Após a instauração de um processo, qualquer que seja a matéria, faz-se necessário que se efetue a colheita de provas suficientes para que o Estado-juiz possa resolver o conflito em questão. Ocorre que nem todos os tipos de provas podem ser utilizados para compor o processo, sendo possíveis somente as provas consideradas lícitas, ou seja, aquelas que estejam de acordo com os padrões sociais de ética e moral, e com as normas de direito; é isso o que diz a lei e que se traduz no princípio processual chamado “proibição da prova ilícita”.
No entanto, observa-se que, de acordo com o caso concreto, e através da utilização dos parâmetros de proporcionalidade e de razoabilidade, os tribunais timidamente decidem por aceitar como provas, dentro de um processo, aquelas que são adquiridas por meios não lícitos.
A partir desse contexto, será abordado primeiramente como a legislação e a doutrina brasileira tratam a prova considerada ilícita; depois será analisada a teoria “Fruits of the poisonous tree”, ou também chamada de “teoria dos frutos da árvore envenenada”; e por fim serão analisadas algumas jurisprudências acerca do assunto, mostrando a nova interpretação dada ao princípio da proibição da prova ilícita.
Para a confecção deste artigo foram feitas pesquisas em textos bibliográficos, sítios da internet e jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça – STJ – e do Supremo Tribunal Federal – STF.
2. LEGISLAÇÃO E DOUTRINA
Dentro da matéria processual, a “prova” tem caráter de extrema relevância, pois é a partir dela que o julgador irá prolatar a sua sentença, já que será a prova mais bem apresentada (que melhor convencer o juiz) que terá êxito. Prova é aquilo que se utiliza para demonstrar o que está sendo proposto, alegado por alguém. Ter direito à prova é a manifestação de dois direitos fundamentais: o devido acesso à justiça e o contraditório.
A Constituição Federal de 1988 (CF/88), em seu art. 5º, inciso LVI, diz que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Tratando-se do processo judicial, o novo art. 157 do Código de Processo Penal (CPP), alterado pela lei nº 11.690/2008, também afirma que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais". No processo administrativo, os arts. 30 e 38, §2º da lei nº 9.784/99 dizem, respectivamente: “são inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos” e “somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias”.
Nota-se que a legislação brasileira se posiciona de forma contrária a utilização da prova considerada ilícita e, no mesmo sentido, grande parte da doutrina acredita ser inadmissível a produção de prova obtida ilicitamente. Segundo FREDIE DIDDIER JR.:
“A experiência já indicava não ser aconselhável a ampla liberdade na produção de provas: a) porque não se fundam em bases científicas suficientemente sólidas; b) porque podem dar ensejo a manipulações ou fraudes; c) porque ofenderiam a própria dignidade de que lhes ficasse sujeito, representando constrangimento pessoal inadmissível (tortura, detetores de mentiras etc.). (DIDIER JR. 2007, p. 32)”.
O direito de produzir prova é considerado um direito fundamental, como já foi dito anteriormente. No entanto, a não observância de determinadas normas de direito farão daquela prova uma ameaça ao próprio Direito.
Em contrapartida, determinada parcela da doutrina defende a ideia da admissibilidade da prova ilícita. A utilização desse princípio de forma absoluta começou a trazer problemas de justiça, como o caso de um indivíduo que obtém uma prova ilicitamente, mas que atesta sua inocência na autoria de um crime. Visto que atualmente existem doutrinadores que adotam uma corrente intermediária entre a proibição e a admissibilidade deste tipo de prova. Observam-se assim quatro posicionamentos acerca da admissibilidade da prova ilícita:
a) corrente permissiva, que admite a prova ilícita desde que verdadeira e não viole sanção expressa de direito processual. Assim como qualquer outra prova, àquela constitui uma forma de convencer o juiz a sentenciar uma solução justa. Seus principais defensores são Carnellutti, Franco Cordero, Alcides Mendonça Lima, Tornaghi e Yussef Cahali;
b) corrente obstativa, que proíbe a utilização desse tipo de prova, pois isso iria de encontro com o princípio da moralidade administrativa e com o ordenamento jurídico, trazendo conseqüências além do limite da relação autor e réu. Seus principais defensores são Nuvolone, Vescovi, Frederico Marques, Humberto Teodoro Júnior e João Batista Lopes;
c) corrente obstativa por fundamento constitucional, que considera a admissibilidade da prova ilícita acima de tudo uma violação aos princípios constitucionais, portanto inconstitucional. Seus principais seguidores são Cappelletti, Comoglio e Bauer;
d) corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade, que de fato posiciona o princípio da proibição da prova ilícita como regra geral, mas admite em caráter de excepcionalidade a utilização da prova ilícita, com o propósito de proteger os bens de maior carga valorativa envolvidos. Seus principais defensores são Ada Pelegrinni Grinover, Antônio Scarance, Antônio Magalhães G. Filho, Barbosa Moreira, Moniz Aragão, José Roberto Bedaque, Alexandre de Moraes, Fernanda Pinheiro, Gisele Góes, entre outros.
A quarta corrente parece-nos ser a de melhor aplicabilidade, e os Tribunais começam a também julgar dessa forma, mas isso será um assunto abordado posteriormente.
3. A TEORIA “FRUITS OF THE POISONOUS TREE”
Importante aspecto a ser discutido, no que se refere às provas ilícitas, são as chamadas provas ilícitas por derivação, que além de por si só possuírem o caráter ilícito, tiveram origem de uma ilegalidade.
Tem origem na jurisprudência norte-americana e sua denominação em português significa “teoria dos frutos da árvore envenenada”, que remete a ideia de que uma vez contaminada a árvore, ao dar frutos, estes também estarão contaminados. São provas que, como o próprio nome diz, derivam de outro ato também ilícito, “contaminadas” portanto por essa ilicitude. Os Tribunais vêm utilizando essa teoria como fundamentação de suas decisões:
“HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL, LAVAGEM DE DINHEIRO E CORRUPÇÃO. DENÚNCIA ANÔNIMA. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. POSSIBILIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILÍCITA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. NULIDADE DE PROVAS VICIADAS, SEM PREJUÍZO DA TRAMITAÇÃO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 4. A prova ilícita obtida por meio de interceptação telefônica ilegal igualmente corrompe as demais provas dela decorrentes, sendo inadmissíveis para embasar eventual juízo de condenação (art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal). Aplicação da "teoria dos frutos da árvore envenenada". 5. Realizar a correlação das provas posteriormente produzidas com aquela que constitui a raiz viciada implica dilação probatória, inviável, como cediço, em sede de habeas corpus. 6. Ordem parcialmente concedida para anular a decisão que deferiu a quebra do sigilo telefônico no Processo 2004.70.00.015190-3, da 2ª Vara Federal de Curitiba, porquanto autorizada em desconformidade com o art. 2°, inciso I, da Lei 9.296/96, e, por conseguinte, declarar ilícitas as provas em razão dela produzidas, sem prejuízo, no entanto, da tramitação do inquérito policial, cuja conclusão dependerá da produção de novas provas independentes, desvinculadas das gravações decorrentes da interceptação telefônica ora anulada. (STJ – HC 64096 – PR – 5ª T. – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJ 04.08.2008)”
4. A NOVA INTERPRETAÇÃO DO PRÍNCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROVA ILÍCITA
Atualmente, com a finalidade de solucionar determinados casos específicos envolvendo as provas obtidas por meios ilícitos, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, de forma ainda tímida, vêm decidindo por admitir provas de cunho ilícito, através da utilização de critérios de ponderação de valores: a razoabilidade e a proporcionalidade. Há a chamada “corrente intermediária” (ou corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade) que acompanha o posicionamento desses Tribunais, ao acreditar que, diante do caso concreto, o julgador deve realizar uma análise axiológica a partir desses parâmetros.
Justifica-se essa nova forma de interpretar o princípio da proibição da prova ilícita somente em casos excepcionais, de extrema gravidade, ou seja, quando não havia outro meio de aquisição daquela prova, sendo esta indispensável para a solução do processo. Retomando o exemplo anteriormente citado do indivíduo que consegue comprovar sua inocência a partir de uma prova ilícita; observa-se então um conflito de direitos, e é nesse momento que deve haver uma ponderação de valores por parte do juiz, tendo que decidir qual é o direito que, naquela situação, tem “mais peso” na balança da justiça. Cabe ao juiz interpretar o caso concreto a fim de solucioná-lo da forma mais justa possível.
Ao tratar das correntes doutrinárias existentes sobre a utilização da prova ilícita, NELSON NERY JR. comenta que:
"Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. (A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade), Devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais. (NERY JR. apud BARBOSA, p. 8)".
O fato é que nenhum direito deve ser considerado absoluto. Ronald Dworkin, conhecido teórico constitucionalista, em sua teoria interpretativa do Direito, orienta àqueles quem detém a função jurisdicional a irem além do legalismo por si só, e a sempre “descobrirem” o Direito, de modo a interpretá-lo buscando a efetiva concretização da justiça; não significa “inventar” o Direito, pois esta não é a sua função. Prova disso é a utilização dos critérios de ponderação aqui discutidos, fazendo do Direito algo tão dinâmico quanto à sociedade em que está inserido.
5. PROVA ILÍCITA NA JURISPRUDÊNCIA
Por ser uma concepção ainda recente e em desenvolvimento, a nova interpretação do princípio da proibição da prova ilícita não é observada facilmente nas decisões jurisprudenciais, no entanto as Cortes do STJ e STF já começam a mudar o ângulo de análise do caso concreto a partir dos parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade para aceitar determinadas provas ilícitas nos autos dos processos.
O STJ vem aceitando em suas decisões as gravações telefônicas como provas lícitas. Vejamos:
“RESP. CRIMINAL. PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO GENÉRICA DE LEI. PRONÚNCIA. PROVAS ILÍCITAS. FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE. SÚMULA 7. 3. A pronúncia, consoante lançado no acórdão, não teve por base meras conjecturas, mas indícios demonstrativos de autoria, não, evidentemente, de modo incontroverso, mas de simples admissibilidade de acusação. Não foram estes indícios, no entanto, derivados de provas ilícitas (utilização de dados telefônicos sem autorização judicial), mas autônomos, sem a contaminação de que fala a teoria dos frutos da árvore envenenada. (STJ – Resp 204080 – CE – 6ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJ 01.10.2001 – p. 255)”.
“HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. PROVAS ILÍCITAS. GRAVAÇÕES, PELA VÍTIMA, DE CONVERSAS MANTIDAS COM O SUPOSTO INFRATOR. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste divergência nesta Corte Superior quanto à legalidade da gravação feita por um dos interlocutores, tal como se dá na espécie, em que a suposta vítima do crime de extorsão realizou a gravação das conversas mantidas com o ora paciente. Precedentes. 2. Opina o MPF pela denegação da ordem. 3. Ordem denegada. (STJ – HC 87094 – SP – 5ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJ 24.11.2008)”.
Em outra decisão:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGENTES FISCAIS. OBTENÇÃO DE VANTAGENS ILÍCITAS. GRAVAÇÃO DE CONVERSA PELO INTERLOCUTOR. PROVA LÍCITA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FALTA DE ARGUIÇÃO DE INFRINGÊNCIA DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 2. Ademais, a jurisprudência desta Corte, em perfeita consonância com a do Pretório Excelso, firmou o entendimento de que a gravação de conversas, efetuada pela vítima dos fatos, com criminosos, é prova lícita, que pode servir de elemento probatório para a notitia criminis e para a persecução criminal. 3. Agravo desprovido. (STJ – AgRg no Ag 1142348 – PR – 5ª T. – Rel. Min. Laurita Vaz – DJ 09.11.2009)”
O STF converge suas decisões no mesmo sentido:
“CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. GRAVAÇÃO. CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES, SEM CONHECIMENTO DO OUTRO. INEXISTÊNCIA DE CAUSA LEGAL DE SIGILO OU DE RESERVA DE CONVERSAÇÃO. LICITUDE DA PROVA. ART. 5º, XII e LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (STF – AI 578858 AgR – RS – 2ª T. – Rel. Min. Ellen Gracie – DJ 27.08.2009)”
“PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou. (STF – RE 402717 – PR – 2ª T. – Rel. Min. Cezar Peluso – DJ 12.02.2009)”
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Direito, como regulador das relações sociais, mais especificamente o detentor do poder de jurisdição, dita regras e princípios que irão servir para a resolução dos conflitos entre os particulares; trata-se das regras e dos princípios processuais. O princípio da proibição da prova ilícita tem importância para o Direito pela segurança jurídica que ele traz, impossibilitando que qualquer prova, independentemente da sua origem, chegue a fazer parte de um processo, protegendo assim tanto as partes envolvidas de prováveis abusos e violações de direitos (dignidade humana, integridade física, privacidade, etc), quanto a própria sociedade.
No entanto, nenhuma norma ou princípio é absoluto. Portanto, atualmente já se começa a perceber que a prova, instrumento norteador da decisão do juiz, em determinados casos, poderá ser absorvida pelo processo, mesmo que considerada ilícita. Interessante é o que o autor FREDIE DIDIER JR. aponta como as regras que devem nortear a utilização da prova ilícita:
“a) Imprescindibilidade: se não existia outro meio para a demonstração dos fatos em juízo, é a única que pode demonstrar a alegação;
b) Proporcionalidade: prevalência axiológica de um dos bens, de acordo com os valores e o momento histórico;
c) Normalmente em benefício do réu, ou em benefício da sociedade;
d) Punição de quem praticou o ato de conseguir a prova ilícita. (DIDIER JR. 2007, p. 35)”.
Desse modo, percebe-se um novo olhar dado ao princípio da proibição da prova ilícita, que busca a adequação do Direito às diversidades sociais, sem perder o foco para a proteção e valorização dos princípios dispostos em nossa Constituição Federal.
7. REFERÊNCIAS
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