Crítica à inserção do princípio da proporcionalidade na legislação penal brasileira quanto a aplicação das sanções em detrimento ao bem juridicamente tutelado.
Princípio da Proporcionalidade
Discute-se o Princípio da Proporcionalidade no direito penal a fim de que se paute o legislativo no mínimo respeito à pessoa humana, dando-lhe status no ordenamento conglobado de norma constitucional. Assim, o objeto de estudo dessas linhas é demonstrar a ausência do princípio da proporcionalidade ao direito penal quanto a culminação das penas.
O grande jurista Luigi Ferrajoli (2001, p. 271) assevera que a justiça perfeita não se encontra neste mundo, mas a legitimidade que se almeja sim. A lei há de ser razoável, deve haver um mínimo de discernimento na sua elaboração, perfazendo-se necessário a utilização do princípio da proporcionalidade para que o legislador, ao cumprir seu papel constitucional, determine abstratamente quais os bens e sob qual forma de agressão e medida devem ser tutelados pelo direito penal.
Na obra Ética a Nicômaco, de autoria do célebre Aristóteles, leciona Ângela Soares (2007) que aquele já tecia comentários sobre o princípio da proporcionalidade, quando definia o princípio da justiça distributiva inserido no próprio conceito de justiça, de proporcionalidade. Distinguia ainda no aspecto moral o que seria bom e o que seria justo, ainda que no âmbito da mais pura filosofia.
Na seara jurídica, propriamente, o princípio da proporcionalidade teve sua ocorrência no direito romano por meio da máxima summum jus summa injuria (Roberta Antunes, 2006), onde com a proporcionalidade buscava-se rechaçar o abuso do direito. Já no Brasil, a ausência de previsão legal expressa na Constituição Federal e o positivismo enraizado na formação jurídica do país, tornou tardia a utilização do princípio da proporcionalidade na jurisprudência brasileira.
Em tese, o princípio da proporcionalidade esteve presente em vários projetos da Assembléia Nacional Constituinte donde resultou a Constituição Federal de 1988, porém não há menção expressa no seu texto definitivo. Destarte, ainda que não explicitado na Constituição pátria, os direitos fundamentais e o próprio estado de direito, segundo Ângela Soares (2007), são apontados como sede material do princípio em tela, defendido assim pelos que o consideram como norma jurídica.
O princípio da proporcionalidade tem sido reconhecido tanto doutrinariamente como jurisprudencialmente, apesar de que implícito no texto constitucional, juntamente com princípios como o princípio da presunção da constitucionalidade das leis, princípio da motivação dos atos administrativos, previstos no texto constitucional de 1988 em seu artigo 5º, §2º.
Entretanto, não há coerência entre as garantias expressas na constituição pátria e a realidade brasileira. Os legisladores equivocam-se repetitivamente, tornando latente a desproporcionalidade da política criminal. Tourinho Filho (2006) afirma ser uma utopia a igualdade de todos perante a lei, assegurado no artigo 5ª da constituição federal, baseado na atual desigualdade social.
Bem Jurídico Penal
O que aparentemente na seara jurídica já está definido, a noção de bem jurídico, segundo Jorge Dias (1999, p. 62), ainda não teve seu conceito determinado com segurança. O direito é uma ciência dinâmica e por sua própria natureza é que se encontra a dificuldade de conceituação do que seja o bem jurídico, o qual está intrinsecamente em sintonia com as mudanças sociais e o avanço científico. Em verdade, o conceito de bem jurídico evolui de acordo com a evolução humana, da sociedade e do Estado.
Segundo o ensinamento do venerável Zaffaroni (2002, p. 462), bem jurídico penalmente tutelado é a relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegido pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam.
Proporcionalidade Estrita
O princípio constitucional da proporcionalidade decorre do Estado de Direito e se justifica na proteção aos direitos fundamentais, estabelecendo limites ao poder estatal. Este constitucional princípio é, pois, uma exigência substancial do Estado de Direito, no sentido de exercício moderado de seu poder. Tem assim por escopo a proteção dos direitos do homem enquanto cidadão, impedindo os arbítrios estatais, estabelecendo uma moderação no exercício do poder. (Gláucia Lyra, 2006).
Necessário então que a pena imposta seja inferior ao benefício almejado, ou seja, uma ponderação entre os interesses protegidos pela medida e os bens jurídicos que sofrerão restrições com a adoção da mesma. (idem). Pois, o principio da proporcionalidade no direito penal preocupa-se com a legitimidade da pena quanto a sua ponderação com a ofensa ao bem jurídico.
Proporcionalidade Penal
O desrespeito à recomendação do princípio da proporcionalidade na legislação penal brasileira é flagrante. Ao analisar sistematicamente a legislação penal brasileira de forma conglobada, lamentavelmente encontra-se a previsão de vários tipos penais em que o legislador cominou penas totalmente desvirtuadas da relação de proporcionalidade. Eis alguns exemplos, dentre muitos, que corroboram com a assertiva deste posicionamento.
A lesão corporal culposa na direção de veículo automotor comparada a lesão corporal culposa e dolosa, tipificada no art. 303 da Lei 9.503/97, art. 129, §6º do CP e seu caput, respectivamente, ensejam flagrante desrespeito ao princípio da proporcionalidade. Como aceitar que a lesão corporal culposa cometida na direção de veículo automotor seja punida com detenção de 6 meses a dois anos, enquanto o Código Penal estabelece, no art. 129, § 6º, a pena de detenção de 2 meses a 1 ano para a lesão corporal culposa, e mais, prevê ainda para o crime de lesão corporal em sua forma dolosa a pena de 3 meses a 1 ano de detenção?
É patente o desrespeito ao princípio em tela haja visto que uma conduta dolosa há de ser muito mais grave que uma culposa. Neste mesmo contexto compare-se a lesão corporal dolosa, art. 129 §1º com pena de reclusão de 1a 5 anos e o disparo de arma de fogo, este com pena de reclusão de 2 a 4 anos. Perceba-se o absurdo. Um agente, intencionado a causar lesão a sua vítima, dispara contra o seu braço lhe causando lesão corporal de natureza grave. Como o seu intento foi apenas e tão somente lesionar a vítima - pena mínima de 1 ano, não será imposta a pena do crime de disparo de arma de fogo. Caso este mesmo agente realizasse o disparo em via pública, em comemoração ao gol de seu time de futebol, por exemplo, ficaria sujeito a uma pena privativa de liberdade de dois a quatro anos.
Outro exemplo crasso é encontrado ao se comparar os crimes de atentado violento ao pudor, ato libidinoso e homicídio, tipificados na legislação pátria no art. 214 do CP, art. 9º da Lei 8.072/90 e art. 121 do CP, respectivamente. O crime de atentado violento ao pudor tem pena cominada em 6 a 10 anos de reclusão, ao passo que o crime de homicídio simples a pena é cominada em 6 a 20 anos de reclusão.
A lei de crimes hediondos, em seu art. 9º, dispõe que será acrescido da metade, não ultrapassando é claro o limite de 30 anos de reclusão, em caso de estar a vítima incursa em qualquer das hipóteses previstas no art. 224 do CP.
Art. 224 do CP:
Presume-se a violência, se a vítima:
a) não é maior de 14 (catorze) anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
Ou seja, acaso o mesmo agente, ao invés de matar sua vítima, menor de 14 anos, resolve lhe beijar de forma lasciva, terá sua pena cominada entre 9 e 15 anos de reclusão; caso viesse a matá-la, o agente estaria sujeito a uma pena inicial de 6 anos apenas.
Os casos são muitos e causam no mínimo repulsa. Como compreender ter o legislador, no crime ambiental de molestar cetáceos, tipificado na lei nº 7.643/87, art. 1º, culminar pena inicial de reclusão de 2 anos, enquanto o Estatuto da Criança e do Adolescente no art. 223 culmina pena inicial de 1 ano ao agente que comete tortura a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância?
É desnecessário tecer comentários sobre tal desproporcionalidade, pois não há como visualizar o que pretendeu o legislador ao dar maior relevância, ou seja, maior valor ao bem juridicamente tutelado integridade física de uma baleia à torturar-se uma criança. São exemplos no mínimo lamentáveis.
Conclusão
Diante do todo esposado, conclui-se que o princípio da proporcionalidade não está sequer próximo de sua utilização precípua quanto a sua aplicação legislativa. A desproporcionalidade é patente. Este princípio há de ser observado tanto na relação entre a gravidade do delito e a pena cominada na lei - proporcionalidade abstrata, dirigida ao legislador, como na relação entre a pena imposta concretamente ao autor do fato e a gravidade do delito cometido - proporcionalidade concreta, dirigida ao juiz.(Rogério Taiar, 2007).
Baseia-se o princípio em tela na razão normativa que o juiz deve ter para que haja o menor sacrifício do cidadão.
Desta forma, não é aceitável que, no Estado de Direito, o legislador criminalize condutas que não justificam a reprimenda mais intensa do Direito penal ou comine uma pena flagrantemente desproporcional à gravidade do fato. A legislação não deve onerar o cidadão com mais intensidade que a dose imprescindível para resguardar o interesse público. (Rogério Taiar, 2007)
É impreterivelmente preciso que a pena seja proporcional ao delito e também se faz necessário, como leciona Gláucia Lyra, que a medida da proporcionalidade se estabeleça com base na importância social do fato delituoso, ou seja, proporcional a sua nocividade social. O legislador não deveria cominar penas iguais a delitos que ofendam desigualmente a sociedade, nem impor penas graves a delitos de escassa gravidade. (2006)
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