Introdução
Este breve e sintético artigo, constituído de interpretação de Lei, Orientação Normativa, e Conceito Jurisprudencial construído pela Suprema Corte, tem por objetivo orientar e dirimir dúvidas quanto ao procedimento a ser adotado pela administração, no que tange a aposentadoria especial do servidor público, e da conversão do tempo de serviço especial em comum.
Para iniciarmos, não é demais trazer à baila, o que já foi tema de outro trabalho do autor: o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do Mandado de Injunção 721, reformou o entendimento até então unificado pela corte. É que até o julgamento do aludido mandado, os expoentes do direito pátrio entendiam que para o servidor federal possuir o direito à aposentadoria especial, deveria aguardar a boa vontade da administração, uma vez que o instituto em tela, por tratar-se de norma de eficácia limitada, veio ao mundo jurídico carente de regulamentação. Destarte, visto que a mora legislativa resta por afrontar a saúde e a dignidade dos servidores (que são seres humanos semelhantes aos obreiros da iniciativa privada), deve-se dispensar tratamento de forma igual àqueles em situações semelhantes.
Vejamos, então, a festejada ementa:
“MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.”
(STF. MI 721 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE INJUNÇÃO Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 30/08/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno.)
Pois bem. Os trabalhadores, independente do regime, se público ou privado, são seres humanos com a mesma fisiologia. Portanto, há que se deferir tratamento isonômico para regular situação idêntica, uma vez que o agente insalubre não escolhe qual categoria de trabalhador vai prejudicar.
Registre-se que a partir da daquela data, o Supremo Tribunal Federal passou a receber uma chuva de ações propostas por parte dos servidores Federais, Distritais, Estaduais e Municipais, em busca da sonhada aposentaria. Devido à lacuna existente hoje na legislação que rege o funcionalismo público, o STF, vem deferindo a concessão de aposentadoria especial, com base no artigo 57 da Lei 8.213/91 (Regime Geral da Previdência Social), em sua totalidade.
Com o objetivo de esclarecer e disciplinar a concessão dos benefícios deferidos pelo judiciário, e com isso orientar os gestores de recursos humanos, a Administração Federal, através da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, editou a Orientação Normativa nº. 6, uniformizando os procedimentos a serem cumpridos pelos órgãos do Sistema de Pessoal Civil (SIPEC), quando da concessão de Aposentadoria Especial dos servidores amparados por Mandados de Injunção.
Orientação Normativa SRH/MPOG Nº. 6, de 21 de Junho de 2010 (Dou 22.06.2010)
Nos exatos termos da orientação normativa em tela, farão jus à aposentadoria especial de que trata o caput deste artigo, os servidores públicos federais contemplados por decisões em Mandados de Injunção, individualmente, e aqueles substituídos em ações coletivas ajuizadas por sindicatos ou confederações de categorias profissionais, enquanto houver omissão legislativa.
As decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos de Mandados de Injunção tratam da concessão de aposentadoria especial com base na legislação previdenciária prevista na Lei nº. 8.213, de 24 de julho de 1991 (art. 57) , de que trata o Regime Geral de Previdência Social - RGPS, ao servidor público federal.
A aludida aposentadoria será concedida ao servidor que exerceu atividades no serviço público federal em condições especiais, submetido a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período de 25 anos de trabalho permanente, não ocasional, nem intermitente. Assim sendo, aqueles servidores que laboraram de forma permanente, não ocasional, nem intermitente durante o período de tempo acima, farão jus à aposentadoria especial, na forma do art. 57 da Lei 8213/91. Quanto à atividade laborativa de forma permanente, o Decreto 3048 de 1999, em seu Art.65, muito bem definiu:
Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
Dos Proventos
O MPOG ao editar a orientação normativa objeto deste estudo, asseverou que os proventos decorrentes da aposentadoria especial serão calculados conforme estabelece a Lei nº. 10.887, de 18 de junho de 2004, ou seja, pela média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, atualizadas pelo INPC, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência de julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela até o mês da concessão da aposentadoria. Também não poderão ser superiores à remuneração do cargo efetivo em que se deu a aposentação.
Entretanto, constata-seque a aludida orientação extrapolou seus limites.É que diante das decisões do STF, deve-se aplicar oart. 57da Lei 8213/91, que em seu § 1º, a aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
Paridade e Integralidade dos Salários
Outra violação imposta pela já aludida orientação é a que tange à integralidade salarial e a paridade constitucional. Pelo texto orientador, o servidor ao aposentar-se de forma especial, será mais uma vez penalizado, ou seja, não fará jus à paridade e a integralidade de vencimentos. Ao que parece, a administração federal quer conferir ao servidor um direito com uma mão e retirá-lo com outra. Com efeito, ao realizarmos uma interpretação teleológica do dispositivo em questão, salvo melhor juízo, chegaremos à conclusão de que esta não é a melhor exegese.
Observa-se que a Administração federal, através da malfadada Orientação Normativa, objetiva o não cumprimento das determinações judiciais prolatadas em Mandados de Injunção, impetrados em face do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos.
Sem querer aprofundar no estudo do processo legislativo pátrio, cabe aqui consignar que a orientação normativa tem como função somente organizar regras de conduta. Portanto, deve observância às normas hierarquicamente superiores. Assim sendo, não pode extrapolar os limites da Lei. Também, não pode inovar no mundo jurídico, tampouco modificar direitos previstos na constituição e nas normas infraconstitucionais, sob pena de ilegalidade !!!!!
Com é cediço, as decisões mandamentais proferidas pelos ministros do STF, restam por comunicar à mora legislativa à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91.". Assim, somente é para aplicarà aposentadoria especial do servidor público, o Regime Geral da Previdência Social no que couber, uma vez que por analogia aplica-se o art. 57 da Lei 8213 de 1993. As demais regras previstas para a aposentadoria dos servidores, são aplicadas na forma prevista na Constituição da República Federativa do Brasil. Portanto, aOrientação Normativa em tela deve ser fulminada por encontrar-se eivada de ilegalidade,pois não cabe a nenhum ato normativo secundário modificar os ditames constitucionais e legais, tampouco afrontar os princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana,fundamento da República Federativa do Brasil. Com efeito, registre-se que a paridade e a integralidade são direitos dos servidores públicos de terem seus proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, com as revisões posteriores concedidas aos servidores ativos.Também cabe invocarmos os princípios da Dignidade Humana e da Razoabilidade, tendo em vista que o tempo por demais prolongado de exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou integridade dos obreiros, fatalmente levará a conseqüências irreversíveis. Considera-se, também, que não seria lógico, justo, tampouco razoável, expor os trabalhadores, acarretar danos e no final, ou seja, momento da aposentadoria, já com idade avançada, aplicar uma fórmula matemática que venha reduzir os proventos.
Se assim não entendermos, o instituto da aposentadoria especial do servidor perdeu sentido. Em breve, teremos várias aposentadorias por invalidez, sem contar as indenizações que a fazenda pública irá suportar, pois conforme entendimento consolidado, a doença ocupacional é equiparada ao acidente de trabalho. É que ao invés de concorrer para afastar os servidores de suas atividades laborativas conforme o espírito das leis, a drástica perda salarial fará com que os mesmos continuem exercendo suas atividades naqueles ambientes, e com isso, acarretando cada vez mais danos à saúde ou a integridade física.
Conclusões
Diante de tudo o que até aqui foi exposto, em que pese o Governo Federal, na figura do Partido dos Trabalhadores, passados mais de 21 anos do nascimento da constituição cidadã, ter enviado ao Congresso Nacional uma norma específica que será aplicada a esses servidores, qual seja, o Projeto de Lei Complementar nº 555/2010, enquanto essa legislação não é aprovada, sancionada, publicada e passar a viger, a administração pública está adstrita aos comandos exarados nas ações de Mandado de Injunção, julgadas procedentes pelo Supremo Tribunal Federal. Sendo assim, o servidor interessado deverá procurar o sindicato de sua categoria para saber se o mesmo ajuizou a referida ação e possui a decisão favorável. Em caso positivo, solicitar a declaração de substituição processual.
Por derradeiro, de posse da declaração, basta requerer administrativamente a aposentadoria especial ou a conversão do tempo de serviço especial em comum junto ao órgão de lotação, ocasião em que deverá anexar os documentos previstos na Orientação Normativa em comento, de acordo com a situação em que se encaixe o servidor.
Caso a administração com fulcro na malfadada orientação normativa, indefira o pedido de aposentadoria especial com a integralidade e a paridade, não estará obedecendo à autoridade emanada nas decisões proferidas em sede de mandado de injunção, destarte podem os servidores ou os sindicatos que tenham ajuizado a referida ação mandamental, baterem novamente às portas do Supremo Tribunal Federal e fazerem uso da Reclamação Constitucional, instituto insculpido no art. 102, I,I da CFRB.
Para por fim às controvérsias e fazer a justiça que o caso merece, que finalmente venha a norma regulamentadora da espécie !!! E que o embrião legislativo que está sendo gerado no Congresso Nacional, venha ao mundo jurídico reparar a injustiça cometida pela mora legislativa. Portanto, não esqueçam os legisladores de incluir no texto final a paridade constitucional e o salário integral, sob pena concorrerem para uma nova aberração legislativa e em sendo assim, vermos majorada ainda mais a injustiça perpetrada ao longo destes anos chumbo, enxofre, ácidos, óleos, dentre outros agentes prejudicais a saúde e a integridade física e psíquica, cujo tempo prolongado de exposição, resta por violar de forma irreversível a saúde, que é o bem mais valioso depois da vida do ser humano.