Resumo: Opresentetrabalhotemporescopodiscorrersobreascausasdeexclusãodaculpabilidadeno que tange as hipóteses envolvendo o Direito penal Militar. Para tanto, se faz um relato de como o sistema hierárquico evoluiu juntamente com a justiça militar, bem como os institutos da hierarquia e da disciplina na seara castrense. Buscou-se analisar também a influência das escolas de obediência hierárquica da França, da Alemanha e da Inglaterra, e quais delas o Brasil adotou como referência. Debruçamo-nos, de igual forma sobre osistemainterpretativodoartigo22doCódigoPenalem contraposição aoartigo38doCódigoPenalMilitar. Por fim, dedicamo-nos à análise do conceito que o Estatuto dos Militares e o regulamento do exército estabelece sobre o tema em apreço quando aborda a hierarquia e disciplina, juntamente com a patente hierárquica dos militares, tudo à luz do preconizado peloartigo142daConstituiçãoFederaleasdecisõesdosmagistrados.

Palavras– Chave:Direito Penal; Direito Penal Militar; HierarquiaMilitar;Excludentedeculpabilidade.

Abstract: The scope of this paper is to discuss the causes of exclusion of guiltiness regarding the hypotheses involving the Military Criminal Law. Thus, it gives an account of how the hierarchical system evolved with the military justice, as well as institutions of hierarchy and discipline in the castrense field. We sought to examine further the influence of hierarchical obedience schools in France, Germany and England, and which ones Brazil adopted as reference. Dwelt us, equally in the interpretation of the article 22 of the brazilian penal code as opposed to the article 38 of the Military Penal Code. Finally, we dedicate ourselves in the analysis of the concept that the Statute of the Military and Army regulation lays on the subject of hierarchy and discipline, along with the hierarchical rank of the military, all recommended by the article 142 of the Brazilian Constitution and decisions of magistrates.

Keywords:Criminal Law, Military Criminal Law, Military Rank; Excluded from guiltiness.

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1 INTRODUÇÃO

A importância do tema desta monografia originou-se da parca Doutrina a respeito dos estudos do Direito Penal Militar, bem como da falta de delineamentos constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal sobre o que seria a hierarquia a e disciplina na seara castrense quando aquele é chamado a decidir as questões envolvendo essa especial categoria de servidores públicos.

O estudo do tema à luz da constituição e jurisprudência não traz conclusões satisfatórias dado que são em sua maioria conflitantes, seja na órbita federal, quanto na Estadual, não trazendo segurança aos processos criminais, inerentes a obediência hierárquica.

Como bem assevera a doutrina, ‘a sociedade militar é peculiar. Possui modusvivendipróprio. Esta peculiaridade exige sacrifícios extremos (a própria vida em alguns casos), que são mais do que simples risco natural das atividades tidas como penosas ou insalubres com um todo.

Para essas condições tão especiais de trabalho, especial também será o regime disciplinar, de modo a conciliar tanto o interesse da instituição como os direitos dos que a ela se submetem. São submetidos à rigidez da hierarquia e disciplina, porém as severidades das sanções não podem ser confundidas como supressão de seus direitos.

Deste modo, se demonstra à necessidade de aprofundamento do tema, havendo a necessidade de se entender o histórico da hierarquia militar assim como o sistema das escolas hierárquicas do mundo.

Através de doutrinas especificas de hierarquia como de KOERNER e LEIRNER, se faz uma síntese dos conceitos por eles expostos, afim de se traçar, alem da definição de obediência hierárquica também adaptá-la ao que vem acontecendo, como veremos em alguns casos julgados.

No entanto, se faz necessária a análise desses casos ou de casos futuros, para aqueles militares os quais ainda não foram submetidos à Instrução individual Básica, e o entendimento do que seria hierarquia e disciplina. Sendo assim, a excludente de culpabilidade seria mais ampla, pois a visão de condutas ilegais se restriria aos conhecimentos de cidadão e não de um integrante das forças armadas com o devido entendimento de hierarquia e disciplina. Contudo, passamos a estudar mais afundo.

2REGIMECONSTITUCIONALADMINISTRATIVODISCIPLINAR

Da análise conjunta do artigo 142 da Constituição Federal e do artigo 38 do Código Penal Militar, infere-se uma interpretação mais razoável ao regime jurídico dos servidores públicos militares, bem como o delineamento dos requisitos satisfatórios à aplicação aos casos concretos.

AConstituiçãoFederalaoestabelecernoartigo142,"caput"que:"AsForçasArmadas,constituídaspelaMarinha,peloExércitoepelaAeronáutica,sãoinstituiçõesnacionaispermanenteseregulares,organizadascombasenahierarquiaenadisciplina,sobaautoridadesupremadoPresidentedaRepública,...",nãoestabeleceuumsistemafechadoquantoaoregimejurídicoadministrativoaplicávelaosMilitares,quissimaCartadaRepública,estabelecerqueestacategoriaespecialdeservidorespúblicostivesseumregimedisciplinardiferenciadocomamparolegal,regidoapenaspordoispontosbásicos,quaissejamahierarquiaeadisciplina,amparadosnoescopodadefesadapátriaedasinstituiçõesdemocráticas.

Nestesentidoétãoforteaideia dahierarquiaedadisciplinaqueoCódigoPenalMilitarestabelecenoartigo163[1] [2]quequalquerdesobediênciaàsuperiorhierárquicoconstituicrimedeinsubordinação.

O Estatuto dos Militares, reserva em seu Capítulo III, para regulamentar sobre a hierarquia e disciplina, conceituando-a e delimitando os círculos hierárquicos, as escalas de hierarquia bem como a correspondência entre os postos e as graduações da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, de tão importância que se da ao tema na categoria especial de servidores públicos Militares [2] [3].

Estacategoriadeservidorespúblicosdivergedasdemais,quantoà“estabilidade”, sendo que os praças (soldado e subtenente) só conseguem estabilidade após 10 anos de prestação de serviço efetivo, já o oficial no período de aspirante a oficial, chamado de “estagio probatório”, ainda não se tem estabilidade, sendo que só com a carta patente que serão estáveis.

Portanto, são limitadaspelasrestriçõesnoquetocaaopundonor [3] [4]militar,pelabuscadamanutençãodobomnomedasinstituiçõesmilitaresequalqueratoquevioleestapodeserconsideradacomoatitudeindignadeummilitarepodemacarretara exclusão dos quadros das Forças Armadas e da Polícia Militar, no qual os militares estáveis podem perder o cargo em face do conselho de disciplina (praças) ou justificação (oficiais).

Mesmocomasreformasconstitucionaisadvindas,busca-seumainterpretaçãosistemáticaparamelhorsedimentaroestudodotema,umavezqueaConstituiçãonãoselêemtirase,portanto,tudooqueexpressamentenãoserelacionarcomhierarquiaedisciplinapoderiaestarsujeitoàobservânciadospreceitosdoartigo37daConstituiçãoFederalcomobalizardalegislaçãoordináriaquetratadotema,comooéaosdemaisservidorespúblicos,devendoserrespeitadaséclaro,asparticularidadesdacarreira.

Atravésdestaperspectiva,pretende-seademonstraçãodapossibilidadedeinterpretaçãoampladaobediênciahierárquicacomocausadeexclusãodaculpabilidade.

OsmilitaressãoosintegrantesdasForçasArmadas(Marinha,ExércitoeAeronáutica),segundooartigo142,caput,daConstituiçãoFederaleosmembrosdaspolíciasMilitaresedoCorpodeBombeirosMilitares,noplanodosEstados. [4] [5]

SegundoJoséAfonsodaSilva,entende-seporservidorespúblicosmilitaresfederais,nostermodoart.142daCF,osintegrantesdasForçasArmadas,eservidorespúblicosmilitaresdosEstados,TerritórioseDistritoFederalosintegrantesdesuaspolíciasmilitaresedeseuscorposdebombeirosmilitares. [5] [6]      Destemodo, “...aforçamilitar,nomeadamenteatropadelinha,surgecomoexpressãoarmadadanaçãooudopovo,enãocomooEstadodentrodoEstado”. [6] [7]

Porisso,osMilitares,sejamosintegrantesdasForçasArmadas,sejamosEstaduaiscomo forças auxiliares,desempenhampapelimportantíssimonasociedadeBrasileira,comofimdemanteraordempúblicaeasoberanianacional,evidenciando-se,assim,arelevânciadoestudodotemaemcomento.

3UMAVISÃOCONSTITUCIONALDODIREITOPENALMILITARNOQUESEREFEREAOBEDIÊNCIAPENALHIERÁRQUICA

AConstituiçãoFederal,emseuartigo142,§1°,estabeleceuqueaUniãolegislará,medianteleicomplementar,sobrenormasgeraisaplicáveisaosmilitares.Deigualmodoosartigos25e42damesmaCartaConstitucionalestabeleceramoprincípiodasimetriaoudoparalelismo,entreEstadoseaUniãonoquetocaàorganizaçãoadministrativa.

Nadaobstante,oartigo42daCRFB/88nãoindicouemseu§1°,queseaplicamaospoliciaismilitareso§1°,doartigo142daConstituição(exigênciadeLeiComplementar),oquedificultaaindaoestudodotema.

Afimdesetraçarqualoâmbitodeobservânciaobrigatóriadalegislaçãoestadual,éprecisoobedeceraeventuallegislaçãoFederalasereditadaounão,mesmoquerapidamente,quesedefinaofederalismosimétricoentreessaspessoasdedireitopúbliconoquetocaàlegislação.

Destemodo,defendeRaulMachadoHorta [7] [8]oseguinte,inverbis:

ProjetadanaconcepçãodeKelsen,asimetriafederal,dentrodetipologiaconstante,envolveaexistênciadeordenamentojurídicocentral,sededasnormascentraisdoEstadoFederaledeordenamentosjurídicosparciais,responsáveispelasnormascentraisdoEstadoFederaledeordenamentosjurídicosparciais,responsáveispelasnormasfederaisdaUniãoeaslocaisdosEstadosMembros,organizadosecomandadospelaConstituiçãoFederalnafunçãodeConstituiçãototal,fontedarepartiçãodecompetências,quealimentaofuncionamentodoordenamentocentraledosordenamentosparciais.      

Semquerertecerqualquerespéciedecríticaaformadeconcepçãotradicionaldefederalismo,apenaspartindo-sedoconceitoclássico,oprincípiodasimetriapodeserentendidodaseguinteformanoquetocaaotratodosmilitares,qualseja,osEstadosdevemrespeitarasnormasgeraisdehierarquiaedisciplinapostospelaLegislaçãoFederal.

Noentanto,hierarquiaedisciplinaestãoumbilicalmenteenvolvidascomaorganizaçãodasForçasAmadas,ouseja,matériaasertratadaporLeiComplementarsegundoadestinaçãoconstitucionaldo§1°,doArt.142.

Assim,mesmoqueaCartadaRepúblicatenhaexcluídodavinculaçãodosEstadosaediçãodelegislaçãoespecial,deveestanoquetocaahierarquiaeadisciplinaobedeceraoqueeventualmentesejafixadoparaosMilitaresFederais.

Ouseja,quandoalegislaçãoFederalestabelece(Decreton°4.346/2002-RegulamentoDisciplinardoExército)osmotivosdepuniçãodisciplinar,nãopodemosEstadosestabelecerdemaneiradiferente,como,porexemplo,estabelecerqueaviolaçãoaopundonor [8] [9]militarnãoécausadeexpulsão.

Assim,adestinaçãoeempregonotocanteainteresseslocais– Estaduais– naaplicaçãodaspolíciasmilitares,subsídios,etc.,competeexclusivamenteaosEstados,mediantelegislaçãoespecial.

HojealegislaçãoquevemsendoaplicadasemummaiorcritériopararegeracarreiraMilitarnosEstadoséoDecreto-Lein°667,de02 de julho de196 (revogou o Decreto-lei n°317,de13demarçode1967),oqueestabeleceasnormasgeraisaseremseguidas.

Osmilitaresestaduaisporadotaremosistemaestatutáriosãoregidosporleisespecíficas,podendo,segundoalguns [9] [10],haverestatutosfuncionaismúltiplos,emrazãodequecadapessoadafederaçãotemautonomiae,porisso,tempoderdeseauto-organizarseusservidores.

Contudo,anteoregimejurídicoadotadopelaConstituiçãoFederalepeloprincípiodasimetria,quandoosEstadoslegislaremdeformadiferenciadadoestabelecidoparaasForçasArmadas,devemobedeceràhierarquiaedisciplinafixadosna Lei nº 6.880 de 9 de dezembro de 1980, que institui o Estatuto dos MilitaresFederais.

Algunsestudiososdodireito,aoanalisaremotema,afirmamqueaLeiEstadualespecíficatemafunçãodedisporsobreasmatériasestatutáriascomfulcronoartigo42,§1°,daConstituiçãoFederal [10] [11].

Destaforma,passa-seaverificarsobrequaismatériaspodemosEstadoslegislar.

Ademais,opontoimportantedareformapeloqualotratomilitarpassou,esta na questãodaexigênciadeLeiComplementarpararegularmatériageral,exigidaspeloartigo142daConstituiçãoFederal.

AlexandredeMoraes [11] [12]afirmaque:

...,arazãodeexistênciadaleicomplementarconsubstancia-senofatodeolegisladorconstituinteterentendidoquedeterminadasmatérias,apesardeevidenteimportância,nãodeveriamserregulamentadasnaprópriaConstituiçãoFederal,sobpenadeengessamentodefuturasalterações;masaomesmotempo,nãopoderiamcomportaralteraçõesvolúveiseconstantes,sem,porém,lhesexigirrigidezqueimpedisseamodificaçãodeseutratamento,assimquenecessário[12] [13].

A Emenda20 de 15 de dezembro de 1998, que modifica o sistema de previdência social e estabelece normas de transição, sótratoudiretamentenotratodosmilitaresnoquetocaàremuneração,proibiçãodegreve,vedaçãoaohabeascorpus.

Todavia, não fez a Carta de Republica em dar um conceito do que seria hierarquia e disciplina. Apenas argentou que é a “Base” das Forças Armadas e forças auxiliares. Se não vejamos o artigo 142, CFRB/88:

“Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.” (grifo nosso)

Se for certo que não é dado ao legislador dar conceitos, poder – ser – ias inferir que a legislação pátria assim o fez no caso dos militares. Vejamos o que diz o artigo 14 da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares):

“Art. 14. A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.

 § 1º A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antigüidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade.

 § 2º Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.”

O legislador fez por bem, mencionar o conceito de hierarquia e disciplina no regulamento do Exército o Decreto nº 4.346 de agosto de 2002, em seus artigos 7 e 8, como vejamos:

Art. 7^o  A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, por postos e graduações.

Parágrafo único.  A ordenação dos postos e graduações se faz conforme preceitua o Estatuto dos Militares.

Art. 8^o  A disciplina militar é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes do organismo militar.

§ 1^o São manifestações essenciais de disciplina:

I - a correção de atitudes;

II - a obediência pronta às ordens dos superiores hierárquicos;

III - a dedicação integral ao serviço; e

IV - a colaboração espontânea para a disciplina coletiva e a eficiência das Forças Armadas.

§ 2^o  A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos permanentemente pelos militares na ativa e na inatividade.

Disciplinando-os, mas se pergunta se o eixo central do regime jurídico dos militares é a hierarquia e disciplina estas não deveriam estar balizadas em lei complementar?

Aleicomplementar97 de 9 de junho de 1999, que dispõe sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas, também não tratadehierarquiaedisciplina,porémpelarecepçãodasnormasinfraconstitucionais,devemserutilizadooEstatutodosMilitaresnesteponto,fazendoàsvezesdeleicomplementar.

Porisso,oslimitesdaslegislaçõesimpostasdevemversarsobreaaplicabilidadedestes“princípios” eoempregodasForçasArmadas,deixandoparaalegislaçãoordináriaoregramentodosdemaispreceitosconstitucionais.

Ouseja,atéqueareferidalegislaçãovenhaasereditada,noquetocaasnormasgeraissobreoassunto,podemosEstados,pordeterminaçãoConstitucional(art.24,§3°,daCRFB/88),exerceremcompetêncialegislativaplenaparaatenderaspeculiaridadesdesuasPolíciasMilitares.

4  ESCOLASDEOBEDIÊNCIAHIERÁRQUICAMILITAR

Para que se compreenda melhor a questão da obediência hierárquica na seara militar se faz necessário o estudo sobre os sistemas de obediência hierárquica existentes no mundo.

No mundo há três sistemas pelo qual a obediência hierárquica é estudada nas forças armadas, quais sejam: a) francês (sistema da obediência cega, na qual o subordinado é mero objeto das vontades do superior, ou seja, se a ordem for ilegal, somente o superior será responsabilizado); b) alemão (para que o servidor fique isento de responsabilidade, deverá exigir do superior confirmação por escrito da ordem que lhe pareça ilegal) e c) inglês (o subordinado tem o dever de cumprir apenas as ordens legais, devendo sempre que possível descumprir as ordens ilegais e em qualquer hipótese aquelas de ilegalidade manifesta).

“Se duvidosa a legalidade da ordem, ainda assim deverá acatá-la o inferior hierárquico, porque, nesse caso, a sua criminosidade não é evidente e a ordem não é manifestamente ilegal”. [13] [14]

Ocorre que devemos investigar qual desses sistemas foi adotado pela Constituição para orientar a forma pela qual o tema será tratado.

Para o professor Damásio[14] [15]:

“Atualmente, não se admite mais o cego cumprimento da ordem legal, permitindo-se que o inferior examine o conteúdo da determinação, pois ninguém possui dever de praticar uma ilegalidade. Não se coloca o subordinado numa condição de julgador superior da ordem, o que criaria um caos na máquina administrativa, mas a ele se outorga o direito de abster-se de cumprir uma determinação da prática de fato manifestamente contrário à lei, mediante uma apreciação relativa. Relativa porque não lhe cabe julgar a oportunidade, a conveniência ou a justiça da prática do fato constitutivo da ordem, mas somente a sua legalidade.

Em 1955, foi aprovado o regulamento geral da marinha, o Decreto nº 38.010, onde ao tratar no seu artigo 2º sobre hierarquia e disciplina, demonstra que o Brasil a época mantinha o sistema francês, amparado pelo absolutismo. No Brasil, foi adotado um sistema intermediário, onde se resguarda a legalidade, sem prejudicar o princípio de hierarquia e disciplina, o que teria ocorrido no sistema Inglês.

Segundo Capez [15] [16] ao afirmar que o instituto da obediência hierárquica incide sobre o um dos elementos da culpabilidade, a exigibilidade de conduta diversa: “É a obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.” Deste modo, o autor toma essa posição pelo fato de a obediência hierárquica estar inserida juntamente com a coação irresistível, excludente de culpabilidade que se dá em razão da inexigibilidade de conduta diversa.

Ademais, sobre o tema Eliezer Pereira Martins [16] [17] assevera que “é evidente que o problema assume aspectos peculiares ao serviço militar, aos deveres militares, ao princípio disciplinar, base das organizações militares”. Conforme leciona o professor Damásio de Jesus [17] [18], “de observar-se que em certos casos a obediência deve ser absoluta e não relativa, como acontece no sistema militar, em que não cabe ao subordinado a análise da legalidade da ordem”.

Por isso, este trabalho tem sua importância e foco de estudo nos casos polêmicos de obediência hierárquica, utilizando-se uma interpretação que dará maior efetividade aos comandos constitucionais.

5  EVOLUÇÃODOSISTEMAHIERÁRQUICOBRASILEIRO

Ao dar início ao estudo da hierarquia precisamos conceituá-la sob o prisma da doutrina, analisando-se, ainda, como surgiu e como foi abordada no Código Penal Brasileiro, no Estatuto dos Militares e no regulamento do Exército.

Encontramos hierarquia hoje em diversos sistemas da sociedade, mesmo onde não tem autoridades constituídas, nem tampouco Estado formado, inclusive para Dumont [18] [19] citado por Leirner, diz encontrar nas castas da Índia a hierarquia como um princípio que norteia toda a vida social daquele país “as castas nos ensinam um princípio social fundamental, a hierarquia (…)”. Tendo para alguns generais da reserva que a hierarquia, principalmente entre oficiais-generais, é o princípio básico mais importante e decisivo, e que norteia toda a vida da instituição militar.

Esse princípio aparece na própria constituição quando define Forças Armadas no artigo 142, “(…) organizadas com base na hierarquia e disciplina, (...)”.

Hierarquia é a uma forma de organização da sociedade, sendo de maior valor para as Forças Armadas pela sua essência, sendo que este princípio é base para todo seu estudo e grande parte deste trabalho.

Leirner conceitua hierarquia como a base sobre a qual se exteriorizam cotidianamente sinais de respeito, honras, cerimonial, continência, ordens e comandos; tudo isso executado pelos membros da Força, cada qual em uma posição no interior da instituição, sem que ao menos precisem ter consciência de que, tomadas em seu conjunto, as diferentes condutas são manifestações particulares que necessariamente transitam por esse princípio regulador coletivo que é a hierarquia. Pode-se dizer, portanto, que a partir dela se espelham as relações sociais e a visão de mundo militar.[19] [20]

No mesmo sentido, Koerner [20] [21] conceitua hierarquia como um fato social de que decorre a obrigação de obediência e, excepcionalmente, o dever de desobediência para o subalterno. Essa desobediência, a qual Koerner se manifesta, é exatamente as causas de exclusão de pena o qual iremos estudar, e que é tratada na legislação.

5.1ORIGENSMILITARESEDAHIERARQUIA

A base a qual caracteriza o Exército brasileiro esta na idade média, sendo que já se organizavam hierarquicamente as sociedades européias pelo sistema de susserania e vassalagem, e era de grande importância nas distinções da sociedade. Os graus de hierarquia estavam diretamente ligados à posse de terras, sendo que a maioria dos oficiais nessa fase eram proprietários de terras, e que acabavam por desempenhar os deveres de oficiais. [21] [22]

Porém, com o surgimento da burguesia, houve mudanças estruturais na economia feudal, afetando de forma significativa à nobreza, a ponto do rei nesse momento se aliar com a burguesia a fim de se unificar o reino e criar um exército, surgindo as bases de uma outra sociedade, cujos pilares são a hierarquia e a lealdade entre seus membros. A partir dai a formação de um exército [22] [23], onde passaram a ser composto pela nobreza desconstituída.

No século XV em Portugal, se encontrava o mesmo sistema feudal e sua estrutura da Europa. No Brasil, colônia de Portugal foi utilizada o mesmo sistema trazido da evolução do feudalismo, sendo que o senhor de terras será, conseqüentemente uma autoridade pública, e investido no poder militar [23] [24].

Os mesmo colonos donos de terras de Portugal, adquiriram terras no Brasil através das cartas de doação, e assim teriam também seus deveres militares. Sendo que apesar de se ter um novo sistema com mudanças significativas, o sistema feudal foi mantido ao que se refere aos princípios estruturais originários, como as patentes militares, a composição da hierarquia e a relação de comando e da obediência atrelada ao Rei.

No entanto, a estrutura militar brasileira se dividiu estruturalmente pelas linhas de comando composto pela nobreza portuguesa, e as milícias compostas por brasileiros nativos, incluindo negros e índios e também havia os guardas territoriais o qual eram denominados como ordenanças, porém apenas para casos de emergência. [24] [25]

Porém houve mudanças, onde passou a misturar as tropas do comando com as milícias, e cada vez as patentes respondiam menos a suas funções, havendo um relaxamento dos critérios de nobreza, limitando o ingresso como cadete e ao acesso à oficialidade, e a consolidação de um sistema híbrido. [25] [26]

5.2 A JUSTIÇA MILITAR NO BRASIL

A Justiça Militar é muito antiga, tanto que mesmo no Brasil colônia onde foram criadas as autonomias de Conselhos em sistemas regionais, não havia legislação que se regulamenta, só a promulgação de um alvará com força de lei editada pelo, na época, Príncipe Dom João VI onde foi criado foro especial aos delitos Militares. Nessa mesma época, foi criado um conselho supremo militar, depois de chamado conselho de justiça o Supremo Tribunal Militar.

Apenas em 1850, houve o fim do sistema com uma lei definitiva que veio regulamentar a estrutura hierárquica, desvinculando-a da organização medieval, onde até ex-escravos passaram a entrar para o corpo permanente do Exército. Nessa época, era total o desconhecimento da Justiça Militar, tanto que a Constituição Federal de 1824 nem ha fazem menção.

Segundo Leiner, a guerra do Paraguai em 1964/1970, foi um grande “marco inaugural” para o exército, contribuindo para sua formação. Tanto que a Constituição de 1891 no artigo 77 menciona a justiça militar ser apenas em caráter jurisdicional. Em 1893 com o Decreto Legislativo 149/1893 traz a verdadeira organização do Tribunal Militar a competência e atribuições administrativas.

Só na Constituição de 1946, é que foi criada a aeronáutica, a mudança do nome de Supremo Tribunal Militar para Superior Tribunal Militar, e ampliada sua competência para processar e julgar os crimes contra a segurança nacional.

Em 1969, foi promulgado o Decreto Lei nº 1000 (revogado); nº 1001 (Criando o Código Penal militar atualmente em vigor); nº 1002 (criando o Código de Processo Penal, também em vigor); nº 1003 (que organizava a justiça Militar da União, foi substituído pela lei 8.457/1992).

Na Constituição Federal de 1988, hoje vigente, retirou à competência da justiça militar quanto à segurança nacional, e passou a ser da justiça Federal comum. Também, o civil que antes era julgado pela Justiça militar será submetido a ela apenas nos casos em que a lei discipline.

Faz menção à competência da justiça militar estadual o artigo 125 § 4 da referida Constituição Federal de 1988 e em seu artigo 42 faz menção as forças auxiliares, trazendo a nomenclatura hierarquia e disciplina.

5.3 ORIGENS NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO E A ABORDAGEM NO CÓDIGO PENAL MILITAR, NO ESTATUTO DOS MILITARES E NO REGULAMENTO DO EXÉRCITO.

Contudo, em 1830 onde já existia a primeira Constituição Federal de 1927, sob a sua égide, foi criado o Código Criminal do Império, todavia, à época, sequer se discutia sobre obediência hierárquica. No entanto o citado diploma legal foi substituído pelo Código Penal dos Estados Unidos do Brasil de 1890, e que veio a tratar de obediência hierárquica no artigo 28 do título III, que tratava da responsabilidade criminal, como justificativa do crime.

A partir desse código, a Consolidação das Leis Penais em 1932; o Projeto de Sá Pereira em 1927 a 1935 (mesmo que não aproveitado); o projeto Alcântara Machado de 1938 (também não vigorou); todos trataram de obediência hierárquica, porem não se havia uma distinção quanto se era causa de justificação ou de isenção de pena. [26] [27]

No vigente Código Penal de 1940, a obediência hierárquica juntamente com a coação moral irresistível, é tratada no artigo 22, como causa de exclusão de culpabilidade, tema base deste trabalho.

O Estatuto dos Militares de 1980, apesar de ser anterior a Constituição Federal de 1988, já abordava hierarquia e disciplina em seu artigo 14 e seguintes, e conceituou tanto hierarquia como disciplina.

No mesmo sentido em 2002, foi decretada a lei 4.346 de 2002, que regulamenta os militares do exército, também vem conceituar e tratar de hierarquia e disciplina nos artigos 7, 8 e 9,[27] [28] trazendo esses conceitos para o Código Penal Brasileiro de 1940 e ao Código Penal Militar de 1969, que tratou de obediência hierárquica e coação irresistível em seu artigo 38, mas não trouxe o conceito. Vejamos:

Art.38. CPMNãoéculpadoquemcometeocrime:

Coaçãoirresistível: a)sobcoaçãoirresistívelouquelhesuprimaafaculdadedeagirsegundoaprópriavontade;

Obediênciahierárquica: b)emestritaobediênciaaordemdiretadesuperiorhierárquico,emmatériadeserviços.

Assim, passamos a estudar a obediência hierárquica na visão doutrinaria e pela legislação vigente.

6 OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

A obediência hierárquica como próprio Koerner comenta, não é riquíssima em nosso país [28] [29], sendo de difícil compreensão a regra do artigo 22 do CP, e para começar a compreendê-lo, precisamos fazer analise dele como um todo.

Artigo 22, do Código Penal – Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.   (grifo nosso)

A ordem a que nos interessa é de envolvimento com o direito Penal e de ordens delituosas ou ilícitas, não podendo ser manifestamente ilegais, ou seja, o artigo trata de excludente de culpabilidade somente se a ordem não manifestar ilegalidade. Porém o Direito Penal não conceitua ordem, incumbindo a doutrina e aos interpretes sua definição.

Para Galdino Siqueira entende-a “como específica manifestação de vontade que parte da autoridade para o subordinado” [29] [30], sendo que a autoridade deve ter competência para ordenar e o subordinado tem o dever de obedecer.

No mesmo sentido o professor José Frederico Marques definia: ”Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de uma função pública que lhe é subordinado, no sentido que realize uma conduta (positiva ou negativa)”.[30] [31]

Contudo, o conceito de ordem necessita não só de um subordinado competente como de um superior hierárquico com poderes e deveres administrativos, o qual ira manifestar a sua vontade, comando, determinação ou proibição (ordem), sendo que ambos são titular de uma função pública onde um tem poder hierárquico para comandar, sobre o outro que tem o dever de obedecer.

Não podemos falar em hierarquia sobre o foco do Direito privado, uma vez que nosso estudo se especifica exclusivamente no Direito Púbico. Até porque, se o subordinado no direito privado, cometer um fato ilícito comandado por superior, será esse fato cometido sobre coação irresistível e não sobre a exclusão de culpa por obediência hierárquica, como no direito público. [31] [32]

Porém, no direito público podemos falar em coação, uma vez que, mesmo a ordem sendo manifestamente ilegal, por coação irresistível do superior, o subordinado comete o ilícito, o que será estudado mais à frente.

Partindo do ponto de que, quem da à ordem tem que ter competência para tanto, precisa-se então analisar quem é o titular dessa competência. Nesse sentido vemos a observação de Caio Tácito [32] [33] que expõe: não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito.

 Sobre outro foco o professor Damásio de Jesus ressalva ser inexistente o delito se o funcionário for incompetente, e a ordem deverá ser diretamente direcionada ao destinatário por escrito ou verbalmente, e para tanto, também é imprescindível que ele tenha o dever jurídico de agir ou deixar de agir, não podendo falar em desobediência se o próprio ordenamento jurídico não lhe impõe o dever de acatar o conteúdo da ordem.[33] [34]

A ordem por si só sendo ela competente e legal, deve ser cumprida pelo seu subordinado, porém, se o superior hierárquico não tem competência para com o subordinado a quem pretende ordenar, essa ordem será ilegal pela sua natureza. Por outro lado à ordem poderá ser competente e ilegal, o que vem a ser o objeto do nosso estudo.

No entanto, a competência é uma das condições para a validade da ordem, e é entendida como o poder atribuído ao agente da administração para desempenho específico da sua função, como faz menção Hely Lopes [34] [35].

Esse poder dever do administrador público são expressos em lei, estando sujeitos para cada agente administrativo o poder público para poder desempenhar as suas funções, cargo, serviço ou atividade. Porém deve ser usado como um atributo, e não como um privilégio do administrador público, pois o poder de agir vira um dever de agir, pois não se admite a omissão de autoridade diante de situações a que exigem sua atuação.[35] [36]

Em se tratando de funcionário público, o Código Penal se incumbiu de conceituá-lo para seus efeitos em seu artigo 327, dispondo que mesmo transitoriamente ou sem remuneração, será funcionário público quem exerça cargo, emprego ou função pública, mesmo que em entidade paraestatal ou que trabalhe em empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Sendo assim, a ordem o qual se refere o artigo 22 do Código Penal, se trata de ordem emanada de quem tenha competência para tanto, competência essa expressa em lei, para funcionários públicos conceituados no artigo 327 do Código penal.

Com efeito, em caso de desobediência a ordem legal a funcionário público, dispõe o artigo 330, se referindo a não cumprimento de ordem legal. A ordem deve ser formal e pessoal, tendo que haver prova de que fora intimado pessoalmente a cumpri-la, para então caracterizar desobediência, não bastando o mero pedido por si só.

O crime de desobediência pode ser executado por qualquer pessoa por ser um crime comum, inclusive por funcionário público. No entanto, a ordem a que se trata o Artigo 330 do CP, não deve estar relacionada à função, pois caso diga respeito se enquadrará no crime de prevaricação o que não é o foco de nosso estudo.

Desobedecer à ordem de funcionário público é o comportamento proibido, sendo que a ordem deve ser legal, pois se for ilegal, não há crime, por isso toda ordem deve estar fundada em lei, e com funcionário público competente para dá-la. Como elemento subjetivo do tipo temos o dolo, onde quem desobedecer, deve ter vontade livre e consciente que esta descumprindo ordem legal. [36] [37]

Sendo assim como requisitos para se enquadrar na excludente de culpabilidade do Artigo 22 do CP, temos a relação de subordinação fundada no direito administrativo, que será o subordinado competente para cumprir e o superior hierárquico competente para ordenar, e, a ordem não poderá ser manifestamente ilegal, tendo a pessoa ordenada o discernimento para reconhecer se o fato a cumprir será licito ou ilícito.

6.1 DA ORDEM MANIFESTAMENTE ILEGAL E NÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL

O dever do interprete é de analisar caso a caso as ordens recebidas, verificando que para quem recebe a ordem nem sempre a legalidade dela é vista da mesma maneira, o que será manifestamente ilegal para um, não será necessariamente ilegais para outro.

Mas para cada ordem dada de superior hierárquico, gera uma conduta de seu subordinado, mesmo que seja para não cumpri-la, porém, para não cumpri-la, a ordem deve ser manifestamente ilegal, para que não responda pelo crime de desobediência hierárquica.

O caráter de o subordinado poder dirimir se a ordem é ou não manifestamente ilegal, permite que o “inferior determine o conteúdo da determinação, pois ninguém possui dever de praticar ilegalidade”. [37] [38]

Porém há conseqüências, se a ordem for manifestamente ilegal ou não manifestamente ilegal, onde apenas em uma podemos excluir a culpabilidade do subordinado.

6.1.1 Da ordem manifestamente ilegal

Quando a ordem se manifestar ilegal, ao subordinado não será exigível que seja cumprida, pois como já comentamos, não é permitido no Brasil o cego cumprimento de ordem ilegal. No entanto, o subordinado tem o dever de não cumprir a ordem que era manifestamente ilegal, nesse caso não terá conseqüência, uma vez que a ordem o qual era manifestamente ilegal não for cumprida não gera crime de desobediência. Por outro lado, se mesmo a ordem sendo manifestamente ilegal o subordinado cumpri-la, ele poderá responder junto com o superior hierárquico pelo fato delitivo por abuso de autoridade [38] [39], a não ser que a ordem recebida tenha vindo de coação irresistível.

6.1.2 Da ordem não manifestamente ilegal

Se a ordem não manifesta ilegalidade, ao cumpri-la, o subordinado estará agindo sem culpa da sua conduta, pois não poderia se exigir conduta diversa que a cumprida, para Capez[39] [40] incide na exigibilidade de conduta diversa, um dos elementos da culpabilidade. “É a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.”

No entanto, para a ordem não manifestamente ilegal, não se fala em não cumprimento, partindo do ponto que certamente o subordinado obedeceria à ordem, mas caso ele venha a não cumprir ordem que seria a principio legal, responderá por crime de desobediência hierárquica.

Voltando ao ponto no qual ele cumpriria a ordem em que não se manifestava ilegalidade, podemos então excluir a culpabilidade do subordinado, passando do pressuposto de que para ele estava puro e simplesmente no seu estrito cumprimento do dever legal.

6.2 DA COAÇÃO IRRESÍSTIVEL

A coação irresistível tal como a desobediência hierárquica são causas de excludentes de culpabilidade, expostas no artigo 22 do Código Penal e refere-se apenas a coação moral, porém, para ser causa de exclusão de culpa a ação ou omissão devem ser inevitáveis, insuperável e inelutável, para se caracterizar a coação.

Na coação moral irresistível, o subordinado não teve opção à não ser cumprir a ordem emanada, mesmo sendo ela manifestamente ilegal ou não manifestamente ilegalidade. O subordinado não agiu com culpabilidade, pois não teve opção de avaliar se a ordem dada era legal ou ilegal, ocorrendo assim um erro de proibição.

No Código penal Militar a coação moral irresistível está prevista no artigo 38 “a”, com a mesma interpretação do Código Penal Brasileiro no artigo 22.

6.3 DO EXCESSO

O subordinado, mesmo quando não manifestar ilegalidade, pode cumprir a ordem de forma excessiva, o que também acabaria por responder por todos os danos praticados.

Porém, o subordinado cometendo excesso terá a sua responsabilidade tanto quanto seu superior (nos casos de a ordem for manifestamente ilegal), ou até maior por ter excedido na ordem recebida. Frederico Marques [40] [41], professor, em sua obra, Curso de Direito Penal, atenta que “o cumprimento da ordem de superior precisa ficar nos limites do que nela se contém. Donde a linguagem incontroversa do Código: ‘ em estrita obediência.’”.

No mesmo sentido Heleno Cláudio Fragoso salienta que “deve a execução limita-se à estrita observância da ordem, ou seja, não pode o subordinado exceder-se na execução da ordem, sob pena de responder pelo excesso”. [41] [42]

Sendo assim,todos os atos cometidos com excesso pelo subordinado que recebeu a ordem, será responsabilizado na medida do resultado lesivo causado, pois deveria prevê-los.

7ARELEITURADAOBEDIÊNCIAHIERÁRQUICACOMOCAUSADEEXCLUSÃODECULPABILIDADE

7.1CONCEITODECRIME

Paraseiniciaraanálisedeumaexclusãodeculpabilidade,primeiramenteprecisamossaberoconceitodecrime,apresentandooquemaisatendearealidadejurídicaeoposicionamentodadoutrina.

Oconceitodecrimeéseparadopeladoutrinaem: formal,materialeanalítico,sendoqueoconceitoformaléadescriçãoqueseobtémcomalegislaçãopenal,sobopontodevistadodireitopositivo,oquealeipenalvigenteincrimina.Oconceitomaterialousubstancial éoconteúdoilícitoordenadopelasociedade,equefoitrazidaàleipenal,buscandoaessênciadodelitoe aafixaçãodealgunslimitesdolegisladoraofazeraincriminaçãodeumaconduta,éodesvalordasociedadeperanteaqueledelito.[42] [43]

Oconceitoanalíticodecrimepodeserfragmentadoemalgunselementos,semdescaracterizarofatodelitivocomoumtodounitário[43] [44],advindopelaclassificaçãotripartida,éumaaçãoouomissãotípicaoutipicidade;antijurídico,antijuridicidadeouIlicitudeeculpávelouculpabilidade.

Sãodiversasasposiçõesdadoutrinasobreesseselementos,porémnossaênfaseseráapenasquantoàculpabilidade,ouseja,areprovaçãodacondutadoagentepelasociedade.

7.2CULPABILIDADEECAUSADEEXCLUSÃO

Aculpabilidadecomovimos,fazpartedoconceitoanalíticodecrime,porém,algunsautorescomoRenéDotti[44] [45]e ClausRoxin [45] [46],mantémoposicionamentodequeaculpabilidadedeveserestudadacomoumelementodateoriadapenaenãonocampodateoriageraldodelito.Noentanto,amatériacontinuaaserestudadajuntamentecomoselementosdocrimeporumaconveniênciadidática.

Oconceitodeculpabilidadeoudofatoculposoconsistenareprovaçãodasociedadesobreaaçãoouomissãoondepoderiaeleteragidoconformeanormaenãoofez,ouseja,“éexigíveldosujeitoàpossibilidadedecompreensãodaantijuridicidade[46] [47] desuaconduta,equeascircunstanciasemqueagiunãolhetenhamreduzidooâmbitodeautodeterminaçãoalémdeumlimitemínimo”. [47] [48]

Oprincípiodaculpabilidadeentendequeohomemécapazdesealtodeterminar-se,apontodeestarcientedareprovabilidadedesuaaçãoouomissão,easconseqüênciasdeseusatos,sendoque“nãohaverápenaseacondutanãoforreprovávelaoautor”. [48] [49]

Paraacaracterizaçãodaculpabilidade,estudamosacondutadoagentepeloselementosdaculpabilidade,paraque comessescritérios,seja analisadooânimodereprovabilidadenacondutailícitadoautor,eassim, aplicarumapenajustaaofatodelitivo.

Sãooselementosdaculpabilidade:aimputabilidade;opotencialconsciênciadailicitudeeaexigibilidadedecondutaadversa,sendoestaultimaoobjetodenossoestudo,noentanto,cabefazerumbreveconceitodecadaumdeseuselementos.

Aimputabilidadeéacapacidadedeculpaquepodeserdadaaoagente,sendoque,verificam-sesuascondiçõesdematuridadeesanidadementalapontodeterconhecimentoqueoatopraticadotemcaráterilícito,nãopodendoseexigiroentendimentodailicitude.Sãocausasque excluem a imputabilidadeoucausasdeinimputabilidadeasdoençasmentais;odesenvolvimentomentalincompletoouretardado(art.26,caput,CP);amenoridade(art.27,CP) eaembriaguezacidentalcompleta(art.28,II,§1º,CP)eembriaguezpatológicacompleta(art.26,caput,CP),tendoemvistaareduçãodacapacidadequeoagentetevedesuaculpabilidadepoderánascausasacimareferidasdiminuirouatenuarapenaaplicada.

Opotencialdeconsciênciadailicitudeéareprovabilidadeintelectual,ondeoagentenãotemcompreensãoseaaçãoouomissãoerailícito,ouseja,nãotinhaconhecimentodaproibiçãodoordenamentojurídiconemerapossíveldetê-lo.

Jáaexigibilidadedecondutadiversatemumconceitomuitoamplo,podendoabrangerasduasoutrassituaçõesdeculpabilidadejácitadas.Nessecasoaaçãosóseráreprovávelseforexigíveldoagentequesetenhacondutaadversadapraticada,sendopossíveloagenteterojuízodeculpaapontodeidentificaraaçãoouomissãoporelepraticadoseeratípicaeilícita,porémnãoafez.Essaexigibilidadesópoderáserexigidaseexpressaemlei.

Sendoassim,aumapossibilidadeouimpossibilidadedeagir,oqueirávariaracadaumeacadacondutaoseuníveldereprovabilidade.

Noentanto,aculpapelaexigibilidadedecondutadiversa,podeserexcluídanoscasosprevistonoartigo22doCP,dacoaçãoirresistíveledaobediênciahierárquicaenapossibilidadedeabortoquandoagravidezéresultantedeestupro.

AcoaçãoirresistívelprevistanoCódigoPenalemseuartigo22éapenasacoaçãomoralenãoafísica,poisgeralmenteocoagidopraticaumfatotípicoeantijurídico,somenteoinjustopenalcometidoquenãolhepoderáserimputado, como já abordado anteriormente.

Contudo,chegamosnoestudoobjetodenossotrabalho,aobediênciahierárquicaeaexcludentedeculpabilidade,tambémprevistanomesmoartigo22doCP,ondeobrigatoriamentedeveseremanadadesuperiorhierárquico,istoé,“dequemseencontraemcondiçõeslegaisdecomunicá-la,eestarnumplanosuperiorderelaçãohierárquicapública,nãosendoadmissívelàhierarquiadecorrentedarelaçãoprivada,comoacomercial,atrabalhistaprivada,deordensreligiosas,familiar,etc”. [49] [50]

Aordemdosuperiorhierárquicoquandocumpridaseobtivercomoresultadoumatoilícito,osubordinadoseráisentadodeculpaapenasseaordemnãoformanifestamenteilegal,comoexcludentedeculpabilidade.Ouseja,aordememanada,deveseranalisadapelosubordinadodentrodesuaspossibilidadesdeconhecimento,afimdeseentenderasualegalidade.

7.3AEXCLUSÃODACULPABILIDADENAOBEDIÊNCIAHIERÁRQUICAMILITAR

OCódigopenalMilitar,emseuartigo22,conceituamilitarcomotodointegrantedasforçasarmadas,tantoemtempodepazedeguerra,paranelesserviremposto [50] [51],graduação,ousujeiçãoàdisciplinamilitar.Noartigo23,conceituaosequiparadosàcomandante,comotodaautoridadecomfunçãodedireção.Paraentãonoartigo24falarquemésuperior,ouseja,quemestasujeitoàhierarquia:

Artigo24,CPM– Omilitarque,emvirtudedafunção,exerceautoridadesobreoutrodeigualpostoougraduação,considera-sesuperior,paraefeitodaleipenalmilitar. (grifo nosso)[51] [52]

Considerandooentendimentodequemseriaosuperiorhierárquicomilitar,se conseguefacilmenteidentificarquemseriaosujeitoativoepassivodeumcrimemilitardedesobediênciahierárquicaemcausadeexcludentedeculpadoagentecausadordodelito.OCódigoPenalMilitarnoartigo34,assimcomooCódigoPenalBrasileiro,salientamquesórespondepelosresultadosoagentequehouvercausado,pelomenosculposamente.

Ouseja,casosejaconsideradoqueosubordinadonoexercíciodesuasfunções,obteveumaordemnãomanifestamente ilegal,essaordemaosercumprida,eposteriormenteviraserconsideradailegal,osubordinadoseráisentadodepena,pelaexcludentedeculpabilidade,porestarcumprindoordemdesuperiorhierárquico,oqualnãomanifestavailegalidade.

 Aplica-secomofundamentaçãodaexcludentedeculpabilidadeoartigo38doCódigoPenalMilitar,igualmenteasdoCódigoPenalBrasileiro,sendoelasacoaçãoirresistíveleaobediênciahierárquica,ouseja,seaaçãoouomissãodomilitarsubordinado,foremfunçãodeumacoaçãoirresistível,oudeumaobediênciahierárquicaquenãomanifestavailegalidade,nessesdoiscasos,oagentenãoserápenalizadopelaausênciadeculpa. [52] [53]

O regulamento do Exército traz a excludente de culpa em um de seus artigos, vejamos:

Art. 18. Haverá causa de justificação quando a transgressão for cometida:

I- na prática de ação meritória ou no interesse do serviço, da ordem ou do sossego público;

II- em legítima defesa, própria ou de outrem;

III- em obediência a ordem superior;

IV- para compelir o subordinado a cumprir rigorosamente o seu dever, em caso de perigo, necessidade urgente, calamidade pública, manutenção da ordem e da disciplina;

V- por motivo de força maior, plenamente comprovado; e

VI- por ignorância, plenamente comprovada, desde que não atente contra os sentimentos normais de patriotismo, humanidade e probidade.[53] [54]

Como exemplo da aplicação do artigo 38 do CPM, temos um julgado em que foi excluída a culpabilidade de um sargento, por estar cumprindo ordem de superior:

 

HOMICIDIO-ART.206DOCPM.INSTALAÇÃODAREDEELETRICADEACAMPAMENTOMILITARAREDEPUBLICADEENERGIASEMADEVIDAAUTORIZAÇÃO OFICIAL. UTILIZAÇÃO DE MATERIAL IMPRESTAVEL E AUSENCIA DE PLANEJAMENTO POR PARTE DOS RESPONSAVEIS PELO COMANDO. AGENTES DESQUALIFICADOS PARA A TAREFA. ELETROCUÇÃODOSOLDADOAUXILIAR.IMPUTAÇÃODODELITODEHOMICIDIOAOSARGENTO,AMPARADOPELAEXCLUDENTEDEOBEDIENCIAHIERARQUICAINSITANOART.38,LETRA'B'DOCPM.MANUTENÇÃODASENTENÇAABSOLUTORIA.FACEINDICIOSDEOUTROCRIME,DETERMINADOEXTRAÇÃODEPEÇASDOPROCESSOCOMREMESSAAPGJMPARAASPROVIDENCIASCABIVEIS.UNANIME. 

(STM,Apl.  1991.01.046489-1UF:PR,  Decisão:19/12/1991,Min.Rel.JosédoCaboTeixeiradeCarvalho).[54] [55]

Na obediência hierárquica o subordinado apenas será responsabilizado, se a ordem dada for manifestamente ilegal, ou em casos da ordem já ter por objeto a prática de ato manifestamente criminoso.

A recusa da prática de comando legal constitui modalidade de crime de insubordinação.

Art.163.Recusarobedeceràordemdosuperiorsobreassuntooumatériadeserviço,ourelativamenteadeverimpostoemlei,regulamentoouinstrução:Pena-detenção,deumadoisanos,seofatonãoconstituicrimemaisgrave.[55] [56]

Vejamos como que o regulamento do Exército saliente sobre as ordem de seus superiores hierárquicos:

Art.9^o  As ordens devem ser prontamente cumpridas.

§1oCabe ao militar a inteira responsabilidade pelas ordens que der e pelas consequências que delas advierem.

§2oCabe ao subordinado, ao receber uma ordem, solicitar os esclarecimentos necessários ao seu total entendimento e compreensão.

§3^oQuando a ordem contrariar preceito regulamentar ou legal, o executante poderá solicitar a sua confirmação por escrito, cumprindo à autoridade que a emitiu atender à solicitação.

§4oCabe ao executante, que exorbitou no cumprimento de ordem recebida, a responsabilidade pelos excessos e abusos que tenha cometido. [56] [57]

Aexclusãodaculpafarácomqueapenasosuperiorhierárquicorespondapeloresultado,sendoeleosujeitoativodacondutadelituosadeseusubordinado.Porémosubordinadopodeterultrapassadocomexcessooslimitesdaordem,e acabarárespondendojuntocomosuperior.

Seaordemfor manifestamenteilegal,responderátantoquemdemandouaordemquantoquemcumpre,poisdeveriater previstooresultadolesivodesuaconduta. Como segue o julgado abaixo:

“Se a ordem de superior hierárquico é manifestamente ilegal, cabe ao subordinado não cumpri-la e, se a cumpre e daí resulta um fato punível, tem de responder por ele, em co-autoria com o superior de quem emanou a ordem”.

(TJES – AC – Rel. José Morcef Filho – RT 386/319).[57] [58]

 Essa previsãoaqualnosreferimosnoparágrafoanterior,estádiretamenterelacionadaaoníveldacapacidadequecadaagentemilitar (Federal ou Estadual), o qualirá discernirseaquelacondutaserácumprida, e se a ordem é manifestamente ilegal  ounão.

Noentanto,existem umas hipóteses ainda sem solução pela doutrina.

Assimsepararemosemdoismomentos,oprimeiroéaqueleemqueooficialnãotemconhecimento básicosobreahierarquiaedisciplina,oquepossibilitaaosjuristasemsuahermenêutica,avaliarseoagenteteriacapacidadeeconhecimentoapontodeidentificarseacondutaemanadaseriailegal,eassim,aplicarapena,conformeoslimitesdeconhecimentodessesagentes.[58] [59]

Porém,apósoestudoeformaçãodessesagentes,pressupondoqueteriamasbasessuficientessobreoqueseriahierarquiaedisciplina,nãose podemaisfalaremcumprimentodeordemilegal,umavezqueseráresponsávelpelosseusatosemcoautoria de seu superior, e que poderiaidentificaraordemilegaldada a sua pessoa,poisambosteriamcomoaferir ailegalidadedeseuato.

Sendoassim,oagentequenãotemaformaçãoadequadaquantoàhierarquiaedisciplina,aocometeratoilegal,ojuizaplicaráapena mais branda,ouatémesmonãoaplicará,levandoemcontaqueoagentenãoestá plenamente formado e, portanto,nãotemconhecimentoabsolutodesuascondutasilegais,apontodenãocumprirumaordemilegal,oqueparaeleaindanãomanifestavailegalidade.

Sobre o tema em apreço, confira-se o seguinte julgado, verbis:

 “A Ordem de superior hierárquico (isto é, emanada de autoridade pública, pressupondo uma relação de Direito Administrativo) só isenta de pena o executor se não é manifestamente ilegal. Outorga-se, assim, ao inferior hierárquico uma relativa faculdade de indagação da legalidade da ordem”.

(TACRIM-SP-AC- Rel. Lauro Malheiros – RT 490/331).[59] [60]

Assim, noscasosemquejásepodecobrarahierarquiaedisciplina,tantosuperiorquantosubordinado,nãodevemcometeratosmanifestamenteilegais,e,casoosubordinadocumprirordemilegal,seráresponsabilizadotantoquandoseusuperior,porteremanadoaordem,eambosteremdiscernimentoparaidentificarilegalidade.

7.4 OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA NO ESTATUTO DOS MILITARES

O Estatuto dos Militares veio regular as situações, obrigações, deveres, direitos e prerrogativas dos membros das Forças Armadas no ano de 1980 quando foi sancionado. Ao que se refere à hierarquia militar e disciplina, é tratado no Capitulo III, artigo 14 e seguintes do Estatuto, onde além de conceituá-lo faz uma breve síntese dos postos e graduação.

O estatuto mesmo sendo posterior ao Código Penal Militar, nada interfere nesse ponto, pois complementa o entendimento de hierarquia e disciplina, e traz transparência quanto a seus graus hierárquicos, identificando a capacidade de comando e de subordinação. Portanto, as causas de exclusão de culpabilidade do Código Penal Militar, dão referência ao que dispõe do Estatuto dos Militares. 

8  CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao término desse estudo, faz-se necessário abordar alguns pontos discutidos ao longo do texto, e que possuem importância fundamental para a argumentação da hipótese levantada, bem como proceder ao recolhimento de algumas considerações que justificam a adoção das propostas realizadas no capítulo final.

Conforme se extrai da pesquisa realizada, infere-se que o instituto da hierarquia e disciplina é a base das Forças Armadas, e para tanto observamos a diferença entre os servidores públicos comuns e os servidores públicos especiais das Forças Armadas, onde é exigido com rigorosidade a disciplina e a hierarquia, tanto, que os diplomas infraconstitucionais vieram a conceituar, como o Estatuto dos Militares e o regulamento do exército, mesmo não sendo de competência do legislador apreciar tais preceitos.

A Justiça Militar e muito antiga e pouco conhecida da comunidade jurídica, eis  que foi preciso fazer breves históricos desde como se começou a formar os primeiros exércitos na Europa e depois no Brasil, até a abordagem da hierarquia e disciplina em legislação. Não deixando de lado o histórico desde a primeira Constituição do Império do Brasil até a Constituição da Republica Federativa Brasileira de 1988, e o conceito que ela trás de Forças Armadas e sua competência. Ainda assim, a importância da evolução histórica do Código Penal Brasileiro e do Código Penal Militar e como veio a ser abordada a obediência hierárquica como causa de exclusão da culpabilidade.

A importância da obediência hierárquica foi trazida ao Código Penal Brasileiro de 1940 e no Código Penal Militar de 1969, porém, não o conceituou, apenas trouxe como erro de proibição, como uma das causas de exclusão de culpabilidade, a exigibilidade de conduta adversa. Ambos os Códigos excluem a culpabilidade se a ordem emanada não manifestava ilegalidade, e seu subordinado a cumpriu, sendo que pode até ser atenuada a pena ou até ser isento. No entanto, a ordem emanada ao manifestar ilegalidade, o subordinado tem o dever de não cumpri-la, e caso a cumpra, respondera em coautoria com o superior competente, autor da ordem. E os excessos ou o não cumprimento da ordem manifestamente legal, serão de responsabilidade do subordinado, enquadrando-o no crime do artigo 163 do Código Penal Militar, por recusa a obediência.

No tocante ao grau de conhecimento dos integrantes das Forças Armadas, concluímos que é de grande relevância que o magistrado interprete-a de acordo com a formação dos agentes que a compõe, ou seja, analisando a hierarquia e disciplina em que foram submetidos. Sendo que, aqueles que não ainda não tem a formação da matéria hierarquia e disciplina, não se poderia exigir um amplo conhecimento do que seria uma ordem ilegal, cabendo ao magistrado aplicar a pena ou não aplicá-la, de acordo com a capacidade de cada integrante e de sua interpretação de ilegalidade.

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