1. INTRODUÇÃO
A lei nº 8.952, de 13.12.1994 trouxe para o ordenamento jurídico pátrio a possibilidade de existência do princípio da fungibilidade entre as tutelas cautelares e, posteriormente a lei nº 10.444, de 7.5.2002 apresentou a fungibilidade entre as medidas cautelares e a tutela antecipada.
O princípio da fungibilidade já era conhecido dentro do ordenamento jurídico brasileiro na Teoria Geral dos Recursos quando um recurso poderia ser recebido por outro, desde que o erro não fosse grosseiro e estivesse ausente a má-fé por parte do postulante. Posteriormente tornou-se possível a fungibilidade entre as medidas cautelares.
O presente trabalho se propõe a apresentar um breve estudo sobre o princípio da fungibilidade, a utilização deste princípio entre as medidas cautelares e a fungibilidade entre a medida cautelar e a tutela antecipada.
2. O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE
A aplicação do princípio da fungibilidade consiste principalmente permitir que um ato processual inadequado seja substituído por outro sem que isso cause prejuízo ao outro litigante.
Assim diz Paulo Afonso Garrido de Paula (2005, p.2313): “O dispositivo em apreço permite a substituição, a troca, o câmbio de uma medida por outra, desde que se afigure adequada ao desiderato da cautela”.
Também aduz Nelson Nery Júnior (1997, p.109: “como o próprio nome indica, fungibilidade significa troca, substituição”.
Com o princípio da fungibilidade fica comprovado o preceito de que o nomen júris não possui qualquer relevância ou importância para o julgamento do processo. Importante é que os elementos da ação estejam presentes, em harmonia, ou seja, partes, causa de pedir e pedido.
A fungibilidade representa um meio de racionalização do processo diante de uma crescente demanda pela efetividade e celeridade na prestação da tutela jurisdicional.
Ovídio Baptista (2000,p.147) e Fritz Baur (1985, p.9) trazem um exemplo quando tratam de fungibilidade: “ o autor pede a retirada de uma janela do prédio vizinho, sob o fundamento do direito de vizinhança, e o juiz deixa de deferir a supressão da janela para ordenar a colocação de vidros foscos que impeçam a visão para o prédio do autor”.
3. A UTILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS CAUTELARES
Dispõe o artigo 805 do CPC: “Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente”.
Às medidas cautelares aplica-se o chamado princípio da fungibilidade, podendo o juiz processar a medida equivocada, recebendo-a como se a correta tivesse sido intentada. Como exemplo, pode-se citar o caso de o juiz receber e processar como arresto medida cautelar que recebeu como seqüestro, por manifesto engano.
Sobre a modificação da tutela cautelar, leciona Misael Montenegro Filho (2006, p.91):
A revogação, a modificação ou a substituição da providência cautelar deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, em respeito ao princípio da fundamentação ou da motivação das decisões judiciais, que habita o inciso IX do art. 93 da CF, sob pena de ser reconhecida a sua nulidade, que se opera de pleno jure.
Fica resguardado ao órgão jurisdicional determinar qual a medida mais adequada a ser utilizada e que desempenhará a função de trazer a eficiência e a utilidade do processo principal.
É importante salientar que o requerente deve ser ouvido sobre a modificação realizada pelo magistrado, pois afasta qualquer tipo de indução no que diz respeito a sua irresponsabilidade.
As tutelas cautelares podem ser modificadas a qualquer tempo, como diz o artigo 807 e, além disso, pode ser autorizada a substituição dessa medida por caução, sempre que for o meio mais adequado para desempenhar a obrigação no que diz respeito à medida cautelar.
Assim diz o artigo 804 do CPC: “Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer”.
A caução prevista nos artigos 804 e 805 do Código de Processo Civil pode ser real ou fidejussória. A primeira consiste em depósito de valores e também na instalação de garantias reais. A segunda importa ao oferecimento de uma fiança judicial.
Sobre caução real e fidejussória leciona Misael Montenegro Filho (2006, p.103):
Pela leitura do dispositivo, percebemos que em algumas situações pode (e não deve) o magistrado condicionar o deferimento da medida cautelar à prestação de caução, que se qualifica como garantia, apresentando-se no gênero, como as espécies de caução real, em bens móveis ou imóveis, e de caução fidejussória, materializada em fiança judicial (terceiro que vem ao processo prestar garante em favor do autor, obrigando-se a efetuar o pagamento de indenização ao réu na hipótese de o pronunciamento liminar ser revogado em momento posterior, tendo sido causado prejuízo ao promovido).
O juiz, ao substituir a tutela cautelar pela caução, deverá ver ser esta é adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.
Assim entende João Carlos Pestana de Aguiar Silva (V.247, p.50):
Assim, os alimentos provisionais concedidos não podem em nenhuma circunstância ser substituídos por caução. Se tal se permitisse, estaria desnaturada a função cautelar, pois a contracautela não evitaria a lesão irreparável a ser sofrido pelo alimentado. O mesmo, de certo modo, se daria na produção antecipada de provas, nas interpelações, notificações e protestos, dentre outros exemplos, pela própria essência de seu fim cautelar.
Pelo critério da adequação, a aplicação da caução deve ser eficiente para substituir a medida cautelar anteriormente imposta. Portanto, para garantir um processo de execução por quantia certa, a caução de dinheiro ou qualquer outro valor patrimonial pode ser substituída integralmente pela tutela cautelar de arresto ou seqüestro.
Pelo critério da suficiência, a caução deve ser suficiente para liquidar todo o prejuízo sofrido.
Deste modo, leciona Humberto Theodoro Júnior sobre os critérios da adequação e da suficiência presente na caução:
Por adequação compreende-se a aptidão genérica da caução para desempenhar garantia da mesma natureza da medida anterior, ou seja, com a mesma eficiência substancial.
Por suficiência da caução entende-se a sua expressão quantitativa, isto é, o volume apto para, em concreto, cobrir o valor do risco de prejuízo acobertado. Assim, nas medidas de natureza econômica, a caução é sempre adequada, mas cumpre também que seja consubstanciada em valor suficiente.
O procedimento será seguido conforme o rito dos artigos 826 a 838, sempre resguardando a segurança do processo cautelar.
Essa modificação pela caução, por fim, não interrompe e nem suspende o prazo de 30 dias para o ajuizamento da ação principal, previsto no artigo 806 do Código de Processo Civil.
4. A FUNGIBILIDADE ENTRE A MEDIDA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA
A Lei nº 10.442/2002 trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro uma fundamental inovação para as chamadas tutelas de urgência, na medida em que, ao inserir o parágrafo 7º ao artigo 273 do Código de Processo Civil, admitiu a fungibilidade entre as tutelas cautelares e antecipatórias.
Assim diz o artigo 273, §7º: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.
Portanto, basta que o autor da demanda tenha errado ao impetrar uma tutela cautelar dentro de um processo de conhecimento, dando-lhe o nome de tutela antecipada. Isto faz com que o magistrado, ao analisar os pressupostos legais do fumus boni iuris e periculum in mora converta essa “tutela antecipada” em uma medida cautelar.
Sobre o artigo 273, §7º diz Luiz Rodrigues Wambier et. al.(2005, p.40):
O texto deixa clara a antes mencionada fungibilidade entre tutela antecipada e tutela cautelar. Diversamente do que pode parecer com uma leitura rápida, a providência de natureza cautelar pode ser postulada ainda que não haja expresso pleito de antecipação de tutela.Pode ocorrer de o autor não ter pedido antecipação de tutela, mas ter pedido providência de natureza diversa do provimento final almejado, com os requisitos suficientes para a concessão da medida cautelar.
A redação do §7º do artigo 273 somente fala da possibilidade da aplicabilidade do princípio da fungibilidade da tutela antecipada para a medida cautelar e não o inverso, pois o legislador não fez qualquer menção sobre a conversão da medida cautelar em tutela antecipada.
Porém alguns autores entendem ser possível a conversão da tutela cautelar em medida antecipatória, como se pode observar Nelson Nery Júnior (2007, p.531): “ Caso o autor ajuíze ação cautelar incidental, mas o juiz verificar ser caso de tutela antecipada, deverá transformar o pedido cautelar em pedido de tutela antecipada. Isso ocorre, por exemplo, quando a cautelar tem natureza satisfativa”.
Também tem o mesmo entendimento José Roberto dos Santos Bedaque (2005, p.847): “Embora o legislador refira-se somente à possibilidade de substituição da tutela antecipada por cautelar, não pode haver dúvida de que a fungibilidade opera nas duas direções, sendo possível conceder tutela antecipada em lugar de cautelar”.
E no mesmo sentido Luiz Rodrigues Wambier et. al. (2005, p.40): “Por outro lado, e embora a regra não diga expressamente, as razões antes expostas evidenciam que a fungibilidade também haverá de ser reconhecida no sentido oposto – ou seja, poderá haver deferimento da tutela antecipada requerida sob a forma de “medida cautela”.
Portanto, é importante segui o entendimento majoritário da doutrina, no sentido de que haja as duas formas de fungibilidade, com a conversão da tutela antecipada em medida cautelar e vice-versa, analisando sempre se estão presentes todos os requisitos legais cabíveis para essa substituição, muito embora o artigo 273, parágrafo 7°, do CPC não faça expressa menção nesse sentido.
5. Jurisprudências relacionadas à fungibilidade das tutelas de urgência
É de suma importância demonstrar algumas jurisprudências existentes em diversos tribunais relacionadas ao tema do princípio da fungibilidade encontrada nos procedimentos de urgência:
ADMINISTRATIVO – CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS DE URGÊNCIA – POSSIBILIDADE – INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO – IMINÊNCIA DE PREJUÍZO A CIDADÃOS – IMPOSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO.
1. Não há, no acórdão recorrido, qualquer omissão, contradição ou obscuridade, razão pela qual não foram malferidos os artigos 515 e 535 do Estatuto Processual Civil.
2. Esta Corte Superior já se manifestou no sentido da admissão da fungibilidade entre os institutos da medida cautelar e da tutela antecipada, desde que presentes os pressupostos da medida que vier a ser concedida. Precedentes.
3. O Tribunal de origem reconheceu explicitamente o perigo de danos irreparáveis à população dos Municípios Novo Hamburgo, Portão e Estância Velha, em caso de interrupção do fornecimento de energia elétrica.
4. O Superior Tribunal de Justiça, pela sua Corte Especial, tem posição firmada em vários precedentes, no sentido de que sejam preservadas, em caso de corte de energia, as unidades e serviços públicos cuja paralisação é inadmissível, como no caso em questão.
5. Embora inadimplente, a Comusa é responsável pelo abastecimento de água aos Municípios de Novo Hamburgo, Portão e Estância Velha, cuja população não pode ser prejudicada em razão da referida inadimplência.
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1003667 / RS. Relator: Ministro Humberto Martins. Órgão Julgador: T2 – segunda turma. Data do julgamento: 19/05/2009. Data da publicação: DJe 01/06/2009)..
Nesse julgado, a segunda turma do Superior Tribunal de Justiça, com posição firmada em vários precedentes, já se manifestou admitindo a utilização do princípio da fungibilidade entre a antecipação dos efeitos da tutela e a medida cautelar, tendo que estar presentes os requisitos da medida que vier a ser concedida.
O acórdão complemente que o tribunal de origem reconheceu, de forma explícita, o perigo de dano irreparável à população dos Municípios envolvidos, em caso de interrupção do fornecimento de energia elétrica.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - PLANOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - MIGRAÇÃO DE PARTICIPANTES E DE RECURSOS ENTRE ELES - FUNGIBILIDADE ENTRE MEDIDA CAUTELAR E MEDIDA ANTECIPATÓRIA DE TUTELA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE REQUERIDA E ATENDIDOS OS PRESSUPOSTOS DA CAUTELAR - ART. 273, 7º, DO CPC.
I – Não preenchidos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela, permite o § 7º do art. 273 do CPC a fungibilidade entre medida cautelar e medida antecipatória de tutela, desde que, requerida, estejam presentes os pressupostos da cautelar.
II - Conquanto, em princípio, possa haver plausibilidade de tutela do direito material invocado - cuja efetiva existência deverá ser apreciada e dirimida definitivamente a final - inocorre, na espécie, o periculum in mora, vale dizer, o fundado receio de que o requerido, antes do julgamento da lide, cause, ao direito do autor, lesão grave e de difícil reparação, tal como previsto no art. 798 do CPC, com o risco de virem a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela do direito, por já se ter operado a migração de participantes e de recursos entre os Planos de previdência complementar, porquanto ambos os Planos são geridos e administrados pela Fundação Petrobrás de Seguridade Social - PETROS, que é parte no feito, como litisconsorte passiva necessária, ao lado da Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás, ficando ambas obrigadas a restabelecer o status quo ante, na hipótese de eventual procedência da ação ordinária.
III - Agravo de instrumento provido. (TRF - PRIMEIRA REGIÃO. Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 01000000252 Processo: 200301000000252 UF: DF Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 09/06/2003. DJ DATA: 28/10/2003 PAGINA: 79. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO).
No caso em questão, o autor requereu antecipação dos efeitos da tutela, tendo o seu pedido de caráter claramente acautelatório. Mesmo se admitindo a fungibilidade, o magistrado entendeu ausentes os requisitos autorizadores da concessão da medida cautelar em função do periculum in mora.
Esse julgado possui um ponto de vista interessante, no qual nem sempre o reconhecimento da fungibilidade decorre conseqüências no tocante à obtenção da medida constante do pedido requerido.
Quando se tratar de ação cautelar com conteúdo de tutela antecipada, pode acontecer um reflexo relativo à indicação de inépcia a inicial, independente do deferimento de liminar. No caso do julgador conhecer a fungibilidade, o julgador exclui a inépcia, mas não necessariamente irá deferir o pedido.
6. CONCLUSÃO
Portanto, verifica-se que o princípio da fungibilidade entre as medidas de urgência foi de muita importância para que a efetividade, a celeridade e a instrumentalidade do processo pudessem sempre ter maior evidência em prejuízo do princípio da segurança jurídica e da importância ao formalismo processual que é o responsável pela grande paralisação de milhares de processos judiciais em todo o país.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. CPC (1973). Código de Processo Civil, Brasília, DF, Senado, 1973.
BAUR, Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares. Tradução Armindo Edgar Laux. Porto Alegre: Fabris, 1985.
MARCATO, Antônio Carlos. Coordenador. Código de processo civil interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, volume 4:Processo Cautelar. 3.tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, volume 3: medidas de urgência, tutela antecipada e ação cautelar, procedimentos especiais. 2 ed. São Paulo: Atlas , 2006.
NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev. ampl. e atual. até 1º de outubro de 2007. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
SILVA, João Carlos Pestana de Aguiar. Síntese informativa do processo cautelar. Revista forense, v. 247.
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito Processual Civil: Processo de Execução e Processo Cautelar, Volume 2. 35 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. DE ALMEIDA, Flavio Renato Correia. TALAMI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, v. 3: processo cautelar e procedimentos especiais. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
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