En los últimos años han surgido figuras jurídicas dentro del derecho de autor que buscan remunerar en forma general a los autores y titulares del derecho de autor por el uso de sus obras en actividades en las que no se discrimina usos controlados de usos permitidos y que se viene agrupando alrededor de nombres muy diversos como "derecho de remuneración", "sistemas alternativos de compensación", "copyright levy", etc.

Esta tendencia que se ofrece como atractiva desde las diversas aproximaciones al derecho de autor afecta el equilibrio que la ley busca entre el interés particular y el interés general que ha funcionado como guía tradicional del régimen jurídico. Me refiero por ejemplo a las figuras de "copia privada con remuneración compensatoria", al "derecho de préstamo público", y a la propuesta por "la licencia global".

La copia privada con remuneración compensatoria (más conocida como "canon por copia privada" que existe en Europa[1] [2] y no hace mucho fue adoptada por Ecuador) es una tasa que se aplica a medios de grabación para distribuir entre los autores y otros titulares de derecho de autor con el fin de compensarlos por las copias que se pueden hacer con estos medios sin que su autor reciba remuneración. En España[2] [3] se ha discutido mucho su pertinencia frente a la excepción legal de copia privada. Se cuestiona que la generalización de la medida desconoce los usos legales de estas tecnologías volviendo inoperante el límite jurídico pensado a favor del interés general. Se llama la atención sobre su capacidad de incrementar el costo de tales tecnologías y, también no sobran los cuestionamientos sobre la gestión obligatoria que se asigna a las sociedades de gestión colectiva que tradicionalmente están ocupadas de los intereses de sus asociados y que en esta figura pasan a gestionar dineros de todos para todos[3] [4].

El derecho de préstamo público[4] [5] por su parte tuvo su origen en los países nórdicos como un reconocimiento de esos Estados a los autores que se desempeñan en los idiomas que quieren incentivar. Posteriormente la idea se traslada por Europa donde lo acogen en diferentes formatos (a través del sistema de derecho de autor, caso de Alemania, o como un incentivo cultural, caso de Inglaterra) para finalmente extenderse en todo el territorio de la Unión Europea por disposición de la Directiva 92/100/CEE de Noviembre de 1992[5] [6]. En esta figura la remuneración se aplica al préstamo público que hacen las bibliotecas de obras protegidas por el derecho de autor con el fin de compensar a sus autores o titulares de los derechos patrimoniales para compensarlos por el posible perjuicio que tal préstamo les pueda causar (asumiendo que quien lee un libro gratis no lo comprará).

La implementación de esta figura de derecho al préstamo público en la Unión Europea se enfrentó a las críticas sobre el interés público que cumple el acceso a la cultura y las excepciones legales que buscan garantizarla, y también en este caso se hizo un llamamiento a analizar la forma como por esta vía la actividad de préstamo bibliotecario se encarece. Con fundamento en estos argumentos algunos Estados Miembros aprovecharon la posibilidad de implementar excepciones a la norma e intentaron consagrar excepciones generalizadas para el sector público sin éxito (España, Italia e Irlanda lo intentaron) puesto que después de un proceso por incumplimiento de la obligación de trasladar las normas europeas a la legislación interna el Tribunal Europeo señaló que las excepciones no pueden ser generales sino aplicadas en un ámbito muy restringido.

Finalmente esta la Licencia Global que es una propuesta para la legalización del P2P[6] [7] y surge dentro de una tendencia por proponer sistemas de compensación alternativos[7] [8]. Esta figura busca también que se reconozca una compensación monetaria generalizada para todos los autores por la actividad de descarga de contenidos en Internet. Esta figura tiene su origen en un análisis de un profesor de la Universidad de Harvard[8] [9], es una de las banderas de activismo de la Fundación EFF[9] [10] y durante el 2006 tomó fuerza en su versión voluntaria como propuesta, que finalmente no tuvo éxito, de legalización del P2P efectuada por la LibreCultura francesa[10] [11] para el proyecto de ley DADVSI[11] [12] que modificaría posteriormente la legislación de propiedad intelectual en ese país. Si bien se reconoce su potencial de desconocer los usos permitidos y fuera del control del titular del derecho de autor que existen como límite en el régimen jurídico quienes la apoyan hacen énfasis en las posibilidades de acceder libremente a contenidos a través de Internet.

Tradicionalmente el privilegio de explotación legal, elemento patrimonial del derecho de autor, se relaciona con un sistema de equilibrios sensibles y legales que pretenden mantener balance entre el interés particular del autor y el interés general de la sociedad de acceder a la producción cultural y de construir sobre ella. Este equilibrio ha tenido dos manifestaciones: un límite temporal (transcurrido un tiempo determinado la obra pasa al dominio público y es libremente explotable por cualquiera respetando el derecho moral) y unas excepciones legales (formas de uso de las obras que a la sociedad le interesa conservar libres de posibles trabas por intereses particulares, en el marco de estos usos no solo no es necesaria la autorización del titular sino que además no hay lugar a remuneración alguna).

Pues bien, en los últimos años este panorama va cambiando se aumentan los plazos de protección y las excepciones legales se restringen cada vez más y dejan de desarrollarse para en su lugar aparecer en los sistemas legales figuras que hablan del "derecho de remuneración" que modifican el esquema tradicional y que se explican cuando se analiza la evolución del derecho de autor en las últimas décadas como un derecho de los titulares, que favorece y fortalece industrias y empresas más que individuos.

Con fundamento en un legítimo interés de remuneración de los autores se desarrolla a través de estas figuras el reconocimiento de un derecho irrenunciable y permanente de remuneración a su favor (que se traslada a los titulares cuando se ceden los derechos patrimoniales) siempre que se efectúe un acto determinado, en niveles que desconoce el límite del interés público. En todos estos casos aunque el autor en relación con los usos concretos que constituyen uno cualquiera de estos derechos de remuneración pierde la facultad de negar la autorización a cambio obtiene la garantía legal de la remuneración por tales usos.

Adicionalmente estas figuras integran en su contexto la gestión colectiva como elemento necesario para distribuir dicha remuneración entre los favorecidos. En todos estos casos la gestión colectiva del derecho de autor no se asocia exclusivamente con los autores que están vinculados con la respectiva sociedad sino a los usos que se hacen de las obras, modificando también en este aspecto el mecanismo tradicional que funciona para el régimen jurídico normalmente.

El esquema resulta atractivo, tanto que es incluso una propuesta desde el otro costado (el de la Libre Cultura), se presenta como solución ante la imposibilidad de controlar las posibilidades de la tecnología para legalizar el P2P. En este ambiente se buscan esquemas parecidos a los que funcionan para la transmisión radial de obras fonográficas y juega con el elemento "obligatorio" propio de estas opciones para plantear opciones "voluntarias", con la idea precisamente de conservar espacios donde el equilibrio tradicional tenga campo, pero que en esencia apuesta por libertad de uso a cambio de remuneración.

Más allá de los beneficios o perjuicios, la adopción de estas figuras implica cambios radicales en la forma de pensar el derecho de autor en el que se modifica el control por la remuneración y se ganan espacios de libertad por pago, se está creando un sistema "pague por ver". Las consecuencias de un sistema de este tipo son varias pero seguramente una será inminente: se modificará la naturaleza jurídica de las sociedades de gestión colectiva que en breve se asimilarán al sistema que opera en Colombia para las Cámaras de Comercio, es decir, entes de naturaleza mixta: sociedades privadas que administran dineros públicos.

Seguramente a nuestros países llegarán estas figuras como una nueva imposición desde el ámbito internacional y la aceptaremos en la forma como se nos impongan sin cuestionamientos por que la justificación de compensar al autor es legítima, por que los individuos defienden sus intereses, pero ¿quién defiende el espacio público?, ¿hasta que punto favorecer esta tendencia implica llevarnos por delante importantes aspectos del común?. Vale la pena entonces pensar en las diferentes caras que están mostrando y entender que la remuneración o compensación general se propone por la presunta afectación que pueden causar a los derechos patrimoniales de los autores algunas actividades que incluyen aspectos que hasta no hace mucho eran considerados como límites a esos privilegios legales y por ello el sistema como lo conocemos cambiará, sin duda.

Aunque el debate se está dando en muchos escenarios y los argumentos son variados yo no consigo adoptar con euforia esta tendencia precisamente por que me preocupa que gracias a los evidentes beneficios que promueva cada sistema terminemos acogiendo un modelo que reduce la cultura a un intercambio monetario de "pague por ver" acaso ¿Podemos continuar visualizando las tecnologías como amenazas y no como oportunidades?