. Aumento arbitrário de preços
“X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.”
A Constituição Federal, em sua principiologia emancipatória e privilegiadora da igualdade material entre as pessoas, determina que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”[18] [19] [grifei]
Neste diapasão, a Lei 8.884/94, em seu art. 21, XXIV e parágrafo único, determina que “na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á: I – o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade; II – o preço do produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais; III – o preço de produtos e serviços similares, ou sua elevação, em mercados competitivos comparáveis; IV – a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço do bem ou serviço ou dos respectivos custos” [cartel].
O aumento dos preços só será aceitável, assim, quando houver (a) aumento dos custos (que não seja provocado por cartelização do próprio setor), (b) melhoria de qualidade, e (c) alteração substancial do produto, com maior valor agregado.
Não seria necessário, por já ser implícito ao sistema, mas o CDC esclarece que é prática abusiva o fornecedor aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legalmente estabelecido, o qual é cogente. Em havendo fórmula ou índice estabelecido no contrato, deve este ser seguido, exceto na hipótese de haver índice legal mais favorável ao consumidor. Diz, ainda, o art. 41 do CDC que no caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de, não o fazendo, responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
2.2.10 Obrigatoriedade de prazo para adimplemento
“XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.”
Não pode o consumidor aceitar, expressa ou tacitamente, tornar-se “refém” do fornecedor, permitindo que este determine ao seu livre alvedrio a data de adimplemento de sua obrigação. Qualquer cláusula neste sentido será nula de pleno direito.
3. Cobrança de dívidas
3.1. Introdução
O regramento consumerista da cobrança de dívidas parte dos princípios da preservação dos direitos de dignidade do consumidor, da sua integridade moral e patrimonial e da sua honra objetiva e subjetiva, princípios estes que encarnam valores superiores ao mero interesse econômico do fornecedor na cobrança, o que se admite a partir da posição de vulnerabilidade em que aquele se encontra diante deste.
O fornecedor tem o dever de cuidado com a pessoa do consumidor quando da cobrança, e o abuso ou desrespeito na sua efetivação ensejam a integral reparação dos danos materiais e morais inerentes. A “cobrança é risco profissional do fornecedor, que deve realizá-la de forma adequada, clara e correta (art. 42 c/c arts. 30, 31, 52) e suportar seus gastos (art. 51, XII)”.[19] [20] Isso porque o crédito é figura corriqueira e mesmo indispensável ao funcionamento do sistema de produção e consumo no modelo de livre iniciativa capitalista consagrado pela Constituição[20] [21], e as regras sobre a sua recuperação – a cobrança de dívidas – estão entre as mais incisivas para a proteção do consumidor, que se encontra em especial estado de submissão diante daqueles que desejam abusivamente recobrar seus créditos.
Vivemos em um ambiente negocial-consumerista em que surge como numeroso o problema do superendividamento, a que se refere Efing[21] [22], o qual atinge de forma especialmente dolorosa as classes mais pobres e/ou os idosos, os quais devem merecer uma atenção especial. Infelizmente, a política de estímulo a diversos mecanismos de incentivo à concessão de crédito, como é o crédito consignado, com cobrança através de desconto direto em folha de pagamento, a juros verdadeiramente estorsivos, diante do baixíssimo grau de risco, estão fazendo e irão fazer surgir uma grande camada de população superendividada.
A análise do aspecto evolutivo da proteção normativa do devedor na recuperação de créditos reflete o caráter de civilidade e de proteção à dignidade que o instituto adquiriu recentemente, sendo que, em nossas terras, a Constituição de 1988 e o CDC foram os marcos mais significativos do atual estágio da matéria.
Desde logo, avulta-se os deveres de informar e de cooperar com o consumidor para que este possa corretamente adimplir sua obrigação. Em uma sociedade tecnológica e multiconsumerista, em que o consumidor é ao mesmo tempo trabalhador inserido no ambiente competitivo de livre mercado, ao passo que consome todos os dias através de diferentes papéis por ele exercidos (no trabalho, na administração doméstica, no lazer, etc.), pagar deve ser algo facilitado para o consumidor, não especificamente no sentido do quantum debeatur, mas sim no sentido de que o consumidor deve ter direito à informação completa, verídica e tempestiva, de fácil entendimento, e deve ter os instrumentos para efetuar o pagamento facilitados, devendo o fornecedor com ele cooperar neste sentido.
3.2. Cobrança de forma abusiva ou vexatória
Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça, conforme determina o art. 42, caput, do CDC, o qual, com estas três expressões, procurou abranger o conjunto de situações que, hipoteticamente, possam atentar contra a dignidade do consumidor. Parte-se do importante pressuposto que o consumidor inadimplente não é diminuído em sua dignidade em razão da inadimplência, não podendo ser considerado imoral nem suscetível de ataques contra sua honra ou integridade moral, física ou patrimonial.
O fornecedor deve se utilizar de cuidado e zelo na cobrança, que, evidentemente, o CDC não visa dificultar. As regras de proteção do consumidor não são, em si, qualquer dificultação da recuperação de créditos, apenas exigem que esta seja procedida civilizadamente.
Não pode o fornecedor utilizar-se de qualquer tipo de ameaça, conceito que não se restringe ao conteúdo tipificado penalmente no art. 147 do Código Penal – ameaçar alguém, por palavras, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave –, mas sim, como afirma Efing, abrange “qualquer atitude que incute medo ao consumidor com o objetivo de cobrar o débito”. Insere no contexto da ameaça, juntamente com o do constrangimento, a utilização de informações falsas para ludibriar o consumidor.
O constrangimento se refere a qualquer expediente que tenda a coagir o consumidor, física ou moralmente, ao adimplemento do crédito. Não pode, p.ex., o consumidor ser exposto a terceiros como estando em estado de inadimplência, como seria o caso de cobrança ostensiva no ambiente de trabalho do consumidor, em sua residência, perante sua família ou amigos, diante de seus clientes ou fornecedores, etc. Estes tipos de constrangimento, além de atentar diretamente contra a forma digna de se cobrar dívidas, ofendem a privacidade do consumidor, no duplo sentido da publicidade de sua inadimplência e do conhecimento da realização do negócio jurídico que deu origem ao débito.
Tamanha foi a preocupação do ordenamento com esse problema que o legislador utilizou-se da ultima ratio, o Direito Penal, para criminalizar as condutas que são consideradas mais graves entre aquelas que são cobranças abusivas ou vexatórias, nos termos do art. 71 do CDC, in verbis:
“Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaças, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, ao ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:
Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.”
3.3. Cobrança de valor indevido
Conforme determina o parágrafo único do art. 42, “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”. [grifei]
A grande discussão jurisprudencial que se trava na interpretação deste dispositivo pode ser resumida na determinação do alcance da expressão “engano justificável”. Para a maior parte da doutrina, engano justificável seria aquele que não decorre nem de dolo nem de culpa do fornecedor, como aponta Antônio Herman V. Benjamin, autor que acrescenta que engano justificável “É aquele que, não obstante todas as cautelas razoáveis exercidas pelo fornecedor-credor, manifesta-se”[22] [23].
Efing considera que “O engano justificável tem alcance de boa-fé, ou seja, sendo erro escusável, não deverá ser aplicável a pena da restituição em dobro, mas sim, a restituição da importância cobrada em excesso, devidamente corrigida”, e logo mais acresce que “Por tais razões temos afirmado que as casas bancárias na realização de suas atividades profissionais – pela própria vocação contábil e financeira – não podem como regra geral, prestarem serviços de cobrança de valores indevidos e alegarem engano justificável”.[23] [24]
No mesmo sentido caminha a opinão de Cláudia Lima Marques, do próprio Antônio Herman V. Benjamin e de Bruno Miragem, que se revoltam contra a posição majoritária da jurisprudência, a qual “Quase que somente em caso de má-fé subjetiva do fornecedor, há devolução em dobro, quando o CDC, ao contrário, menciona a expressão ‘engano justificável’ como única exceção. Mister rever esta posição jurisprudencial. A devolução simples do cobrado indevidamente é para casos de erros escusáveis dos contratos entre iguais, dois civis ou dois empresários, e está prevista no CC/2002. No sistema do CDC, todo o engano na cobrança de consumo é, em princípio, injustificável, mesmo o baseado em cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão, ex vi o disposto no parágrafo único do art. 42. Cabe ao fornecedor provar que seu engano na cobrança, no caso concreto, foi justificado”.[24] [25] [grifei]
Pode-se considerar que a cláusula de restituição em dobro possui o efeito pedagógico e preventivo, para “evitar que o fornecedor se ‘descuidasse’ e cobrasse a mais dos consumidores por ‘engano’”[25] [26], havendo uma presunção relativa de que o engano é injustificável, apenas podendo ser afasta se cabalmente comprovado pelo fornecedor que o erro foi escusável. Outrossim, se, além de injustificável, a cobrança do valor indevido tiver advindo de cláusula ou prática abusiva, como o envio do nome do consumidor para cadastros de consumidores, caberá cumulativamente à restituição em dobro a indenização pelos danos causados, inclusive os morais.