Deve ser evitada a prematura declaração de isenção do processo tendente a afastar a incidência do Código Penal Militar, instrumento de garantia da defesa da Pátria, uma vez que não se afigura razoável afastar tanto do Ministério Público quanto do Judiciário o conhecimento de condutas que, em tese, caracterizam o crime de deserção, em decorrência de simples decisão de um órgão administrativo.
A deserção integra o título do Código Penal Militar (CPM) destinado aos Crimes Contra o Serviço Militar e o Dever Militar. Sua objetividade jurídica, portanto, é a tutela do serviço e dos deveres inerentes às atividades militares.
Tamanha é a relevância de tal delito que o Código de Processo Penal Militar (CPPM) estabeleceu um rito especial para sua apuração e o Código Penal Militar estabeleceu a pena de morte, quando praticado em tempo de guerra[1], regras distintas e especiais quanto à prescrição[2], além da vedação de aplicação da suspensão condicional da pena[3].
A relevância da deserção decorre da especial proteção que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) confere à segurança.[4]
As Forças Armadas representam a função estatal que se destina à preservação da segurança do Estado e de sua soberania[5]. Considerando que não é possível existir democracia sem soberania, as atividades das Forças Armadas tornam-se imprescindíveis: se a soberania convém à democracia e se às Forças Armadas convêm à soberania, logo, as Forças Armadas convêm à democracia.
Para o cumprimento de sua destinação constitucional, as Forças Armadas dispõem de efetivos de pessoal militar e civil, fixados em lei, que são complementados pelos brasileiros sujeitos à incorporação, mediante mobilização ou convocação.[6] Para essa complementação, surge a providência adotada por meio do art. 143 da CRFB/88, estabelecendo o serviço militar obrigatório.[7]
E para evitar comprometimento do serviço militar obrigatório, com reflexo direto sobre as atividades das Forças Armadas[8], justifica-se a tipificação da prática de deserção.
Um indicativo claro e inequívoco de que o cime de deserção vincula-se diretamente ao serviço militar obrigatório está contido no art. 132 do CPM, estabelecendo que a prescrição para o referido crime só extingue a punibilidade quando a praça que o pratica atinge a idade de quarenta e cinco anos[9]. Isso porque a Lei do Serviço Militar prevê que a obrigação para com o serviço militar subsistirá até que o agente complete 45 (quarenta e cinco) anos[10].
Assim, é possível inferir que a tipificação da conduta de deserção convém à preservação da democracia e à defesa da soberania, uma vez que, se por um lado a Constituição da República estabelece o dever das Forças Armadas, de outro, o Código Penal Militar define as condutas contrárias àqueles deveres. Logo, a defesa da soberania está intimamente vinculada à proteção penal militar eficiente, que viabiliza o regular exercício das atividades militares[11].
O serviço militar obrigatório e a tutela propiciada pela criminalização da conduta de deserção, portanto, compõem o conjunto de mecanismos que viabilizam as garantias constitucionais.
A deserção é classificada pela doutrina como crime propriamente militar[12], que só pode ter como sujeito ativo o militar da ativa. Sua consumação ocorre com o decurso de mais de 8 (oito) dias de ausência do militar, nas hipóteses previstas no artigo 187 e 188 do CPM (deserção em geral), ou no momento da partida do navio ou da aeronave, ou do deslocamento da unidade ou força, nas hipóteses previstas no art. 190 do CPM (deserção especial).
Destaca-se que, de acordo com a regra geral contida no art. 5º do CPM, considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado. E de acordo com outra regra geral, considera-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal (art. 30, inciso I, do CPM). Com efeito, é nesse momento que deve ser verificado o status de militar da ativa, condição elementar da deserção, sem a qual o crime não se verifica. Uma vez consumada a deserção, incide a competência do foro militar, estabelecida para o processo e julgamento dos crimes cometidos ao tempo de atividade no serviço.
Em paralelo, surgem para a administração militar as providências administrativas decorrentes da deserção: o militar sem estabilidade deve ser excluído do serviço ativo, ao passo que o militar estável deve ser agregado.[13]
A exclusão do militar do serviço ativo pela deserção tem por escopo estabelecer um marco da interrupção do tempo de serviço militar obrigatório e, por conseqüência, interromper também o pagamento da remuneração do desertor. Assim, só faz sentido a reinclusão prevista no § 1º do art. 457 do CPPM para o desertor que não cumpriu o tempo a que estava obrigado.
O rito especial previsto no CPPM impõe, para o início do processo, a reinclusão do militar que foi excluído[14] e a reversão do militar que foi agregado[15].
O processo penal é iniciado por meio da ação penal que, no âmbito do direito processual penal militar, tem por natureza jurídica um direito público subjetivo, instrumental, autônomo e abstrato, destinado a aplicação do direito penal objetivo.
Aquele direito subjetivo do Estado impõe ao órgão ministerial o dever de oferecer a denúncia sempre que houver a prova de suposto crime e os indícios de autoria (art. 30 do CPPM), dela não podendo desistir (art. 32 do CPPM), tudo em decorrência do princípio da obrigatoriedade da ação penal, norteador das atividades do Ministério Público Militar, e da determinação constante do art. 129, inciso I, da CRFB/88, segundo a qual “são funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.”
Para a propositura da ação penal, as normas processuais impõem algumas condições. Essas condições podem ser genéricas ou específicas. As condições gerais de admissibilidade da ação penal, tal qual no processo civil, são a possibilidade jurídica do pedido[16], o interesse de agir[17] e a legitimação ad causam[18]. As condições especiais são as exigidas pelas peculiaridades que apresenta o funcionamento da justiça penal, conforme o procedimento e a espécie de ação penal. As condições gerais e especiais compõem as chamadas condições de procedibilidade, sem as quais a relação processual não pode ser iniciada[19].
Assim, para o início do processo por deserção, além da possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade (condições genéricas da ação penal), prevê o Código de Processo Penal Militar a reinclusão do militar que foi excluído e a reversão do militar que foi agregado (condição especial da ação penal militar). Uma vez instaurada uma relação jurídica processual válida, conforme as normas constitucionais e infraconstitucionais, não pode ela ter a sua eficácia retirada pela decisão judicial.
Impõe ainda o CPPM a isenção da reinclusão e do processo, com o conseqüente arquivamento dos autos, para a hipótese em que o militar sem estabilidade for julgado incapaz definitivamente para o serviço ativo da Força a que pertencia[20], o que permite inferir que, verificadas as condições de procedibilidade no crime de deserção, elas devem estar presentes também durante o processo penal iniciado, passando a representar as chamadas condições de prosseguibilidade. Em decorrência, se o denunciado por deserção morre durante o processo ou perde seu status de militar em razão de exclusão do serviço ativo por incapacidade definitiva, o processo não deve seguir.
Nada menciona o CPPM em relação a outras hipóteses de exclusão do serviço ativo, como, por exemplo, a exclusão a bem da disciplina, a transferência para a reserva remunerada em razão da posse em concurso público, a desincorporação em razão da condição de arrimo superveniente à incorporação, o licenciamento por conclusão de tempo de serviço ou qualquer outra forma de exclusão, seja vinculada à legislação administrativa castrense ou ligada à discricionariedade administrativa. Aliás, disposição interessante sobre o assunto continha o CPPM anterior, que por meio de seu art. 87 estabelecia o seguinte:
A reforma, a transferência para a reserva, a suspensão do exercício das funções, a demissão, a exclusão e a expulsão do serviço militar, reguladas por leis e regulamentos especiais, não extinguem a competência do foro militar para o processo e julgamento dos crimes cometidos ao tempo de atividade no serviço.
Por essas razões, a isenção do processo prevista no § 2º do art. 457 do CPPM, conforme a interpretação literal daquele dispositivo, somente faz sentido para o agente que deixou de possuir condições de saúde que permitam cumprir o restante do tempo de serviço militar obrigatório e, consequentemente, nada obsta o prosseguimento do feito na hipótese em que o desertor foi licenciado a bem a disciplina ou que por outro motivo diverso da incapacidade definitiva tenha perdido a condição de militar.
Daí surge a possibilidade de se inferir que o status de militar somente deve ser considerado condição de procedibilidade para o desertor sem estabilidade que ainda não concluiu o tempo de serviço militar obrigatório, e que a isenção do processo somente deve alcançar aquele que foi declarado incapaz definitivamente para o serviço militar por motivo de saúde que impeça a continuidade do serviço militar obrigatório.
Em decorrência, a condição de prosseguibilidade deveria se vincular à capacidade para o serviço militar e não à manutenção do status de militar.
No entanto, na interpretação dos tribunais pátrios, as disposições do art. 457 do CPPM fizeram surgir uma condição especial da propositura da ação penal militar. É o que se depreende do teor da Súmula nº 12 do Superior Tribunal Militar (STM), de 21 de janeiro de 1997, in verbis:
A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.
Tal entendimento tem sido ratificado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), como se verifica da leitura do seguinte julgado:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIÇO MILITAR. CAUSA PREEXISTENTE À CONDENAÇÃO. Com o reconhecimento da incapacidade definitiva preexistente à condenação, e tendo em vista que a condição de militar é requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º do CPPM, não há justa causa para a execução. Recurso provido." (STF, RHC 83030 / RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ 01-08-2003)
Se o legislador estabeleceu um requisito de procedibilidade (questão processual), caracterizado pelo status de militar como verdadeira condição especial da ação penal militar para o crime de deserção, o fez em prol da continuidade do serviço militar obrigatório para aquele que dele se esquivou com a deserção. E por isso mesmo, admite-se a isenção do processo para aquele desertor que não possui condições de saúde que propiciem a continuidade do serviço militar obrigatório.
No entanto, é necessário delimitar o alcance daquela condição especial da ação penal militar, que, na atual interpretação do STM, caracteriza também condição objetiva de punibilidade (questão penal), refletindo diretamente no prosseguimento do processo regularmente iniciado (condição de prosseguibilidade).
A condição de prosseguibilidade é, geralmente, suscitada de ofício e preliminarmente pelo STM, sob o argumento de representar a condição de militar formalidade essencial à continuidade dos feitos onde se apura a ocorrência do crime de deserção.
Assim, a despeito do contido em sua Súmula nº 12 (que, ao que parece, trata de condição de procedibilidade), o STM vem decidindo no sentido de que o processo para apuração do crime de deserção, já deflagrado, deve seguir somente enquanto o desertor ostentar o status de militar da ativa (condição de prosseguibilidade).
Entender que o status de militar é condição de procedibilidade implica inferir que o processo não pode ser instaurado se o desertor não for reincluído[21], ao passo que, entender que a condição é de prosseguibilidade, implica, necessariamente, afirmar que o processo regularmente deflagrado não pode seguir quando o indivíduo for excluído da Força a que pertencia, independentemente da espécie de exclusão do serviço militar que se operou.[22]
O alcance da premissa estabelecida pela Súmula nº 12 do STM e a as conclusões do silogismo que dela decorre vêm sendo objeto de acaloradas discussões entre os operadores do Direito Militar.
A discussão existente passou a merecer especial destaque a partir da decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 18725-37.2012.4.01.3400, em trâmite na Primeira Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, proposta pela Defensoria Pública da União, e dos argumentos apresentados no Recurso Extraordinário nº 21-43.2011.7.01.0301, interposto pelo Ministério Público Militar (MPM), contra o Acórdão do STM proferido nos autos da Correição Parcial nº 21-43.2011.7.01.0301/DF.
A Defensoria Pública da União (DPU), nas razões de seu pedido, consignou que a Administração Militar tem negado a desincorporação ao arrimo de família, bem como o licenciamento dos militares que respondem a processo criminal militar pelo delito de deserção, mesmo que estes militares já tenham cumprido o tempo referente ao serviço militar obrigatório[23], sob o argumento de que devem permanecer na ativa até o trânsito em julgado da ação de deserção. Registrou ainda que a Administração Militar adota tal posicionamento ao argumento de que o status militar é não só condição de procedibilidade como também de prosseguibilidade da ação penal militar. Por fim, argumentou a Defensoria que:
a condição de militar somente seria indispensável para caracterizar o crime de deserção apenas na oportunidade da consumação do delito e do oferecimento da denúncia, uma vez que a perda de tal condição, em momento posterior, não impediria o prosseguimento da ação penal.
Em decorrência, encampando liminarmente aquele posicionamento, o Juízo da Primeira Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, citando precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, proferiu decisão no seguinte sentido:
Pelo exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de antecipação da tutela para determinar à União que se abstenha de impedir a desincorporação ao arrimo de família, o licenciamento e a expulsão dos militares das Forças Armadas, residentes no Distrito Federal, pelo fato de que tenham cometido, em tese, crime de deserção.
O MPM, ao seu turno, nos autos do mencionado Recurso Extraordinário, afirmou que o delito de deserção é o de maior incidência na Justiça Militar da União (JMU), com graves repercussões para a administração militar, argumentando que o entendimento do STM é equivocado, gerando impunidade que alcança os crimes de deserção e pode se estender aos demais crimes propriamente militares. Sustenta o MPM que:
não há no Código de Processo Penal Militar dispositivo que vincule a manutenção do militar na Força como condição para o prosseguimento da persecução penal. O CPPM trata apenas da permanência do desertor nos quadros para fins exclusivamente de propositura da ação penal.
Consignou também o MPM que a situação agrava-se com a notícia que se espalhou pela tropa anunciando que a deserção não está tendo punição e que “o cometimento da deserção pode estar sendo utilizado como engajamento forçado”, registrando que a orientação do STM limita o poder-dever do MPM de propor a ação penal pública e a sua tramitação dentro da normalidade processual, pugnando, ao final, pela aplicação do princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto no artigo 129, inciso I, da Constituição da República.[24]
Depreende-se das ponderações apresentadas pela DPU e MPM que, se por um lado a reinclusão de ofício para o processo, conforme determina o § 1º do art. 457 do CPPM, pode sujeitar o desertor a um período de serviço militar obrigatório maior que aquele definido por lei, criando um suposto constrangimento ilegal (razão da Ação Civil Pública supracitada), de outro, a isenção ou a suspensão do processo, pela perda superveniente da condição de militar, pode afastar a aplicação da lei penal militar, gerando a impunidade que compromete a tutela almejada pela Constituição (razões invocadas no mencionado Recurso Extraordinário interposto pelo MPM).
Acrescente-se a odiosa situação que pode advir de sucessivos reengajamentos provocados pela (des)necessária permanência no serviço ativo (condição de procedibilidade/prosseguibilidade) chegando ao cúmulo da aquisição da estabilidade por parte do militar desertor que, nessas circunstâncias, pode se vale da própria torpeza, isso porque, de acordo com a alínea “a” do inciso IV do art. 50 do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80), a praça adquire a estabilidade com 10 (dez) anos de serviço.
Posição interessante foi defendida pela Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, do STM, no voto proferido nos autos da Apelação nº 25-46.2012.7.01.0301/RJ, in verbis:
a condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do trânsfuga, para fins de oferecimento da Denúncia pelo representante do Ministério Público. Esse requisito, a despeito de ter como resultado a concessão ao desertor do status de militar, com ele não se confunde, e é a única exigência feita pela norma, não havendo que falar na necessidade de o réu mantê-la para o feito persistir, por não se revestir em pressuposto de prosseguibilidade (...).
Anoto que o procedimento de reinclusão justifica-se diante da necessidade de a Administração castrense tomar conhecimento do motivo que levou o desertor a ausentar-se, haja vista a possibilidade dele, dentre outras situações, estar acobertado por alguma causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade, encontrar-se acometido de doença grave ou, mesmo, ter falecido.
Trata-se, na realidade, de medida de política criminal adotada pelo legislador que não se confunde com o tipo penal e nele não interfere. Desse modo, cometido o delito por quem é detentor do status de militar, não há que se cogitar em ilegitimatio ad partem por perda desta qualidade, porquanto a superveniência da condição de civil do denunciado em nada afeta o crime consumado.
No início da década de 90, surgiram os primeiros julgados do STM que tratam do status de militar como condição de prosseguibilidade. Naquela ocasião, tomando por fundamento o entendimento do saudoso Nelson Hungria, acerca das condições objetivas de punibilidade, passou-se a construir a tese que vigora até os dias de hoje no âmbito do STM, encampada também pelo STF[25]. Nesse sentido, convém destacar o teor da decisão proferida nos autos do Habeas Corpus nº 32.965-0/PR, de 03 de março de 1994, da relatoria do Ministro Paulo Cesar Cataldo, in verbis:
(...) Como visto, contra o Paciente foram instauradas uma ação penal e uma instrução provisória, ambas em fase de diligências requisitadas pelo Parquet militar, pelo dúplice cometimento de deserção.
A incapacidade definitiva do Paciente foi habilmente atestada, incidindo -- de forma necessária e incontestável – a causa isentiva do processo a que alude o § 2º do art. 457 do Código de Processo Penal Militar, posto que incompossível a reinclusão ao serviço militar.
O crime de deserção, per definitionem, tem como sujeito ativo pessoa legalmente qualificada como militar.
À época do cometimento, não há negar, o Paciente ostentava essa qualidade, por isso corretamente lavrados os correspondentes termos.
Sobrevindo a incapacidade, no entanto, ainda que aperfeiçoado o delito, a punibilidade fica excluída e extinta por expressa renúncia do Estado ao poder de punir, a teor do mencionado dispositivo processual.
Operou-se a cessação da condição objetiva de procedibilidade, requisito especial e indispensável tanto para a instauração da actio quanto para o prosseguimento da relação processual já estabelecida, vez que a qualidade de militar, consoante magistério de NELSON HUNGRIA, “passa a fazer parte integrante do crime in specie”.
Eis, na íntegra, a lição que se colhe do eminente e saudoso Mestre:
“É de acentuar que, às vezes, a punibilidade é condicionada a certas circunstâncias extrínsecas ao crime, isto é, diversas da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade. São as denominadas “condições objetivas de punibilidade”. Representam, um quid pluris indispensável para que, à violação da lei penal, se siga a possibilidade de punição. Dizem-se condições objetivas porque são alheias à culpabilidade do agente. Nada tem a ver com o crime em si mesmo, pois estão fora dele. Não há confundir as condições em apreço com os chamados “pressupostos” do crime, isto é, fatos ou situações preexistentes, a que a lei subordina o reconhecimento de determinado crime ou grupo de crimes. Tais fatos são situações que, embora extrínsecas à atividade do réu, passam a fazer parte integrante (elemento constitutivo) do crime in specie” (in Comentários, Forense, 1955, Vol. 1, Tomo 2º/26).
In casu, a perda da qualidade de militar, da especial vinculação jurídica do Paciente com a Administração Militar – definitivamente chancelada pela emissão do certificado de isenção --, torna írritos e insubsistentes a relação processual e o procedimento provisional, à falta de condição objetiva de punibilidade, do quid pluris a que se refere NELSON HUNGRIA.
Releva anotar que não se pretende, aqui, inibir o órgão ministerial de requisitar diligências investigatórias -- iniciativa assegurada pela Lei Complementar nº 75, de 1993 (art. 7º, inciso II).
É que o Ministério Público poderá diligenciar à parte, não necessariamente nos autos em que patente a falda de justa causa para o processamento, inclusive porque administrativamente irreversível e imutável a qualidade do Paciente, já não mais militar.
Reconhecendo o constrangimento a que está submetido o Paciente em razão da instância penal e da instrução provisória pendentes, quando nítida e inafastável a justa causa, mister a concessão da ordem para o trancamento do processo e da instrução provisória, a teor da alínea “c” doa art. 487 do Código de Processo Penal Militar.
Com efeito, passou a vigorar o entendimento segundo o qual a perda do status de militar, depois de deflagrada a ação penal, deveria ser interpretada como ausência de condição objetiva de punibilidade.
No precedente acima transcrito, o fato envolvia incapacidade superveniente. E sobre esse aspecto, não é forçoso admitir que, se a instauração do processo depende das condições de saúde do desertor, a sua continuidade também deve delas depender, uma vez que o serviço militar é o objeto jurídico tutelado pelo crime de deserção.
O problema surge da extensão daquela interpretação diante de situações outras que não envolvem incapacidade. Isso porque são criadas construções de circunstâncias estranhas às regras processuais legais que acabam por interferir na tutela almejada pelo Código Penal Militar, como se depreende do julgado em estudo, ao destacar “ainda que aperfeiçoado o delito, a punibilidade fica excluída e extinta por expressa renúncia do Estado ao poder de punir”.
Esse tipo de entendimento só deve ser válido se a hipótese dos autos versar sobre exclusão (ou não reinclusão) decorrente de problema de saúde que inviabilize a continuidade do serviço militar. No entanto, com o passar dos tempos, foi sendo ampliado o alcance daquela interpretação e o número de adeptos que, nos dias atuais, acabam por fulminar a pretensão punitiva por qualquer hipótese de não reinclusão ou exclusão superveniente.
A ausência de condição objetiva de punibilidade ocasiona a exclusão da punibilidade. Tal constatação decorre de um juízo de valor adicional à necessária verificação da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Sobre o assunto, leciona José Frederico Marques, in verbis:
A pretensão punitiva pode estar sujeita a condições. Não basta assim a prática de um fato típico, antijurídico e culpável para que surja a punibilidade. Em certos casos, imprescindível se faz, para nascer o direito concreto de punir, que se realize determinada condição: é o que se denomina de condição objetiva de punibilidade.[26]
Com efeito, a pretensão punitiva condiciona-se à verificação de elementos adicionais diversos das elementares necessárias à configuração da infração penal, situados entre a verificação do crime e sua punibilidade, mas não representa um sentido de valoração social do fato.
Entretanto, o alcance que se tem dado às condições objetivas de punibilidade demonstra o surgimento de diferentes construções teóricas, ora as incluindo no quadro analítico do fato (direito material), ora as identificando como condicionante da ação penal (direito processual). E a opção por uma ou por outra vertente pode resultar em equivocada interpretação tendente a afastar a tutela estabelecida pelo Código Penal Militar, com reflexos na proteção almejada pelo texto constitucional. Assim, as condições objetivas de punibilidade não podem vincular-se à análise da conduta penalmente relevante, interferindo na ofensividade do resultado causado pelo crime de deserção, sob pena de ensejar uma proteção penal deficiente. Elas devem ser analisadas sob o enfoque da viabilidade jurídica de imposição de sanção e, por isso, podem interferir na persecução penal.[27]
Assim, se determinado militar se ausentou de sua unidade por mais de 8 dias, sua conduta dolosa, vinculada ao resultado “ofensa ao serviço/dever militar” pelo nexo de causalidade, amolda-se ao tipo descrito no art. 187 do CPM, caracterizando a tipicidade de sua conduta (juízo de valor que incide sobre a conduta do agente).
Posteriormente, avalia-se a ilicitude da conduta daquele militar, que pode ser afastada, por exemplo, diante da presença da excludente “estado de necessidade” (juízo de valor que incide sobre a reprovabilidade da conduta praticada, ou seja, sobre sua antijuridicidade).
A seguir, avalia-se o próprio agente, no intuito de verificar se ele preenche os requisitos para sofrer a pena, que não pode ser aplicada, por exemplo, ao agente inimputável (juízo de valor que recai sobre a culpabilidade).
A constatação de tipicidade, ilicitude e culpabilidade implica a conclusão da ocorrência de crime. E somente essas circunstâncias podem ser consideradas na avaliação da ocorrência do crime, pois a punibilidade não integra o conceito analítico do crime.
A punibilidade refere-se a um juízo de valor que incide sobre a própria pena, no intuito de verificar se ela pode ou não ser aplicada ao agente que cometeu um fato típico, ilícito e culpável, ou seja, ao agente que praticou um crime.[28]
Uma vez verificada, a extinção da punibilidade resulta no arquivamento do Inquérito Policial Militar (art. 25 do CPPM), na rejeição da denúncia (art. 78, alínea “c”, do CPPM) e na absolvição do acusado (art. 439, alínea “f”, do CPPM).
De acordo com o art. 123 do CPM, são causas de extinção da punibilidade: morte do agente; anistia ou indulto, retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso, prescrição, reabilitação e o ressarcimento do dano no peculato culposo.
Como se vê, o CPM não trata da perda da condição de militar como causa de extinção da punibilidade. E os princípios da legalidade e da obrigatoriedade não permitem a extinção da punibilidade por situações outras não previstas de forma explícita ou implícita no ordenamento jurídico.
A regra processual que impõe a reinclusão do desertor como condição da ação penal militar e a isenção do processo para aquele que foi julgado incapaz acabou, por via reflexa, criando uma espécie de causa de extinção da punibilidade implícita, caracterizada pela perda superveniente da condição de militar, em razão da incapacidade definitiva verificada em inspeção de saúde (e somente nesta hipótese legal).
A reinclusão representa, com apoio nos ensinamentos de Nelson Hungria, referenciado pelo Acórdão do STM acima transcrito, verdadeira condição objetiva de punibilidade, que afeta diretamente o exercício da persecução penal quando o desertor perde o status de militar, seja pela ausência da condição de procedibilidade ou de prosseguibilidade, uma vez que não poderá concluir o serviço militar obrigatório iniciado e abandonado com a deserção.
A questão que merece destaque para os fins do presente estudo reside, portanto, na aferição das conseqüências jurídicas da perda da condição de militar nos demais casos de exclusão do serviço ativo que não guardam relação com a incapacidade definitiva.
Sobre o assunto, convém destacar que o CPPM anterior (Código de Justiça Militar) previa expressamente que nenhum acusado por crime de deserção podia ser julgado à revelia.[29] Tal disposição não foi repetida pelo atual CPPM, indicando que após a reinclusão ou reversão do desertor, nada obsta o seu julgamento à revelia, nem mesmo a exclusão superveniente, desde que não guarde relação com incapacidade definitiva. Ao contrário, prevê o atual CPPM que o processo seguirá à revelia do acusado que, citado, intimado ou notificado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado (art. 292).
Na prática, com respaldo na Súmula nº 12 do STM, quando o desertor é reincluído, o processo é iniciado e, se praticar nova deserção, o primeiro processo fica “suspenso” até que seja capturado ou se apresente voluntariamente. Com a reinclusão, o processo volta a correr e, diante da superveniência de outra hipótese de exclusão do desertor, por exemplo, o licenciamento por conclusão de tempo de serviço ou a bem da disciplina, o processo de deserção é “extinto” sem julgamento de mérito.
No entanto, de acordo com as disposições do CPPM, o processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se com a citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se torna irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não (art. 35), somente devendo ocorrer sua “suspensão” ou “extinção” nos casos nele previstos (parágrafo único do art. 35). E o CPPM não prevê hipóteses de suspensão ou extinção do processo pela perda da condição de militar em razão de nova deserção praticada ou de qualquer outra forma de exclusão superveniente, assim como não as prevê também para os demais crimes propriamente militares[30]. Logo, iniciado o processo penal militar por deserção, somente deve ser admitida a sua extinção em razão de incapacidade definitiva superveniente.
Interessante destacar que, em recente julgado (HC 112511/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.10.2012), tratando da prescrição, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que o crime de deserção é classificado como permanente, indicando que a consumação se prolonga no tempo[31]. Tal posição reforça a idéia segundo a qual a condição de civil em nada afeta a configuração do delito, pois, afirmar que a consumação se prolonga no tempo implica afirmar que o militar já excluído continua praticando a deserção.
Poder-se-ia argumentar que se a deserção é classificada como crime propriamente militar, assistiria razão à tese segundo a qual o status de militar configura condição de procedibilidade e de prosseguibilidade. No entanto, nos demais crimes propriamente militares não se exige aquela condição, tanto para o início da ação quanto para o seu prosseguimento.
Outro argumento que poderia ser ventilado diz respeito às consequências da condenação por deserção. Como impor condenação àquele que praticou crime propriamente militar, mas deixou de ostentar o status de militar? Ora, a pena deve ser cumprida conforme a condição pessoal do condenado: se ainda ostentar o status de militar, terá a prerrogativa de cumprir sua pena somente em Organização Militar da respectiva Força, conforme assegura o art. 73 da Lei nº 6.880/1980 (Estatuto dos Militares)[32]; se perdeu a condição de militar, deverá cumprir sua pena em estabelecimento prisional comum, seguindo os ditames da legislação comum, conforme se depreende do disposto no parágrafo único do art. 2º da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), determinando que “esta lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária”.
Reforçando essa possibilidade legal, convém destacar o previsto no art. 62 do CPM, estabelecendo que:
o civil cumpre a pena aplicada pela Justiça Militar, em estabelecimento prisional civil, ficando ele sujeito ao regime conforme a legislação penal comum, de cujos benefícios e concessões, também, poderá gozar.
Assim, a condição de civil do desertor não obsta o cumprimento da pena nos moldes disciplinados pela Lei de Execução Penal, assim como não obsta o cumprimento da pena na hipótese de condenação por qualquer crime propriamente militar.
Merece destaque também a questão da suspensão condicional da pena, uma vez que o CPM veda expressamente a concessão daquele benefício ao condenado por deserção e por outros crimes propriamente militares.[33] Como se desdobra a situação do civil condenado por deserção (ou por outro crime propriamente militar)? Deve ser recolhido ao sistema prisional comum, sem o direito à suspensão condicional da pena? É certo que, se não for amparado por qualquer benefício, deve ser recolhido a estabelecimento comum, uma vez que não goza da prerrogativa de cumprir pena em estabelecimento militar. Quanto à vedação do sursis penal, trata-se de rigor da legislação penal militar que somente deve incidir sobre aquele que ostentar a condição de militar. Sobre o assunto, convém trazer à colação o entendimento de Jorge Cesar de Assis, lecionando que:
Tratando-se de crime propriamente militar (contra o serviço e o dever militar), os rigores da legislação castrense justificam-se enquanto o sentenciado detiver a condição de militar. Sendo civil, a rigorosa restrição legal não tem mais sentido já que nenhum benefício poderia trazer às instituições militares colocar-se esse sentenciado, com uma pena relativamente pequena, diretamente no ambiente carcerário comum sem poder beneficiar-se dos benefícios legais vigentes.[34]
Tal entendimento encontra guarida no princípio constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CRFB/88).
Com efeito, caso o civil condenado por crime de deserção não cumpra as condições impostas na audiência admonitória, deverão ser observados os mesmos procedimentos para os civis condenados por outros crimes, culminando com a execução penal em estabelecimento prisional comum, de acordo com os ditames da Lei de Execução Penal.
Em síntese, é possível inferir que, embora o status de militar possa ser considerado condição para o exercício da ação penal por deserção, nada autoriza considerá-lo condição para a punição do desertor.
Como já explicitado, o crime de deserção tem por objetividade jurídica a tutela do serviço militar. Tal proteção decorre dos mencionados postulados do Estado Democrático de Direito que, nos termos dispostos pelo art. 1º da CRFB/88, tem por fundamento, entre outros, a Soberania.[35]
O CPM e o CPPM foram concebidos à luz dos princípios de uma ordem jurídica hoje superada, havendo necessidade de avaliar se os seus textos, embora vigentes, são válidos[36]; e se as normas (interpretações) deles extraídas estão em conformidade com a Constituição da República.[37]
O reconhecimento de causa supralegal de extinção da punibilidade, além de contrariar a legislação penal castrense, configura verdadeira afronta aos princípios constitucionais militares (HIERARQUIA e DISCIPLINA)[38], podendo comprometer o sistema de comandos estabelecido em prol da defesa da pátria e da soberania. Neste sentido, convém transcrever o entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello, lecionando que:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.[39]
Ainda sobre o assunto, convém transcrever as lições de Luís Roberto Barroso, esclarecendo que:
os princípios constitucionais são o conjunto de normas da ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus afins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamento ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui.[40]
A afronta aos princípios constitucionais militares compromete, sobremaneira, a capacidade das Forças Armadas, mitigando a necessária defesa da Pátria, da garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem.
Assim, não é forçoso admitir que a manutenção do Estado e a preservação do Estado Democrático de Direito dependem da capacidade de suas Forças Armadas, que devem estar prontas para atuar contra as ameaças à sua integridade política. Da mesma forma, a capacidade das Forças Armadas depende do serviço militar obrigatório, que tem sua proteção penal na tipificação da deserção.
A carreira militar submete o profissional a exigências que não são impostas aos demais seguimentos da sociedade[41]. Se a ausência contumaz e injustificada de um trabalhador comum enseja a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, na atividade militar, tal situação enseja não só a sua exclusão do serviço ativo, mas também a sua submissão a processo criminal. Essas imposições, próprias da natureza da atividade militar, devem ser consideradas pelo intérprete do direito, uma vez que os dispositivos constitucionais reconhecem a diferença entre as atividades militares e as demais atividades profissionais.
Negar vigência ou validade a algumas normas que visam à preservação da hierarquia e disciplina, princípios mundialmente reconhecidos, significa o comprometimento da destinação constitucional das Forças Armadas.
Por sua inegável e incontestável supremacia, a Constituição é o fundamento de validade de todos os atos do Poder Público, é a base da existência jurídica do Estado. [42]
Por tudo isso é que qualquer regra legal processual que possa ensejar a abrupta extinção do processo onde se apura a ocorrência de deserção deve se interpretada de forma restrita, mormente diante da possibilidade de provocar a odiosa impunidade dos militares desertores, com reflexos diretos e significativos sobre os interesses e as garantias decorrentes da Constituição.
Dessa forma, deve ser evitada a prematura declaração de isenção do processo tendente a afastar a incidência do Código Penal Militar, instrumento de garantia da defesa da Pátria. Sobre este aspecto, convém destacar que o Direito Processual Militar não representa um fim em si mesmo. Ao contrário, ele é o meio para os fins que se destinam o Direito Penal Militar. Por isso, não se afigura razoável submeter a tutela do Direito Penal (direito material) às regras do Direito Processual (direito instrumental).
De outro lado, não se afigura razoável afastar, tanto do Ministério Público quanto do Judiciário, o conhecimento de condutas que em tese caracterizam o crime de deserção, em decorrência de simples decisão de um órgão administrativo. Tal postura tende a enfraquecer a separação (autonomia e independência) entre as instâncias (penal e administrativa) e a subtrair do Ministério Público as atribuições inerentes à sua missão constitucional em matéria penal.
No entanto, tais ocorrências têm sido verificadas de forma reiterada em diversas decisões no âmbito da JMU, ratificadas pelo STM e pelo STF.
A hora reclama, assim, uma mudança de paradigma, balizada em interpretação conforme a Constituição, para restabelecer o império da lei e evitar que continuem frustrados diversos procedimentos instaurados para apuração do crime de deserção, com ofensa direta aos postulados do Estado Democrático de Direito.