1. INTRODUÇÃO
Tema atual e de grande importância na agenda de preocupações dos governos do mundo inteiro, o tráfico de substâncias entorpecentes, tem crescido espetacularmente, trazendo consigo, à reboque, inúmeras outras mazelas de grave repercussão social. Não há como negar o fato de que a maior parte dos crimes hoje praticados está ligada, direta ou indiretamente, com o tráfico de drogas. Como ao avanço desse comércio ilegal e extremamente danoso à sociedade, legislações cada vez mais duras têm sido impostas na punição daqueles que qualquer envolvimento venham a ter com essa nefasta prática delituosa.
No Brasil, por exemplo, vige a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 (Lei de Tóxicos) que em seu art. 33, prevê uma pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, a quem importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, estabelecendo ainda, em seu art. 44 que a prática de tal crime é inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de sua pena em restritiva de direito.
Vera Malaguti Batista, no prefácio à 3ª edição da obra de Salo de Carvalho (CARVALHO, 2006, p. 18) afirma: "O problema para todos nós, é reconhecer como tudo piorou com a ‘transição democrática' [...] A partir dos anos 80 do século XX, nossa legislação penal aprofunda o seu potencial bélico. Com a Lei de Crimes Hediondos institui-se um oceano de criminalização sem perspectivas, projetos de emparedamento de uma geração de jovens". E arremata a pesquisadora dizendo que "a nossa política criminal de drogas é um importante instrumento de barbárie" (CARVALHO, op. cit., p. 20).
Percebe-se, claramente, que o legislador pátrio, em relação ao combate à pratica do tráfico de substancias entorpecentes, nas suas mais diversas modalidades, optou não só pelo endurecimento da pena a ela cominada, como também pela aplicação do regime mais severo em seu cumprimento, certamente sob forte influência da velha tese de que manter o criminoso longe da sociedade é a solução mais eficaz para o problema, colaborando dessa forma para o caos instalado no nosso caótico Sistema Penitenciário decorrente da superlotação.
Marcelo Neves (NEVES, 1994, p. 31) afirma que a legislação com vista a exercer controle social não é um instrumento seguro. Trata-se na verdade de um modelo funcional simplista e ilusório, dada "a complexidade do meio ambiente social dos sistemas jurídico e político".
A despeito das críticas de que se tem notícia em diversos outros os países, a falência das penas privativas de liberdade no Brasil é uma realidade que possui dados incontestáveis. A imposição de penas severas ao transgressor já não cumpre mais sua verdadeira finalidade: ressocializar e reintegrar. A crise do sistema penal punitivo é patente (motins em instituições penitenciárias, altos índices de reincidência, aumento da violência, marginalização do apenado...). Não podemos fechar os olhos para essa realidade, a sociedade precisa entender que a punição para o criminoso não deve estar, necessária e exclusivamente, vinculada a restrição de sua liberdade. Ou seja, a pena de recolhimento ao cárcere, não pode ser banalizada, adotada de forma indistinta, devendo ser restrita apenas para situações excepcionais que realmente justifiquem sua aplicação.
2. AS "MULAS DO TRÁFICO", UM OLHAR DIFERENCIADO
Nessa perspectiva, vem sendo construída, no Brasil, uma nova corrente jurisprudencial que tem buscado mitigar o rigorosismo imposto pela nossa Lei de Tóxicos na punição do transporte de substancias entorpecentes, praticado pelas chamadas "mulas do tráfico", como são comumente denominadas as pessoas usadas por traficantes para o transporte ilegal da droga, além dos limites de seus estados ou países de origem, mediante pagamento ou coação.
Em sua grande maioria, as denominadas "mulas" são pessoas que, sem qualquer envolvimento na prática de crimes anteriores, quase sempre de baixíssimo poder aquisitivo, que por inúmeras circunstancias, acabam sendo aliciadas para transportarem tais substancias utilizando-se de seus corpos ou bagagens.
A extrema pobreza e o desemprego, cada vez mais crescentes na sociedade extremamente competitiva de hoje, onde grandes riquezas são monopolizadas por poucos, enquanto muitos padecem sem qualquer perspectiva de melhoria, certamente que acabam tendo papel preponderante no evolvimento desses desafortunados com tal prática delituosa.
Será, pois, que as inúmeras circunstancias que envolvem a prática específica deste delito, bem como as condições pessoais do transgressor, não deveriam influenciar os juízes na aplicação da pena a ser a ele cominada, a despeito do rigorosismo da Lei? Será que as pessoas especialmente envolvidas com a pratica de tal crime, muitas vezes em decorrência de um insuperável estado de extrema necessidade, não mereceriam um tratamento e punição diversos daqueles destinados aos criminosos reconhecidamente contumazes nessa conduta delitiva, integrantes de organizações criminosas? São reflexões que começam a ser enfrentadas por alguns Magistrados, com expresso respaldo em decisões já proferidas pelo Supremo tribunal Federal.
"Não, senhor doutor, isto não se faz. Perdoe-me, isto não se faz..." dizia um dos personagens de Machado de Assis, em uma passagem não pouco conhecida entre apreciadores da literatura. Que não o digam, mas também não o negam os semblantes das mulas postadas ao extremo da mesa em que exerce o Estado seu controle social. O apelo vem da alma. Alma de homens e mulheres que esmoreceram ao suportar a provação do vale-tudo econômico da sociedade contemporânea, que sem qualquer receio os sujeita à marginalidade social. Muitos talvez em decorrência do consumo, mas muitos em decorrência das necessidades sociais mais básicas.
Diriam: isso não justifica o cometimento de um crime? Então cabe outra pergunta: os homens menos abastados devem suportar todos os infortúnios que os impõe o "poder econômico" a tal ponto de se verem morrer? Não se tem a resposta, e dificilmente alguém a terá de pronto. O que não se aceita que ocorra, é a comparação destas pessoas com facínoras atacadistas de substâncias proibidas. A transformação de pessoas simples, "criminosos simples", em "inimigos" do Estado, através de um maquiado processo de criminalização seletiva, ditado por ideais norte-americanos e por um oculto poder (econômico) que transita pelas instituições estatais. (MEDEIROS, 2007).
Segundo pesquisa lançada pelo Ministério da Justiça em agosto de 2009, intitulada "Tráfico e Constituição, um estudo sobre a atuação da Justiça Criminal do Rio de Janeiro e do Distrito Federal no crime de drogas", a maioria dos condenados por tráfico de drogas no Brasil são réus primários, foram presos sozinhos, com pouca quantidade de drogas e não tem associação com o crime organizado. Constatou-se, ainda, que nas varas federais do Rio de Janeiro, por exemplo, 68,8% dos presos são estrangeiros ("mulas") e, desses, 40,6% africanos. Nos tribunais do DF e RJ, em 36,7% dos casos houve redução de pena porque o réu é primário e não integra organização criminosa (art. 33, § 4º). Segundo levantamento do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), do Ministério da Justiça, os condenados por tráfico de drogas representam o segundo contingente do sistema carcerário brasileiro (são quase 70 mil pessoas), atrás apenas do crime de roubo qualificado com 79 mil presos.
3. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI DE TÓXICOS
Em recente decisão o ministro do STF Ayres Britto votou pela inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei de Tóxicos que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas, em matéria discutida em sede de Habeas Corpus (HC 97256) impetrado pela Defensoria Pública da União, em defesa de um condenado a um ano e oito meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, por trazer consigo 13,4 gramas de cocaína.
Afirmou o Ministro em seu voto, que:
"A lei comum não tem como respaldar, na Constituição da República, a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, se afigurar como expressão de um concreto balanceamento."
O ministro também defendeu que a pena privativa de liberdade corporal não era a única a cumprir o que chamou de "função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal".
"As demais penas, chamadas de alternativas, também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição, prevenção, ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, além de inibir, é claro, condutas de igual desvalia social".
"A própria Constituição Federal, prestigiou, mais que tudo, a liberdade física das pessoas, fazendo do aprisionamento uma exceção. A regra geral que adotou foi a do não-encarceramento, a saber: a) em primeiro lugar, enuncia que 'ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em Lei' (inciso LXI do art. 5°); b) prescreve que 'ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória' (inciso LVII do art. 5° - princípio da não-culpabilidade); c) indica de logo a pena privativa ou restritiva da liberdade como uma espécie de ultima ratio, por ser a mais grave entre aquelas franqueadas à conformação por lei comum (alínea 'a' do inciso XLVI do art. 5°)."
Merecendo destaque, ainda, no referido decisum, a seguinte ponderação:
"No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substancias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes"
Vê-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal cada vez mais tem buscado decidir com base na realidade social e não apenas focado na normatividade positivada em textos de lei. A mencionada decisão vai ao encontro do posicionamento sustentado pelo Desembargador Romero Osme Dias Lopes do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, o qual defende a aplicação de penas alternativas para as chamadas "mulas do tráfico".
Segundo o Desembargador Sul-mato-grossense: "No Brasil, não há prisão perpétua. O indivíduo cumpre sua pena e volta à sociedade após anos submetido a um degradante regime prisional, aniquilando a expectativa de reingresso deste indivíduo no meio social, tanto pelo que vivenciou dentro das celas quanto pela recepção nada calorosa. Embora nem todos saiam recuperados por mais ações que sejam promovidas, tratar um nicho com potencial de mudança de uma maneira mais digna e eficaz de punição, em resumo, é a proposta de aplicar penas alternativas aos mulas", enfatiza o magistrado. Desembargador de MS é contra prisão de mulas do tráfico.
No Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, do corpo de oito desembargadores que compõem os órgãos julgadores de feitos criminais, como a 1ª e 2ª Turma Criminal, cinco magistrados já afastam a hediondez do mula, possibilitando a redução da pena e também o cumprimento em regime inicialmente aberto. No entanto, apenas o Desembargador Romero aplica a pena alternativa.
Tal posicionamento já vinha sendo adotado pela 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais segundo a qual o tráfico privilegiado, figura prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 , não configura crime hediondo, merecendo resposta penal menos gravosa porque se considera que o agente se envolveu ocasionalmente com essa espécie delitiva, não sendo reincidente, não ostentando maus antecedentes e nem tão pouco se vinculando a qualquer organização, de modo que não se estabelece como regra a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, o que se amolda a adequada individualização da pena.
Em consonância com o Princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, 1ª parte, da Constituição Federal, a pena deve ser individualizada nos planos legislativo, judiciário e executório, evitando-se a padronização da sanção penal. Para cada crime tem-se uma pena que varia de acordo com a personalidade do agente, o meio de execução etc.
3. DURA LEX SED LEX
Evidentemente que este olhar diferenciado em relação as chamadas "mulas do tráfico" não é pacífico, sofrendo forte oposição de parcela considerável de diversos operadores do direito, para os quais a aplicação das pena deverá ser proporcional a gravidade do ato praticado, sob pena lançar ao descredito a seriedade do nosso Sistema de Justiça Criminal, favorecendo a impunidade e colaborando sobre maneira para o fortalecimento e expansão da criminalidade. A redução da impunidade seria, pois, um dos caminhos para conter com mais eficiência o tráfico de drogas. Entende-se que somente a imposição de uma legislação que adote penas mais rígidas, poderá evitar que tais delitos sejam praticados novamente.
De acordo com o posicionamento dos que defendem essa tese, a possibilidade de substituição da pena não derivaria diretamente do princípio constitucional da individualização da pena, uma vez que nosso ordenamento não outorga ao juiz essa liberdade ampla de analisar se a substituição é cabível em todo e qualquer caso, devendo este restringir-se à analise de situações especificas previstas em lei, em que tal substituição seja possível. Longe de significar afronta ao principio da individualização representaria apenas uma opção de política criminal do Estado, buscando dar tratamento mais rigoroso ao traficante em face das graves repercussões sociais de sua conduta criminosa. Demonstra-se absurda a ideia do estabelecimento de favores legais a traficantes.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante das digressões postas, intentou-se demonstrar que uma legislação equivocada acaba contribuindo para o caos e a superlotação que hoje atinge o nosso Sistema Penitenciário, em nada colaborando para a tão almejada pacificação social, já que os índices de reincidência são crescentes.
É preciso que as prisões de alta segurança, sejam realmente destinadas ao cumprimento das penas mais severas impostas de forma justa aos delinquentes de alta periculosidade, adotando-se para os demais casos as denominadas penas alternativas, as quais têm se mostrado muito mais eficazes do que os presídios.
Perceba-se que não se trata de uma defesa da impunidade, mas sim da busca por se evitar que réus primários sejam mandados para um caótico sistema prisional, alimentando assim uma massa carcerária que após permanecer anos em regime fechado retorna à sociedade numa condição muito mais difícil de reinserção social.
Há que ser levada em consideração, sempre, quando da imposição de uma pena, as circunstancias pessoais do infrator a fim de que melhor aferida possa ser a eficácia e justeza da punição que lhe será imposta.
Seja como for, entendemos que o direito penal só será realmente eficaz se considerar as peculiaridades que envolvem cada situação em particular, na busca da melhor resposta penal a cada delito, tendo em mira o impacto social e pessoal dela decorrente, buscando, assim, na implementação de soluções adequadas, desprovidas de ilusões e utopias, aproximar-se da verdadeira função social da pena e da concretização do bem comum.
Finalizamos o presente trabalho convictos de que é possível e necessário buscar alternativas aos problemas gerados pelas drogas fora do marco repressivo ora reinante que, não raro, gera mais problemas do que as próprias substâncias químicas cuja comercialização se combate. E para tal o clamor popular, que acaba por legitimar a adoção de uma política repressiva cada vez mais severa de combate a essa pratica delituosa, em específico, seguramente constitui um dos mais intricados problemas a ser enfrentado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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__________. Supremo Tribunal Federal. HC n° 97.256. Ministro Relator Ayres de Britto.
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MEDEIROS, Carlos Henrique Pereira de. As "mulas" e o tráfico internacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1303, 25 jan. 2007.
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Disponível em: http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/as-mulas-do-trafico-um-olhar-diferenciado-6345018.html