A perda de uma chance como uma nova especie de dano indenizável

Resumo: O tema a ser tratado mostra-se extremamente relevante pelo fato de implicar nova discussão na seara da Responsabilidade Civil.  Analisada será a questão da perda de uma chance no direito brasileiro, mostrando que esta possui um valor jurídico indenizável por se fundar no fato do Direito trabalhar em cima da complexividade e diversidade de conflitos dos fenômenos sociais. Preliminarmente a análise do tema proposto, é necessário estabelecer uma visão atual da responsabilidade civil e destacar a necessidade de meios de maior eficácia para suprir as omissões jurídicas neste campo do direito, resgatando sua evolução histórica e seus princípios norteadores. Verificaremos que esta perda deve ser considerada um bem que faz parte do patrimônio da vítima, com um valor jurídico a ser reparado no caso de violação, porém deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial do fato consumado, não hipotético. Sendo assim observar-se-á que a perda da chance alcança tanto a esfera extrapatrimonial como patrimonial do prejudicado, ao passo que absolutamente nenhum dos tipos de dano que a Lei reconhece prova a chance perdida de maneira plena. Deduziremos que a responsabilidade civil pela perda de uma chance deverá ser tida como dano autônomo no qual se aplica recursos das diversas espécies de dano, dependendo do caso em tela, e como tal, sua tendência é o aprofundamento de seus estudos e de aplicação no meio jurídico atual.                      

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Perda de uma Chance. Dano Autônomo.

1. INTRODUÇÃO

Com o passar dos tempos a noção de responsabilidade civil foi evoluindo e com isso se modificando. No Brasil uma variedade de suposições de danos indenizáveis vem aparecendo em decorrência de uma menor exigência para serem reconhecidos.

A dinamicidade da vida na atualidade, os avanços tecnológicos, fazem emergir a obrigação imprescindível de se reparar diversas espécies de danos. No direito Brasileiro, com a evolução da Responsabilidade Civil surgiram diversas formas de reparação acompanhando suas tendências, merecendo atenção e compreensão a questão da perda de uma chance.

A perda de uma chance vem sendo alvo de diversas discussões doutrinárias no mundo.

Inúmeras situações ocorrem no dia a dia das pessoas, privando-as da oportunidade de obter uma possível vantagem ou de evitar um prejuízo, pois fora afetado por um ato lesivo ocasionado por outrem.

A teoria da perda de uma chance surgiu justamente para tentar reparar o dano decorrente da perda da oportunidade de se ter uma vantagem ou de evitar um prejuízo futuro, pois hoje é possível identificarmos um dano independente de seu resultado final.

Existem diversos casos práticos conhecidos em que esta teoria é facilmente aplicada, podendo destacar o caso do médico que fez um errado diagnostico do paciente com uma grave doença causando um atraso no tratamento e provavelmente acabando com as chances de sobrevivência, o cidadão que deixa de prestar um concurso a qual vinha estudando, pois simplesmente o transporte que contratou não funcionou, o empresário que deixa de participar de uma licitação a qual estava cadastrado porque o transporte aéreo que o levava atrasou horas, o cliente que deixa de ter seu processo visto pela instância superior porque seu advogado perdeu o prazo para interposição de recurso acabando com a possibilidade de ter um segundo julgado a seu favor.

Surgiu esta nova modalidade de dano com o intuito de se abarcar os casos em que o indivíduo ficou ofendido em um direito seu de almejar uma vantagem futura ou de impedir um dano, por um ato de outrem, vendo-se lesado, e, no entanto, não tem possibilidade de comprovar, certamente, que concretizaria o resultado almejado, e que, sendo assim, este dano é indenizável e necessita de proteção jurídica.

2. COMO SURGIU A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

A responsabilidade civil por perda de uma chance foi aplicada pela primeira vez na França, por volta da década de 60, conhecida como perte d’une chance, com vistas à atividade médica, procurando reparar uma chance de cura ou de sobrevivência, de quem fora prejudicado.

O caso em que a Corte de Cassação Francesa decidiu pela aplicação da Perda de uma Chance ocorreu no dia 14 de dezembro de 1965, onde decidiu-se que o médico que tratou de uma criança de oito anos, tirou desta as chances de cura diagnosticando erroneamente uma fratura no braço. Posteriormente surgiu outro caso semelhante em março de 1965, onde a Corte de apelação de Paris decidiu em condenar o médico pela perda de 80% de chances de sobrevivência em relação a uma grávida que após o parto fora acometida de uma forte hemorragia, não tendo este tomado os devidos cuidados para com ela.

Entretanto o caso mais antigo registrado de aparição de perda de uma chance foi em 1911, que é o caso inglês conhecido como Chaplin V. Hicks, onde a autora da ação estava entre as cinquenta finalistas um concurso de beleza, e teve sua chance interrompida pelo réu, pois o mesmo não a permitiu participar da última etapa do concurso, alegou um dos juízes que a autora teria 25% de chances de ser a vencedora, aplicando a doutrina da proporcionalidade.

A França acabou despertando nos outros países discussões doutrinárias, contribuindo, assim, para evolução do Instituto da  Responsabilidade civil, com essa nova espécie de dano indenizável, a perda de uma chance.

Porém, a problemática desta foi objeto de estudo e grande análise na Itália, neste país começou a se aplicar as condutas culposas que faziam com que as vítimas perdessem uma oportunidade de lucro, onde uma simples chance seria uma possibilidade aleatória e não um valor efetivo, certo e presente.

Desde 1940 a perda de uma chance passou a ser estudada na Itália por Giovanni Pacchioni, sua obra Diritto Civile Italiano. Nela ele demonstrava as formas de ressarcimento da lesão sofrida citando alguns exemplos clássicos da perda de uma chance adotados na doutrina francesa.

Em seguida, a sociedade italiana através das análises exaustivas desempenhada por Adriano De Cupis e Maurício Bocchiola, passou-se a compreender de forma mais precisa a teoria da perda de uma chance. Segundo o autor Sérgio Savi:

Adriano de Cupis fixa, ainda outras importantes premissas para a adequada compreensão da teoria da perda de uma chance. Para este autor, a chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá no momento da indenização (SAVI, 2009.p.12).

 Com relação à quantificação do dano, Adriano de Cupis (1966, p. 264), nos informa que:

A mesma deverá ser feita de forma eqüitativa pelo juiz sem, contudo, estabelecer adequadamente os critérios que deverão embasar a atividade do julgador. Ressalta, todavia, que a cotação das apostas, onde houver, facilitará a quantificação do dano da perda da chance.

Percebemos que Adriano de Cupis, foi um dos autores mais importantes para a consolidação da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance no Direito Italiano, reconhecendo a existência de um dano autônomo consistente na chance perdida.

Mauricio Bocchiola publicou o artigo Perditta di uma chance da Úniversità di Milano. No artigo ele se referia a perda de uma chance como a probabilidade de se obter um lucro futuro ou de evitar uma perda, e esta perda teria um valor patrimonial.

Porém, em 19 de novembro de 1983 a Corte de Cassazione teve seu primeiro caso a favor da indenização da perda de uma chance. De forma sucinta segue um breve relato a cerca do caso acima citado: uma empresa convocou alguns trabalhadores para participar de um processo seletivo para a contratação de motoristas que iriam compor o seu quadro de funcionários. Após serem submetidos a diversos exames médicos, alguns candidatos foram impedidos pela empresa de participar das demais provas necessárias à conclusão do processo de admissão.

Diante do caso exposto, o juiz de primeiro grau, reconheceu o direito dos autores serem admitidos sob a condição de que superassem as provas que não fizeram, condenando a empresa a indenizá-los pela demora no processo de admissão.

O Tribunal de Roma reformou a sentença de primeiro grau afirmando que o dano decorrente da perda da chance não é indenizável, por se tratar de um dano que não foi mostrado de forma segura. A corte entendeu que a indenização se refere a perda da possibilidade de conseguir o emprego.

Segundo a Corte di Cassazione, a indenização dada aos candidatos ao emprego é concernente à perda da possibilidade de poder alcançar o resultado útil, ou seja, o direito de participar das provas subseqüentes necessárias para a obtenção do emprego. Esta possibilidade já existia no patrimônio dos candidatos ao emprego no momento do comportamento ilícito da empresa e da lesão a seus direitos.

Tal entendimento só demonstra a funcionalidade do instituto da perda da chance, uma vez que dá vantagem a quem vê seu direito lesado, por algum fator que não tenha sido gerado por si próprio.

3.A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL

Centro de abrangentes e profundas discussões na Europa, a teoria da perda de uma chance, vem influenciando e renovando o aspecto da responsabilidade civil Brasileira. Esta aparece vinculada à necessidade de tornar maior o campo de reparação dos novos danos. Compreendeu-se que havia casos em que era claramente percebido o dano, no entanto sua extensão  não era facilmente notada.

 No Brasil esta teoria é absolutamente nova e vem ganhando muitos adeptos têm sido fundamentada na doutrina e na jurisprudência, visto que o Código Civil Brasileiro de 2002 não traz referência quanto a sua imposição.

  No nosso país a teoria da perda de chance chegou em 1990, através de uma Conferência no Rio Grande do Sul, do professor François Chabas, que é um grande estudioso Francês deste instituto

Ora, sabemos que a principal atribuição da Responsabilidade Civil Brasileira é pretender que a vítima possa ser ressarcida e que volte a condição que se encontrava antes do dano sofrido. Este instituto está inteiramente voltado à proteção da dignidade da pessoa humana, o qual dá abertura para que possam surgir diferentes espécies de indenizações, de modo a se reparar o dano injusto com uma maior proteção à vítima.

3.1.APLICAÇÃO DOUTRINÁRIA NO BRASIL

Até um tempo atrás a produção doutrinária sobre a responsabilidade civil pela perda de uma chance vinha se mostrando bastante tímida. No entanto, a doutrina hoje admite e têm por verdadeira o valor da chance perdida, reconhecendo a teoria, no entanto a grande maioria ainda trata de forma superficial, sendo motivo de muitas controvérsias. Até certo tempo a maior parte dos doutrinadores tinham certa resistência em relação a perda da chance.

 Aqui a perda da chance está ligada à idéia de dano, como forma de aferição do mesmo, para efeitos de ressarcimento. Salienta Rafael PETEFFI em uma completa conceituação da chance perdida:

A chance representa uma expectativa necessariamente hipotética, materializada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatório. Entretanto, quando esse processo aleatório é paralisado por um ato imputável, a vítima experimentará a perda de uma probabilidade de um evento favorável. Esta probabilidade pode ser estatisticamente calculada, a ponto de lhe ser conferido um caráter de certeza. (PETEFFI:2009, p. 13)

Merece destaque o entendimento de Sílvio de Salvo Venosa, o qual cita como exemplo em sua obra:

Veja com exemplo elucidativo de perda de chance, o fato ocorrido nas Olimpíadas de 2004, quando um atleta brasileiro que liderava a prova da maratona foi obstado por um tresloucado espectador, que o empurrou, o retirou do curso e suprimiu-lhe a concentração. Discutiu-se se o nosso compatriota deveria receber a medalha de ouro, pois conseguiu a de bronze, tendo chegado em terceiro lugar da importante competição. Embora tivesse ele elevada probabilidade de ser o primeiro, nada poderia assegurar que, sem o incidente, seria ele o vencedor. Caso típico de perda de chance, chance de obter o primeiro lugar, mas sem garantia de obtê-lo. Um prêmio ou uma indenização, nesse caso, nunca poderia ser o equivalente ao primeiro lugar na prova, mas sim em razão da perda dessa chance. Tanto assim é que os organizadores da competição acenaram-lhe com um prêmio alternativo.(VENOSA:2006, p.30)

É sabido que, alguns autores tradicionais, tais como Aguiar Dias, Caio Mario e Agostinho Alves já tratavam de forma sucinta da questão da perda da chance.

De início, Agostinho Alvim trata em sua obra da perda de prazo por parte do advogado para interpor recurso de apelação, reconhecendo que mesmo que não seja possível provar que o recurso interposto teria logrado provimento, o autor  aceita  a existência de um dano diverso da perda da causa, consistente na perda de chance de ver a matéria reexaminada pelo Tribunal, dano este possível de prova de certeza e de quantificação.

José de Aguiar Dias (1995, p.296), em obra sobre a responsabilidade civil, também acolhe a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance. Descreve a responsabilidade do advogado pela perda da chance e critica o julgado de 1936 do Tribunal de São Paulo, no qual ficou decidido que a simples possibilidade de ser reformada uma decisão, mediante a interposição de recurso que não havia sido preparado no prazo pelo advogado e, por isso, deixou de ser conhecido, não autorizaria a ação de reparação contra o advogado negligente. Segundo Aguiar Dias, este julgado deixou de decretar uma responsabilidade que, da sua própria leitura, lhe parece irrecusável.

Caio Mário da Silva Pereira (2002, p. 42) também é favorável à teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, afirmando que a chance perdida será indenizável desde que, mais do que uma possibilidade, haja uma probabilidade suficiente. Exige, assim como os adeptos da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, que a possibilidade perdida seja real e séria.

O grande autor Sérgio Cavalieri Filho, afirma que não se deve considerar a chance como a perda de um resultado certo, tendo em vista a incerteza de ser realizada. A chance deve ser considerada como a perda de uma possibilidade de alcançar ou evitar que determinado resultado se realize, porem deverá que se fazer a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo.

Percebemos que a doutrina, embora muitas vezes equivocadamente conceitue o dano pela perda de uma chance, vêm admitindo na maioria dos casos o valor patrimonial da chance contribuindo para o acolhimento doutrinário no país.

3.2. APLICAÇÃO NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS

A teoria da perda de uma chance vem ganhando espaço e popularidade nos tribunais brasileiros, atualmente podemos verificar diversas decisões. No entanto o que vemos é que os Tribunais Estaduais, Federais e Superiores vêm aceitando as chances desde que, sejam sérias e reais, entretanto assim como na doutrina existe certa dificuldade em formar um conceito acerca desta teoria, mas, acolhendo os artigos 187, 402, 927, 948 e 949 do Código Civil Brasileiro, reconhecem a possibilidade de reparação de qualquer dano injusto causado a vítima.

Temos um caso bastante interessante e recente, em que o Tribunal de Justiça de São Paulo condenou o SBT a pagar indenização de R$ 59 mil ao corintiano Júlio Augusto de Souza, candidato excluído na penúltima fase do programa “Vinte e Um” por uma pergunta mal formulada, fazendo uso da teoria da perda de uma chance.Vejamos na integra a reportagem publicada pelo jornalista Fernando Porfírio que é repórter da revista Consultor Jurídico, feita  no dia 25 de maio de 2010:

O acórdão justificou a sanção à emissora com o argumento de que houve impropriedade na pergunta formulada, feita de forma capciosa, o que levou o candidato  apesar de dar a resposta certa à perda da chance de ganhar o prêmio máximo. Júlio de Souza ganhou a oportunidade de responder a perguntas sobre o Corinthians, tema que ele dizia dominar na ponta da língua. Sílvio Santos e a equipe de produção estabeleceram como regra que a única bibliografia a pautar as perguntas seria o livro “Corinthians é Preto no Branco”, escrito a quatro mãos pelo publicitário Washington Olivetto e o jornalista Nirlando Beirão. O acordo foi selado por meio de um instrumento particular de contrato. De acordo com o livro, o resultado do jogo objeto da pergunta ao candidato era 4 a 0 (afirmação propositadamente inverídica), estampada na página branca, pois esse era o desejo de Olivetto e Beirão. Mesmo assim, essa resposta foi tida como correta pela direção do programa do SBT. O problema é que nas páginas pretas os autores do livro constaram os nomes dos jogadores que fizeram os quatro gols do Corinthians (Servílio, Dino, Carlinhos e Lopes) e apontam que os gols completaram o placar da partida. No entanto, o livro não faz qualquer referência aos dois gols marcados pelo adversário. O prêmio estipulado pelo programa ia de R$ 1 mil até R$ 120 mil. O candidato se saiu bem até a penúltima pergunta, que, se fosse dada como certa, aumentaria seu prêmio para R$ 70 mil. Silvio Santos perguntou qual foi o resultado do jogo Corinthians x Atlético Mineiro, ocorrido em 28 de abril de 1940, durante a inauguração do Estádio do Pacaembu. Júlio de Souza respondeu sem pestanejar: 4 x 2 para o time paulista. No processo, o SBT argumentou que a resposta correta constava do livro em que se baseou a pergunta e alegou que não há como saber se o candidato venceria as outras fases do programa. Por fim, sustentou que o sentimento de frustração e insatisfação pela perda não pode ser apontado como dano moral capaz de gerar indenização. Em primeira instância, as teses do SBT foram acolhidas pelo juiz, mas a empresa de televisão não teve a mesma sorte no Tribunal de Justiça. Este reconheceu que a lei espera de quem organiza concurso uma ação honesta, porque do outro lado do contrato está um cidadão que confia em comportamentos legítimos. Segundo os desembargadores, Julio Augusto não apenas acertou a pergunta como provou o equívoco do livro adotado como básico para o concurso. “Houve por parte do SBT quebra do dever de lealdade e do princípio da boa-fé objetiva, conseqüência do princípio da ética em que se pautou o novo Código Civil e que deve estar presente em todas as fases contratuais, incluindo as tratativas”, afirmou o desembargador Ênio Zuliani, em seu voto.  (PORFÍRIO, Fernando. repórter da revista Consultor Jurídico. Pub. em 25 de maio de 2010 - http://www.dietrich.adv.br/verNoticia.php?nid=2779 [2].)  

Nota-se que a teoria se baseia no direito à reparação em virtude de dano, perdendo-se uma oportunidade, não necessariamente de alcançar determinada coisa, mas de tentar alcançar. Vemos claramente que o dano ocasionado pela perda de uma chance ou oportunidade, não se encaixa nem como um dano emergente, nem tampouco como um lucro cessante, visto que há uma probabilidade e não uma certeza absoluta quanto ao resultado final, é preciso analisar a fundo, pois não se sabe ao certo se a vítima obteria o resultado.

Adiante estão dois Julgados reconhecendo a perda de uma chance:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. AUTORIZAÇÃO PARA INTERNAÇÃO E REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO COM URGÊNCIA. Paciente portador de lesão obstrutiva de aproximadamente 70% na artéria carótida interna esquerda. Demora de mais de 20 (vinte) dias para a autorização. Falecimento do segurado. Perda de uma chance. O médico assistente do segurado solicitou à seguradora, em caráter de urgência, autorização para a realização de procedimento cirúrgico no paciente. Desnecessidade de avaliação do caso por junta médica. Inteligência do art.35-C da Lei nº 9656/98. Inobservância pela embargante das cláusulas contratuais nº 2.2 (fls.17) e nº 12.2 (fls.32) inseridas no contrato. A ofensa ao artigo 35 - C, inciso I, da Lei nº 9656/98 e às cláusulas contratuais pela recorrente, ao inviabilizar a realização da cirurgia emergencial, resultou na perda de uma chance de sobrevivência do segurado que, lamentavelmente, faleceu antes de obter a autorização pretendida. Inexistência de violação dos artigos 264, parágrafo único e 333, inciso I, do CPC. Dano moral configurado. Valor arbitrado no patamar de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).( TJ/RJ- Apelação nº. 0082679-06.2010.8.19.0001 - décima quinta Câmara Cível des. Helda Lima Meireles - julgamento: 26/04/2011)

RESPONSABILIDADE OBJETIVA AMBIENTAL - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO - PERDA DE UMA CHANCE. (...). A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Presente, pois, o binômio dano/reparação. (...). Repara-se por força do Direito Positivo e, também, por um princípio de Direito Natural, pois não é justo prejudicar nem os outros e nem a si mesmo. Facilita-se a obtenção da prova da responsabilidade, sem se exigir a intenção, a imprudência e a negligência para serem protegidos bens de alto interesse de todos e cuja lesão ou destruição terá conseqüências não só para a geração presente, como para a geração futura. Nenhum dos poderes da República, ninguém, está autorizado, moral e constitucionalmente, a concordar ou a praticar uma transação que acarrete a perda de chance de vida e de saúde das gerações. (STJ - REsp 745363/PR -Rel. Min. Luiz Fux – Publ. em 20/9/07)

Podemos observar claramente que as decisões utilizam a teoria da perda de uma chance, e foram proferidas neste novo milênio. Mesmo avançando a passos largos, esta teoria aos poucos está sendo reconhecida nos tribunais Brasileiros e, assim está se consolidando uma sólida tendência jurisprudencial consentindo na aplicação da perda da chance.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/22889/a-perda-de-uma-chance-como-uma-nova-especie-de-dano-indenizavel#ixzz2AtCFeFa3 [3]