Resumo: O trabalho pretende uma análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca da garantia de fundamentação da decisão e do princípio do contraditório. Para realizar a análise é abordado em primeiro plano a garantia de fundamentação da decisão e seus principais aspectos na teoria moderna do direito processual civil, inclusive com seu aspecto de apreciação das alegações das partes. Em um segundo momento ocorre a análise do princípio do contraditório na teoria atual, considerando sua evolução e seu atual estágio teórico, expondo as faces da bilateralidade de audiência como não única possibilidade do contraditório, mas determinando que exista a participação na construção das decisões. Por fim, com base na análise da garantia de fundamentação da decisão e do princípio do contraditório no direito processual civil, é analisada a jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal, que se encontra em flagrante conflito com a garantia de fundamentação e com o contraditório. Ou seja, não considera as alegações das partes na fundamentação da decisão pela aplicação adequada do contraditório que permite a democratização da atividade jurisdicional. Concluindo-se ser necessária a revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para adequação da função jurisdicional de um Estado democrático e regido pelo império do direito.

Palavras-chave: garantia de fundamentação da decisão – princípio do contraditório – jurisprudência do STF.

Sumário: 1. Introdução – 2. A fundamentação da decisão como garantia – 3. O contraditório na fundamentação da decisão – 4. A jurisprudência – 5. Notas sobre o Novo CPC – 6. Conclusão. – 7. Referências.

1. Introdução

O resgate da força do princípio do contraditório para reformular o processo nas bases de um Estado Democrático de Direito é fundamental para a efetivação dos direitos constitucionais. Importante também notar a íntima conexão entre o princípio do contraditório e a exigência constitucional de fundamentação de todas as decisões da função jurisdicional.

Nesse sentido o princípio do contraditório assume algumas faces dantes desprezadas, dentre elas a de necessária influência das partes na construção da decisão. E para que isso ocorra, construção das decisões pelas partes, é imperioso que o juiz no momento de proferir a decisão, na fundamentação, explicite suas razões acerca de todos os argumentos produzidos no debate processual.

Dessa forma, estará atendida a exigência constitucional esculpida no artigo 93, IX da constituição e respeitado o princípio do contraditório de maneira consistente com o Estado Democrático de Direito. A democracia do processo é efetivada pela atenção ao princípio do contraditório, e sublinhada pelo binômio participação-influência, mesmo porque democracia é participação.

Contudo, a jurisprudência dos tribunais não se harmoniza com essa concepção teórica de princípio do contraditório e ofendem, também, a exigência de fundamentação de todas as decisões da função jurisdicional, estando em conflito direto com a constituição e com a adequada compreensão e aplicação do princípio do contraditório.

Portanto, a jurisprudência necessita de uma releitura para adequar-se ao processo democrático e de bases principiológicas constitucionais.

2. A fundamentação da decisão como garantia

A concepção do direito brasileiro que firma a obrigatoriedade de fundamentar as decisões está esculpida na constituição federal nas disposições que regem o poder judiciário e constitui uma garantia processual de importância enorme para a constituição e manutenção de um estado democrático, e está descrita nos seguintes termos na constituição federal de 1988:

Art.93. IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (BRASIL, 2011) [1] [2].

Importante notar que é uma obrigação inescapável do poder judiciário ou função jurisdicional de fundamentar suas decisões o que se constitui garantia das partes e da própria sociedade, como instrumento de controle do exercício da função jurisdicional. Assim escreve Bueno (2009) que “o princípio assegura não só a transparência da atividade judiciária, mas também viabiliza que se exercite o adequado controle de todas e quaisquer decisões jurisdicionais” (p.135).

De início o princípio que exige a fundamentação da decisão configura-se como garantia das partes[2] [3]envolvidas na relação processual que pretendem extinguir a crise de direito material que foi exposta à função jurisdicional para resolução, isso porque permite aos participantes do processo controlar e estarem cientes das argumentações que conduziram o processo a uma determinada decisão. Dessa forma explica Gonçalves (2001)

Que a fundamentação da decisão é uma proteção constitucional especialmente dirigida às partes. Elas receberão os efeitos da sentença em seu patrimônio, em seu universum ius, efeitos sustentados sobre a apreciação da situação de direito material discutida em contraditório, e se lhes é garantido, pelo contraditório, a participação nos atos processuais que preparam o provimento, é uma conseqüência dessa garantia que as partes saibam por que um pedido foi negado ou por que uma condenação foi imposta. Elas viveram o processo, ou tiveram a garantia de vivê-lo, participaram do seu desenvolvimento, reconstruindo a situação de direito material sobre que deveria incidir o provimento e, nessa reconstrução, fizeram, juntamente com o juiz, o próprio processo, na expectativa do provimento final. Não é, portanto, demasiado que se tenham as partes como os primeiros destinatários da garantia da fundamentação das decisões (p. 167).

Contudo, em um Estado democrático que é regido sob o império do direito a garantia de fundamentação das decisões ultrapassa os limites processuais inter partes e se torna afeto não somente às partes envolvidas no processo, mas é considerado como mecanismo da sociedade de controle da atividade jurisdicional[3] [4] e é

uma forma de o magistrado “prestar contas do exercício de sua função jurisdicional” ao jurisdicionado, aos demais juízes, a todos os participantes do processo e, mais amplamente – e como consequência inafastável – , a toda a sociedade. (BUENO, 2009, p. 135-136).

A fundamentação recebe proporções de “controle externo” da função jurisdicional[4] [5], pois permite o controle extraprocessual da atuação dessa função estatal, permitindo um aprimoramento da atividade jurisdicional (WATANABE, 2000).

A exigência garantista de fundamentação da decisão cresce de importância na medida em que a função jurisdicional também cresce em atuação, isso porque a sociedade moderna extremamente complexa, especificada e estratificada exige da função jurisdicional decisões singulares, que atendam às especificidades de cada caso concreto. E assim, a função jurisdicional não encontra nos textos legais as resposta a todos os conflitos que exigem soluções, portanto, a norma é a extração da adequação do direito ao caso concreto.

Nesse cenário de complexidade os aforismos do iura novit curia (do direito cuida o juiz) e da mihi factum dabo tibi ius (dá-me os fatos, que eu te darei o direito) devem ser reconsiderados, pois o processo de aplicação do direito é complicado e não age de forma tão singela (DIDIER JÚNIOR, 2008), portanto faz-se indispensável participação efetiva das partes na construção da decisão.

Outro aspecto que aumenta a importância da fundamentação da decisão como espectro de controle da função jurisdicional é a imprescindível adequação, compreensão e concretização do direito a partir da leitura constitucional, nesse contexto é ampliado o poder criativo do juiz e, portanto, obrigatória a justificação da decisão em bases racionais que possam produzir aceitabilidade e legitimidade (MARINONI, 2006).

Imprescindível frisar que a fundamentação da decisão implica em estender o rol de garantias porque passa a apresentar alguns aspectos importantes como “(a) oferecer elementos para controle da imparcialidade do juiz; (b) possibilitar a verificação da legalidade das decisões; (c) permitir que as partes se certifiquem de que suas alegações foram analisadas e de que as provas produzidas foram avaliadas” (LOPES, 2008, p. 268).

Nesse contexto a exigência garantista de fundamentação das decisões assume a característica de verificação da adequabilidade e correção da norma para o caso concreto, tomando relevo como estruturas de justificação e controle da função jurisdicional (BUENO, 2009).

Com base nessa ideia de exigência garantista da fundamentação das decisões é corolário a ideia de uma fundamentação ampla, que não deixe de abordar as questões fáticas e jurídicas expostas, ou seja, todas as matérias controvertidas no conflito alegadas para discussão processual.

Fundamental para que seja atendida a exigência de fundamentação das decisões é que o juiz manifeste-se sobre todos os pontos argumentados no processo e não apenas nos argumentos que apoiaram a tese vencedora ou que serviram de suporte ao convencimento do juiz. Assim explica Marinoni; Arenhart (2008) que “para que possa realmente justificar a sua decisão, o magistrado não pode deixar de demonstrar que as eventuais provas produzidas pela parte perdedora não lhe convenceram” (p.475) e segue ao afirmar que para cumprir a fundamentação das decisões é necessário “demonstrar porque foi feita uma determinada escolha” (p.475), completando com a ideia de que não é suficiente que o juiz refira-se aos argumentos que servem a tese vencedora.

Inclusive, não pode o juiz deixar de expor as considerações acerca dos argumentos da tese vencida, pois inviabilizaria a possibilidade de utilizar-se dos meios de impugnação das decisões, porque não existiriam bases racionais da decisão a serem atacadas, e impossibilita a demonstração e convencimento racional da parte vencida de que os argumentos apresentados não foram suficientes para convencimento do juiz.

Portanto, considerando para o trabalho o conjunto probatório como todos os argumentos e instrumentos processuais que as partes tem à disposição para convencer o juiz da aplicação de determinada tese jurídica a um caso concreto, o juiz nesse contexto é obrigado a avaliar e manifestar-se sobre todos os argumentos das partes, mesmo que o juiz afaste os argumentos apresentados.

Dessa forma, apresenta Theodoro Júnior (2011) a obrigatoriedade de exame das alegações que foram arguidas adequadamente[5] [6], sendo imperioso que responda sobre todas essas questões no momento da obrigatória fundamentação da decisão (THEODORO JÚNIOR, 2011, p. 36).

Para concretizar o respeito à exigência de fundamentação da decisão deve o juiz expor razões sobre todos os argumentos discutidos, inclusive como forma de observar o devido processo legal e a ampla defesa. Nesse cenário a motivação[6] [7] é critério de aferição da imparcialidade, legalidade e do direito de as partes obterem respostas das questões argumentativas expostas (WATANABE, 2000).

3. O contraditório na fundamentação da decisão

No cenário de uma sociedade democrática e de Estado de direito torna-se necessária uma nova semantização do princípio do contraditório para além das configurações usuais que permeavam o processo de sociedades não modernas e não complexas, possibilitando novas potencialidades e configurações do contraditório no processo.

Nessa perspectiva para o atendimento de concretização de um processo justo é necessário que os papéis processuais sejam definidos e que exista colaboração entre os sujeitos processuais no intuito de gerar e fomentar o debate processual que formatará a construção da decisão (THEODORO JÚNIOR; NUNES, 2009).

Essa construção reavalia a importância do contraditório não somente como garantia da bilateralidade de audiência, mas como a real possibilidade influir na construção da decisão. Essa é a concretização material do princípio, para além da garantia formal, nesse sentido escreve Andrade (2010) que “caminha-se para se entender que as garantias do contraditório e da ampla defesa não podem ser vistas apenas em sentido formal: deve-se concretizar cada vez mais tais garantias, para tornar o processo realmente efetivo, com paridade concreta de armas entre os litigantes” (p.140).

Com base nessa ideia é que o contraditório alcança um patamar além do argumentar e contra-argumentar (sentido formal da garantia) e passa a abarcar também a sua efetiva ressonância para a fundamentação da decisão (THEODORO JÚNIOR; NUNES, 2009).

Dessa forma o contraditório tem três faces importantes, quais sejam: a) ter informações durante todo o processo sobre as atividades dos sujeitos processuais; b) ter possibilidade de manifestação sobre todas as questões de fato ou de direito e, c) o direito de ter suas considerações, alegações e provas consideradas pelo juiz no momento de proferir decisão (THEODORO JÚNIOR; NUNES, 2009).

Dessa forma, inegável e inafastável a conexão íntima entre a fundamentação da decisão e o princípio do contraditório, pois o terceiro item acima identificado como uma das características do contraditório preza pela consideração da argumentação das partes (sujeitos processuais) na prolação da decisão, isso porque “a garantia do contraditório evolui, também, para abarcar a garantia de motivação das decisões judiciais: é estendida para qualquer espécie de ato judicial [...]” (ANDRADE, 2010, p. 143).

Para alcançar a ideia acima exposta do contraditório de conteúdo tríplice (bilateralidade de audiência, simétrica paridade de armas e influência na decisão), o contraditório percorreu um caminho de entendimentos ao longo da história que é fundamental para sua adequada compreensão.

E tem início o contraditório sobre o brocardo auditur altera pars onde se tem a maior lembrança do princípio do contraditório. De início o princípio do contraditório consistia em equilibrar as forças entre os litigantes, como uma forma de compensar diferenças de capacidade dos defensores das partes. Dessa forma, assumiu um caráter ético, intrínseco ao processo sendo que no ordo iudiciarius “visa a assegurar a igualdade, não apenas entre partes, mas também entre o juiz e as partes” (PICARDI, 2008, p. 130). Nesse sentido o caráter do contraditório é simétrico, com intuito de equilibrar os sujeitos processuais.

Contudo, esse paradigma de contraditório como forma de equilibrar os sujeitos processuais sofre abalo a partir da lei processual da Prússia (1781), ganhando força a característica de bilateralidade de audiência das partes, apurando o sentido formal do contraditório. Assim, o processo fica ausente de conteúdo argumentativo, pois o contraditório não mais preza pelo equilíbrio e busca da verdade, mas sim pautado por uma “racionalidade objetiva, formal e calculante” (PICARDI, 2008, p. 135).

Nessa ótica o principio do contraditório passa a operar como uma fórmula mecânica do processo, consubstanciado unicamente na contraposição de teses, ou seja, na argumentação e contra-argumentação. Nessa senda o que ocorria era uma medição de forças entre os litigantes.

Na transição, fins de século XIX, o contraditório está esvaziado de conteúdo axiológico e de sua característica como princípio imanente ao processo, período de transição também de Estados liberais para Estados sociais, onde no primeiro as partes tinham um papel mais importante (preponderante) digladiando-se na arena processual e o juiz como espectador que prolataria a sentença e no segundo onde o juiz assume um papel mais ativo na estrutura processual para que o Estado conseguisse atuar sua função judiciária para o bem da sociedade (THEODORO JÚNIOR; NUNES, 2009).

Contudo, no cenário de um Estado democrático de direito e de uma sociedade complexa e especificada diversamente, o processo não mais consegue atender aos seus escopos acreditando que o juiz possa sozinho suprir as carências do Estado pelo processo, sendo necessário superar a prática processual típica do Estado social, isso porque

não há como se acreditar que todos os juízes possuam formação acadêmica multidisciplinar (jurídica, administrativa, política, econômica, filosófica e sociológica) que viabilize a aplicação do direito (e administração das tramitações procedimentais) sem o subsídio técnico do processo e dos demais participantes (partes, advogados, órgãos do MP, auxiliares do juízo), além de uma logística uniforme de administração das rotinas estruturais (NUNES, Dierle Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. 2008. p. 85).

Por isso no Estado constitucional e democrático o papel do princípio do contraditório renova suas energias e reconfigura a relação processual entre participantes, para parametrizar um processo justo no qual a participação de todos os sujeitos processuais seja equilibrada com intuito de uma construção da decisão de forma justa.

Dessa forma, o processo que durante o período de Estados liberais onde existia a predominância de atuação das partes alterou-se no contexto de Estados sociais para a atuante figura do juiz, modernamente altera-se novamente no Estado democrático para permitir um aprimoramento da relação dos sujeitos processuais (partes, juiz, ministério público, terceiros, auxiliares, etc) para que seja construída uma esfera de diálogo, constituindo o que no direito alemão ficou designado como “comunidade de trabalho” (arbeitsgemeinschaft) para a construção da decisão (THEODORO JÚNIOR; NUNES, 2009).

Tudo isso para que se renovasse a participação completa na construção da decisão e por isso nessa visão o resgate ou a revalorização do contraditório “representou um claro sinal do despertar do interesse do jurista para os mecanismos de formação do juízo e, antes de tudo, para o contraditório e a colaboração das partes na investigação da verdade” (PICARDI, 2008, p. 141). E completa o mesmo Picardi (2008) ao expor a estrutura argumentativa/dialética do processo de bases justificativas e não como uma estrutura procedimental formal e calculante. Assim, o contraditório tem sua compreensão completamente alterada de forma

que este não poderia mais ser analisado tão-somente como mera garantia formal de bilateralidade de audiência, mas, sim, como uma possibilidade de influência (einwirkungmöglichkeit) sobre o conteúdo das decisões [...] e sobre o desenvolvimento do processo, com inexistentes ou reduzidas possibilidades de surpresa (NUNES, 2011, p.226).

Importante observar que neste renovado princípio do contraditório todos os sujeitos processuais são atingidos, isso porque inclusive o juiz sofre alguns efeitos de sua aplicação, nitidamente na função de direção do processo, deve necessariamente fomentar a esfera de argumentações sobre todas as questões fáticas ou jurídicas, possibilitando uma melhor construção da decisão, devendo o juiz alçar para as partes todas as questões que podem ser consideradas na decisão para manifestação das partes. (NUNES, 2004).

Outra face de valor do contraditório que revela muita importância no trato processual e é afeta diretamente a fundamentação da decisão é a garantia de não surpresa, ou seja, as partes não podem ser surpreendidas com uma fundamentação da decisão que não foi objeto de contraditório efetivo, fundamentos que não foram abertos ao debate. Face do contraditório antes relegada e não aplicada quando esse atuava sob a única ideia de bilateralidade de audiência.

O desrespeito ao contraditório efetivo gera uma participação fictícia, na qual o juiz fundamenta suas decisões fora do âmbito de debate processual, dessa forma não se encontra relação da fundamentação decisória com o arcabouço argumentativo produzido no processo, reduzindo o contraditório a mero jogo de tese e antítese (THEODORO JÚNIOR; NUNES, 2009).

Assim o que se pretende é que seja reforçada a característica do contraditório como garantia de influência sobre o resultado processual obtido, assim sendo, o contraditório afeta tanto a atuação das partes quanto do juiz, pois este último deve colocar para manifestação das partes todas as questões fáticas e jurídicas. Somente com essa operação do contraditório é que se quebram as ideias de que exista algum participante protagonista no processo e passa-se a operar um processo de participação múltipla (THEODORO JÚNIOR; NUNES, 2009).

Dessa forma, é de se considerar inclusive que as matérias conhecíeis de ofício sejam colocas para a manifestação das partes, nesse sentido escreve Andrade (2010) que “é a extensão da garantia do contraditório para uma espécie de garantia de não-surpresa das partes, a fim de que não sejam surpreendidas por atuação de oficio do juiz sem que pudessem, antes, ter tido oportunidade de se manifestar sobre o tema” (p.144).

O princípio do contraditório assim estruturado para a prática forense atende e complementa a exigência de fundamentação da decisão, pois exige que essa fundamentação seja produzida com base nos elementos do debate em contraditório, e mais, que o juiz aprecie todas as questões fáticas e jurídicas propostas pelas partes, tudo isso no corpo do processo.

4. O problema da jurisprudência do STF

Com base nas construções da exigência constitucional e teórica da obrigatoriedade de fundamentação das decisões jurisdicionais artigo 93, IX da Constituição de 1988 e do aporte teórico sobre contraditório no contexto de um Estado democrático e de revitalização da perspectiva de atuação do processo, é importante notar como a jurisprudência dos Tribunais no Brasil tem se comportado, vez que os precedentes judiciais são balizas extremamente importantes no Direito.

Mais precisamente é relevante notar a posição da jurisprudência dos Tribunais quando na atuação da função jurisdicional aplicam o princípio do contraditório e cumprem a exigência de fundamentação da decisão.

Para melhor visualização observe-se uma jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal que aborda a questão da fundamentação da decisão nos seguintes termos:

Questão de ordem. Agravo de instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, § 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXV e LV do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O artigo 93, IX da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral. [...]. Voto. Sr. Ministro Gilmar Mendes (relator). Preliminarmente, diante do regular atendimento dos pressupostos de admissibilidade do presente agravo, a ele dou provimento e, de imediato, converto-o em recurso extraordinário (CPC, art. 544, § 3º e 4º), uma vez que existe, nos autos, todos os subsídios necessários ao perfeito exame da controvérsia. A presente questão de ordem diz respeito à aplicação do regime de repercussão geral aos recursos extraordinários nas hipóteses em que essa Corte já firmou entendimento sobre o tema em debate. A matéria trazida nestes autos se refere à alegação de negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação, em ofensa aos arts. 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituição federal. Antiga é a jurisprudência desta corte segunda a qual o artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Nesse sentido há reiterados julgados do Tribunal Pleno, entre os quais o MS 26.163, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 5.9.2008; e o RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.12.2006. Cito a ementa deste último julgado, na parte que interessa: “Decisão judicial: fundamentação: alegação de omissão de análises de teses relevantes de defesa: recurso extraordinário: descabimento. Além da falha do indispensável prequestionamento (súmulas 282 e 356), não há violação dos art. 5º, LIV e LV, nem do art. 93, IX, da Constituição, que não exige o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas apresentadas pelas partes, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão; exige, apenas, que a decisão seja motivada, e a sentença e o acórdão não descumpriram esse requisito (v.g., RE 140.370, 1ºT., 20.4.93, Pertence, DJ 21.5.93; AI 242.237 – Agr, 1ºT., 27.6.00, Pertence, DJ 22.9.00).[7] [8]

Nessa jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, já que datada de 2010, é perceptível a discrepância entre a aplicação do princípio do contraditório, nas suas perspectivas de influência na construção da decisão e de participação efetiva no processo. Isso porque se as alegações e provas das partes não precisam ser apreciadas pelo julgador, de que valia essa produção das partes pode ter para o processo? Nesse cenário a participação efetiva é absolutamente excluída, não podendo os destinatários do comando jurisdicional ostentarem a sua posição de co-autores da decisão que lhes afetará o universo de direitos e deveres.

Por essa construção decisória do Supremo Tribunal Federal é notório que

não se percebe, nesse discurso jurisprudencial do Supremo, realmente, que o contraditório, na alta modernidade, constitui um dos eixos estruturais da democracia ao assegurar um direito fundamental de participação em processos de formação da a opinião e da vontade, agregando, ao mesmo tempo, o exercício da autonomia pública e privada em seu dimensionamento e proporcionando a criação de um direito legítimo. O princípio permite que o cidadão assuma a função de autor-destinatário dos provimentos (jurisdicionais, legislativos e administrativos), cujos efeitos sofrerá. A decisão não pode mais ser vista como expressão da vontade do decisor e sua fundamentação ser vislumbrada como mecanismo formal de legitimação de um entendimento que este possuía antes mesmo da discussão endoprocessual, mas deve buscar legitimidade na tomada de consideração dos aspectos relevantes e racionais suscitados por todos os participantes, informando razões (na fundamentação) que sejam convincentes para todos os interessados no espaço público, e aplicar a normatividade existente sem inovações solitárias e voluntarísticas (NUNES, 2011, p. 237-238).

Por conseguinte, é preciso que os Tribunais atualizem suas jurisprudências[8] [9], principalmente o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça já que suas decisões são irradiadas para todo o sistema jurisdicional, de forma a compatibilizar as perspectivas modernas do contraditório e da fundamentação da decisão na aplicação processual. Porque participação e influência são as chaves do contraditório conectado com a fundamentação, somente assim é possível operar a democracia na via jurisdicional.

Com essas configurações atuais a função jurisdicional não consegue alcançar um processo justo, e se não tem um processo justo de formação da decisão não terá, por consequência uma decisão justa, que pode ser considerado o grande problema da decisão na teoria moderna do processo civil, que nos escritos de Taruffo (2002) “se Il problema della decisione consiste nella scelta fra più ipotese de decisione, si puo dire che il problema della decisione giusta corrisponde al problema della scelta della decisione migliore[9] [10]” (p. 223). E acredita-se que para a construção de uma decisão justa, é fundamental a participação e avaliação dessa participação na fundamentação da decisão.

E para que se respeite a garantia de fundamentação da decisão é fundamental que se efetive o contraditório nos termos escritos por Comoglio (2004)

sicchè in tanto può dirsi realizzato um contradittorio equilibrato e ragionevole, in quanto vengano assicurate a ciascuna delle parti contrapposte nel giudizio, in condizioni di effetiva parità, l’eguaglianza delle armi e la pari possiblità de influire, com l’esercizio dei poteri di argomentazione, di deduzione e de prova, sulla formazione del convincimento decisorio del giudice[10] [11] (p.64).

Portanto, com base nas elucidações teóricas acerca da garantia de fundamentação da decisão e do efetivo respeito ao princípio do contraditório, é facilmente perceptível o total descompasso entre as teorias expostas e a jurisprudência da alta corte nacional – o Supremo Tribunal Federal (STF). Jurisprudência essa que irradia e contamina todo o arcabouço decisório dos demais tribunais.

5. Notas sobre o Novo CPC

A atual legislação processual civil brasileira está em vias de sofrer uma alteração significativa, que é a possível entrada em vigor de um novo Código de Processo Civil (Novo CPC) que está tramitando nas casas legislativas, mais precisamente iniciou-se no Senado e está na Câmara dos Deputados.

O que na Câmara é o projeto de lei n. 8046/2010 teve seu início no projeto de lei do senado sob o n. 166/2010, com a nomeação pelo Senador José Sarney, presidente da casa senatorial, no fim de setembro de 2009. Esse projeto de Novo CPC está permeado sob prisma da celeridade e da efetividade processual, como colocou o Senador José Sarney a pretensão é que a reforma consiga contribuir com “passos fundamentais para a celeridade do Poder Judiciário, que atingem o cerne dos problemas processuais, e que possibilitarão uma Justiça mais rápida e, naturalmente, mais efetiva.” (SENADO FEDERAL, 2010, p. 2).

No mesmo espírito a comissão de juristas[11] [12] instituída pelo Senado Federal trabalhou para que as reformas proporcionassem, caso aprovadas no legislativo, resultados de celeridade processual. E assim explicou o presidente da comissão, o Ministro Luiz Fux, que “a ideologia norteadora dos trabalhos da Comissão foi a de conferir maior celeridade à prestação da justiça.” (SENADO FEDERAL, 2010, p.3).

Contudo, sem margem para dúvidas é necessário que esse anseio por acelerar a prestação jurisdicional seja harmonizado com os princípios processuais, nesse ponto especificamente com a garantia de fundamentação e com o contraditório, inclusive um efetivo contraditório só tem a contribuir para a celeridade do processo. Pois, decisões construídas em participação ampla dos afetados pela prestação jurisdicional tende a ser melhor aceita, racionalmente aceita pelas partes.

A exposição de motivos do Novo CPC expõe que a função dos Tribunais é, justamente, moldar o ordenamento jurídico proporcionando estabilidade e previsibilidade sobre as questões de direito.[12] [13] É louvável que se preserve a segurança jurídica para a manutenção da firmeza do ordenamento jurídico, oferecendo orientação para a vida social dos cidadãos.

Mas a questão que se coloca é: Como pode ser estabilizada uma compreensão jurisprudencial de contraditório que é desarmonizada com a garantia de fundamentação da decisão e princípio do contraditório na Constituição Federal?

Agravando a situação da jurisprudência, que já se encontra em desencontro com a teoria processual, está a proposta de Novo CPC que nas disposições que tratam da sentença traz a seguinte redação no Projeto de Lei 166/2010 que tramitou no Senado Federal:

Art. 476. São requisitos da sentença:

I – o relatório sucinto, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da contestação do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões que as partes lhe submeterem.

Parágrafo único. Não se considera fundamentada a decisão, sentença ou acórdão que:

I – se limita a indicação, à reprodução ou paráfrase de ato normativo;

II – empregue conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso concreto;

III – invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.(grifos nossos).[13] [14]

Observe-se que a jurisprudência também não encontra albergue na proposta de redação do Novo CPC. Isso indica que a jurisprudência não está em sintonia com a teoria da fundamentação da decisão e a teoria do princípio do contraditório, assim como está em descompasso com a proposta de Novo CPC, e mais grave, está em desarmonia com a Constituição Federal. Porque na citação confere-se que o julgador deve enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo, não sendo possível que ignore a produção processual realizada.

É de extrema importância que em tempos de normatização cada vez mais elástica que a preocupação com a fundamentação seja exacerbada, mais exatamente a exigência e a garantia de fundamentação não pode ser diminuída ou afastada, ou prestada em termos minoritários, mas sim de forma completa. E é nesse sentido que Barroso (2007) anota que “as decisões que envolvem a atividade criativa do juiz potencializam o dever de fundamentação, por não estarem inteiramente legitimadas pela lógica da separação de Poderes – por esta última, o juiz limita-se a aplicar, no caso concreto a decisão abstrata tomada pelo legislador.” (p. 216).

6. Conclusão

Considerando a garantia inafastável de fundamentação das decisões jurisdicionais e o princípio do contraditório, a jurisprudência dos tribunais está absolutamente em situação anacrônica com a democratização do processo, que deve ter bases de construção da decisão de forma participada.

Para conseguir que o processo jurisdicional respeite a garantia de fundamentação da decisão, em uma visão de garantia não só das partes que sofrerão os efeitos da decisão em seus universos de deveres e direitos, mas também como uma garantia da sociedade, que por meio da fundamentação da decisão pode exercer o controle das razões do decidir. É necessário um contraditório efetivo. E mais, o processo cumpre uma função pública, que é função estatal jurisdicional, portanto, nada mais justo que sejam muito bem fundamentadas suas decisões, que serão impostas aos cidadãos.

Nesse cenário o princípio do contraditório ressurge após receber novas perspectivas com forças renovadas. O contraditório que consistia em mera bilateralidade da audiência das partes no processo, recebe relevos mais firmes e robustos. Não mais é possível que se realize o contraditório em termos puramente formais, fundamental que se cumpra um contraditório de forma ampla e vigorosa. O contraditório deve ser garantido também, e especialmente, como possibilidade de influência no resultado do processo, ou seja, na construção da decisão.

A adequada compreensão e aplicação do contraditório exige que as alegações das partes sejam por extenso consideradas pelo julgador no momento decisório, não podendo as partes de forma alguma serem surpreendidas com uma fundamentação em bases nas quais não puderam se manifestar. Essa compreensão e aplicação do contraditório, nada mais é, que a democratização do processo, pois permite a participação e a construção da decisão pelas partes envolvidas no processo, o destinatário da decisão também é seu co-autor.

Contudo, a jurisprudência dos tribunais insiste em aportar suas decisões no sentido da não obrigatoriedade de apreciação de todas as alegações das partes, persistindo no erro de aplicação do princípio do contraditório e de ofensa à garantia de fundamentação da decisão nos termos explicados. Necessitando, urgentemente, de revisar os conteúdos decisórios para atender às exigências de um processo justo e que se harmonize com os ditames constitucionais da fundamentação da decisão pela aplicação do contraditório.

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